Document mis en distribution le 15 décembre 2005  N° 2750 ______ ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 DOUZIÈME LÉGISLATURE Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 13 décembre 2005. RAPPORT FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES, DE L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE ET DU PLAN SUR LE PROJET DE LOI adopté par le Sénat relatif aux offres publiques d'acquisition (n° 2612), PAR M. Hervé NOVELLI, Député -- Voir les numéros : Sénat : 508 (2004-2005), 20, 24 et T.A. 22 (2005-2006). Assemblée nationale : 2612 et 2727 INTRODUCTION 7 I.- LA DIRECTIVE N° 2004/25/CE DU 21 AVRIL 2004 8 A.- LES PRINCIPALES DISPOSITIONS 8 B.- UN PROGRÈS DANS L'HARMONISATION EUROPÉENNE 9 C.- UN TEXTE ÉQUILIBRÉ, QUI N'EST PAS UN OUTIL « ANTI-OPA » 9 II.- QUELLE TRANSPOSITION EN DROIT FRANÇAIS ? 10 A.- LES DISPOSITIONS OBLIGATOIRES 10 B.- LES OPTIONS OFFERTES PAR LA DIRECTIVE 11 C.- LA RÉFLEXION MENÉE PAR LE GROUPE DE TRAVAIL SUR LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE CONCERNANT LES OFFRES PUBLIQUES 12 1.- Sur le régime européen de gouvernance d'entreprise en période d'offre publique 12 2.- Sur la suspension des effets de certains contrats en période d'offre 12 D.- LES CHOIX RETENUS 13 1.- Le choix de rendre obligatoire l'application de l'article 9 de la directive 13 2.- Le choix de ne pas rendre obligatoire l'application de l'article 11 13 EXAMEN EN COMMISSION 15 Chapitre Ier : Dispositions relatives à la compétence et aux pouvoirs de l'autorité des marchés financiers 15 Article 1er (Art. L 433-1 du code monétaire et financier) Champ de compétence de l'Autorité des marchés financiers 15 Article 2 (Art. L 433-3 et L. 433-4 du code monétaire et financier) Pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers 19 Article 3 (Art. L. 621-8 du code monétaire et financier) Conséquences de la modification du champ de compétence de l'Autorité des marchés financiers 22 Article 4 (Art. L. 233-10 du code de commerce) Définition de la notion d'action de concert en cas d'offre publique d'acquisition 23 Article 5 (Art. L. 433-4 du code monétaire et financier) Modalités du régime de retrait obligatoire 25 Chapitre II : Dispositions relatives à l'amélioration de l'information des actionnaires et des salariés 29 Article 6 (Art. L. 225-100-3 [nouveau] du code de commerce) Publications des informations susceptibles d'avoir une influence sur le déroulement de l'offre 29 Article 7 (Art. L. 432-1 du code du travail) Information du personnel 32 Article additionnel après l'article 7 (Art. L. 432-1 bis du code du travail) Mesure de coordination dans le code du travail 34 Article additionnel après l'article 7 (Art. L. 435-3 du code du travail) Mesure de coordination dans le code du travail 34 Article 8 (Art. L. 439-2 du code du travail) Mise en conformité des dispositions relatives au comité de groupe 35 Chapitre III : Dispositions visant à assurer un traitement égal aux entreprises 36 Article 9 (Section 5 [nouvelle] du chapitre III du titre III du livre II du code de commerce) Insertion d'une nouvelle section dans le code de commerce 36 Article 10 (Art. L. 233-32 [nouveau] du code de commerce) Approbation préalable ou confirmation des mesures de défense par l'assemblée générale en période d'offre publique d'acquisition 37 Article 11 (Art. L. 233-33 [nouveau] du code de commerce) Clause de réciprocité 41 Article 12 (Art. L. 233-34 [nouveau] du code de commerce) Inopposabilité obligatoire des restrictions statutaires au transfert de titres 49 Article 13 (Art. L. 233-35 [nouveau] du code de commerce) Inopposabilité facultative des restrictions contractuelles au transfert de titres 51 Article 14 (Art. L. 233-36 [nouveau] du code de commerce) Suspension facultative des restrictions contractuelles à l'exercice des droits de vote 53 Article 15 (Art. L. 233-37 [nouveau] du code de commerce) Suspension facultative des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote 54 Article 16 (Art. L. 225-125 du code de commerce) Suspension obligatoire des restrictions statutaires en cas de réussite de l'offre, lors de la première assemblée générale suivante 55 Article 17 (Art. L. 233-38 [nouveau] du code de commerce) Suspension facultative des restrictions statutaires et conventionnelles en cas de réussite de l'offre, lors de la première assemblée générale suivante 59 Article 18 (Art. L. 233-39 [nouveau] du code de commerce) Suspension facultative des droits extraordinaires concernant les dirigeants sociaux en cas de réussite de l'offre, lors de la première assemblée générale suivante 60 Article 19 (Art. L. 233-40 [nouveau] du code de commerce) Publicité par l'AMF des cas de suspension volontaire et instauration d'une clause de réciprocité sur l'application des articles L. 223-35 à L. 233-39 du code de commerce 61 Article 20 (Art. L. 225-129-3 du code de commerce et L. 433-2 du code monétaire et financier) Mesures de coordination 64 Article 21 Entrée en vigueur de la loi et dispositions transitoires 65 Chapitre IV (nouveau) : Dispositions diverses 66 Article 22 (nouveau) (art. L. 235-2-1 du code de commerce) Possibilité de ne pas prononcer la nullité d'une décision prise par une assemblée générale recourant au vote par télécommunications 66 Article 23 (nouveau) (Art. 2 et 4 de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière) Adaptation de la loi portant réforme de la réglementation comptable 67 Article 24 (nouveau) (Ord. n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs) Ratification de l'ordonnance du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs 68 Article 25 (nouveau) (Ord. n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant le code monétaire et financier) Ratification de l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant le code monétaire et financier (partie législative) 69 Article 26 (nouveau) (Art. 3 de l'ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du code monétaire et financier) Modifications de références à des dispositions abrogées 73 TABLEAU COMPARATIF 75 AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 135 ANNEXES 137 Le présent projet de loi propose de transposer la directive n° 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition (OPA). Votre Rapporteur félicite le Gouvernement pour la rapidité du dépôt de ce projet de loi (enregistré le 22 septembre 2005 à la présidence du Sénat) qui permettra, très vraisemblablement, de respecter la date limite de transposition fixée au 20 mai 2006. Les délais de transpositions des directives européennes en droit français demeurent trop longs. Cependant, la France réduit son retard en matière de transposition significativement depuis deux ans. Le « tableau d'affichage du marché intérieur », publié le 18 juillet 2005 par la Commission européenne indique que le déficit de transposition français se situait à 2,4 % au 1er juin 2005, alors qu'il s'établissait à 4,1 % au 1er juin 2004. Ce résultat est le meilleur qui ait été enregistré par la France depuis novembre 1997, date du premier classement de ce type élaboré par la Commission européenne. La France reste tout de même 18ème sur les 25 États membres pour les retards de transposition, comme le montre le tableau suivant : RETARD DE TRANSPOSITION DES DIRECTIVES RELATIVES AU MARCHÉ INTÉRIEUR
Source : Commission européenne I.- LA DIRECTIVE N° 2004/25/CE DU 21 AVRIL 2004 L'initiative d'une directive portant sur un cadre harmonisé des OPA remonte à juin 1985, avec la publication du Livre blanc de la Commission européenne sur l'achèvement du marché intérieur. Son adoption était alors prévue pour 1989, mais la première proposition n'a été présentée par la Commission que le 19 janvier 1989. La proposition de directive a été rejetée en troisième lecture par le Parlement européen le 4 juillet 2001, à une voix de majorité, sous la pression, en particulier, de l'Allemagne. La directive a finalement été adoptée le 21 avril 2004, dans le cadre du Plan d'action pour les services financiers. A.- LES PRINCIPALES DISPOSITIONS Après l'article premier de la directive, qui fixe le champ d'application de la directive, l'article 2 définit plusieurs termes, tels que ceux d' « offre publique d'acquisition », de « société visée » ou de « personnes agissant de concert ». L'article 4 de la directive définit l'autorité de contrôle compétente, le droit applicable et les obligations de coopération entre autorités potentiellement concernées. Dans le but de protéger les actionnaires minoritaires, l'article 5 de la directive prévoit une offre publique obligatoire sur la totalité des titres en cas de dépassement d'un seuil de contrôle à l'issue d'une offre publique réussie. Ce même article définit le « prix équitable » pour ces titres. L'article 6 de la directive prévoit que le document public d'offre est transmis par les organes d'administration ou de direction de la société visée et de l'offrant aux représentants de leur personnel ou, s'ils n'existent pas, au personnel lui-même. L'article 9 prévoit que, pendant la période d'offre, l'organe d'administration ou de direction de la société cible doit obtenir l'autorisation préalable de l'assemblée générale avant d'entreprendre toute action susceptible de faire échouer l'offre, à l'exception de la recherche d'autres offres. L'article 11 de la directive pose le principe de l'inopposabilité ou la suspension des effets des restrictions statutaires et contractuelles au transfert de titres et à l'exercice des droits de vote, pendant la période d'acceptation de l'offre et jusqu'à son achèvement. L'article 12 de la directive est relatif aux « arrangements facultatifs » prévoit une double option permettant d'appliquer ou non les dispositions des articles 9 et 11. Ces deux options sont assorties d'une exception de réciprocité afin d'établir l'égalité des « conditions de jeu » entre l'initiateur et la société visée. L'article 15 prévoit un mécanisme de retrait des titres suite à une offre publique. L'article 16 est relatif au rachat obligatoire suite à une offre publique. B.- UN PROGRÈS DANS L'HARMONISATION EUROPÉENNE L'essentiel des principes généraux relatifs aux OPA existe d'ores et déjà en France. En effet, notre pays s'est doté d'un dispositif juridique complet, avec l'adoption de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, qui a été régulièrement modifiée. Tel n'est pas le cas dans l'ensemble des pays de l'Union européenne. La directive vise donc à harmoniser le droit européen en la matière. Elle prévoit ainsi que les États-membres veillent à ce que tous les détenteurs de titres d'une société visée par une OPA et qui appartiennent à la même catégorie doivent bénéficier d'un traitement équivalent. Elle prévoit que si une personne acquiert le contrôle d'une société, les autres détenteurs de titres doivent être protégés. De plus, elle précise que les détenteurs de titres de la société visée doivent disposer de suffisamment de temps et d'informations pour être à même de prendre une décision sur l'offre en toute connaissance de cause. Elle ajoute que l'organe d'administration ou de direction de la société visée doit agir dans l'intérêt de la société dans son ensemble et ne peut pas refuser aux détenteurs de titres la possibilité de décider des mérites de l'offre. En outre, il ne doit pas se créer de marchés « faussés » pour les titres de la société visée, de la société offrante ou de toute autre société concernée par l'offre, de sorte que la hausse ou la baisse des cours des titres devienne artificielle et que le fonctionnement normal des marchés soit perturbé. Un offrant ne doit annoncer une offre qu'après s'être assuré qu'il peut fournir entièrement la contrepartie en espèces, si une telle contrepartie a été offerte, et après avoir pris toutes les mesures raisonnables pour assurer la fourniture de tout autre type de contrepartie. Enfin, la société visée ne doit pas être gênée au-delà d'un délai raisonnable dans ses activités en raison d'une offre concernant ses titres. L'ensemble de ces principes sera le socle commun du droit des offres publiques d'acquisition dans l'Union européenne. C.- UN TEXTE ÉQUILIBRÉ, QUI N'EST PAS UN OUTIL « ANTI-OPA » En premier lieu, la directive propose d'améliorer la protection des actionnaires minoritaires, la transparence autour des offres publiques et l'équilibre entre les actionnaires et les instances dirigeantes des sociétés. En effet, les États membres doivent assurer la protection des actionnaires minoritaires en obligeant l'acquéreur, qui a pris le contrôle d'une société, à lancer une offre proposant à tous les détenteurs de titres de cette société d'acquérir la totalité de leurs participations à un prix « équitable ». De plus, les États membres veillent à ce qu'une offre soit rendue publique de façon à assurer la transparence et l'intégrité du marché des titres de la société visée, de l'offrant ou de toute autre société concernée par l'offre, afin d'éviter notamment la publication ou la diffusion d'informations fausses ou trompeuses. Enfin, la directive prévoit que, pendant la période de l'offre publique, l'organe d'administration ou de direction de la société visée par celle-ci doit obtenir une autorisation préalable de l'assemblée générale des actionnaires avant d'entreprendre toute action susceptible de faire échouer l'offre, à l'exception de la recherche d'autres offres. Cette stipulation illustre l'équilibre proposé par la directive entre les actionnaires et les dirigeants de la société. En second lieu, la directive est un outil pragmatique. En effet, l'harmonisation totale des droits nationaux en matière d'OPA étant apparue irréalisable, elle propose que certaines de ses dispositions puissent faire l'objet d'une mise en œuvre « à la carte ». Tel est le cas des dispositions relatives aux normes européennes de gouvernance d'entreprise en période d'offre publique, qui visent à renforcer le rôle des actionnaires. Il en est de même s'agissant des dispositions qui prévoient la suspension des limitations du transfert des actions ou de l'exercice des droits de vote de la société visée par l'offre. Pour autant, les États membres qui imposeront à leurs entreprises ces dispositions pourront également leur permettre de faire prévaloir une clause de réciprocité à l'encontre des sociétés qui formeraient une offre publique à leur égard et qui n'appliquent pas les mêmes règles. Globalement, la clause de réciprocité prévue par la directive du 21 avril 2004 ne doit pas être lue comme un outil anti-OPA mais comme un ensemble de règles permettant d'assurer l'égalité des conditions de jeu en cas d'OPA. II.- QUELLE TRANSPOSITION EN DROIT FRANÇAIS ? La directive comporte à la fois des stipulations que les États membres doivent transposer obligatoirement et d'autres pour lesquelles ils disposent d'un droit d'option. A.- LES DISPOSITIONS OBLIGATOIRES Compte tenu de l'importance du droit en vigueur en matière d'offre publique, la France est peu concernée par les dispositions obligatoires de la directive, qu'elle applique déjà largement. Cependant, des aménagements sont tout de même rendus nécessaires. Tout d'abord, le projet de loi concerne l'adaptation du champ de compétence et des pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers (AMF). Il s'agit de prendre en compte les cas où plusieurs marchés réglementés de l'Union européenne sont concernés par une offre publique (article 1er). Ensuite, il propose de définir le prix équitable en cas d'offre obligatoire, d'autoriser l'AMF à fixer les cas de dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique, et d'élargir son champ de compétence en matière de contrôle des entreprises relatif au dépôt des offres (article 2). Il modifie l'action de concert, notamment en créant une notion de « concert négatif » (article 4). Il aménage le régime du retrait obligatoire consécutif à une offre réussie. Il s'agit d'une simplification notable pour les initiateurs, qui n'auront plus au préalable à déposer une offre publique de retrait. Le seuil de retrait obligatoire étant maintenu à 95 %, la situation des petits actionnaires est donc assurée (article 5). Il vise à assurer la transparence sur des informations pouvant avoir une influence sur le déroulement d'une offre, en prévoyant leur publication dans le rapport de gestion annuel (article 6). Il prévoit l'information des membres du personnel de l'entreprise visée par l'offre publique ainsi que ceux de l'entreprise à l'origine de l'offre sur le contenu de cette dernière. Par ailleurs, il propose d'étendre cette obligation aux sociétés qui ne sont pas dotées d'un comité d'entreprise, notamment les holdings (article 7). B.- LES OPTIONS OFFERTES PAR LA DIRECTIVE Compte tenu des divergences de positions entre les États membres, le texte final de la directive ne réalise qu'une harmonisation partielle. Il permet aux États membres d'appliquer de manière optionnelle trois de ses dispositions : - l'article 9, qui définit des normes européennes de gouvernance d'entreprise en période d'offre publique. Il dispose qu'en période d'offre, toute mesure de défense de la société cible doit être approuvée par l'assemblée générale des actionnaires ; - l'article 11, qui prévoit que les dispositions qui limitent le transfert des actions ou l'exercice des droits de vote de la société visée par l'offre sont suspendues en période d'offre ; - et l'article 12, qui instaure une clause de réciprocité visant à permettre à une entreprise de suspendre l'application des articles 9 et 11 lorsqu'elle est la cible d'une entité qui ne les applique pas. C.- LA RÉFLEXION MENÉE PAR LE GROUPE DE TRAVAIL SUR LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE CONCERNANT LES OFFRES PUBLIQUES Un groupe de travail sur la transposition de la directive concernant les offres publiques, présidé par M. Jean-François Lepetit, ancien président du Conseil des marchés financiers, a été créé par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Il a procédé à une large consultation des acteurs de la place pour éclairer le Gouvernement sur la transposition de la directive. Il a rendu son rapport le 27 juin 2005. 1.- Sur le régime européen de gouvernance d'entreprise en période d'offre publique S'agissant de l'article 9 de la directive, qui définit un régime européen de gouvernance d'entreprise en période d'offre publique, le groupe de travail constate que le droit français produit aujourd'hui des effets très proches de ce standard tandis que « son adoption conforterait l'image d'ouverture de la France auprès des investisseurs étrangers ». Le groupe de travail estimait donc « qu'il est dans l'intérêt de la France » d'adopter le régime européen et recommandait la transposition de l'article 9. Il formulait cependant une réserve : il convenait de respecter une stricte égalité des « conditions de jeu » entre pays. En effet, en supprimant toute capacité autonome des organes d'administration ou de direction pour prendre des mesures susceptibles de faire échouer une offre publique, il existe un risque que l'article 9 conduise à désavantager les sociétés des pays ayant adopté le régime européen au profit de celles disposant d'une plus grande marge de manœuvre. C'est pourquoi le groupe de travail recommandait « l'introduction en France de la clause de réciprocité » permettant aux sociétés appliquant le régime européen de retrouver des marges de manœuvre pour prendre des mesures de défense lorsqu'elles font l'objet d'une offre initiée par une société qui ne l'applique pas. 2.- Sur la suspension des effets de certains contrats en période d'offre Le groupe de travail a recommandé de ne pas transposer l'article 11 de la directive en droit français. Il a jugé que la suspension des effets de certains contrats en période d'offre - prévue par l'article 11 - apparaît « disproportionné(e) » au regard de l'objectif de promouvoir « des structures de capital ouvertes ». En particulier, il estime que « la transposition de l'article 11 constituerait en réalité une entrave importante à la liberté contractuelle et pourrait priver investisseurs et entrepreneurs de solutions de financement et de contrôle flexibles ». Il a ajouté que le droit français, « qui allie flexibilité et transparence des pactes d'actionnaires » constitue un équilibre « préférable », en soulignant que la flexibilité « facilite un fonctionnement efficace de l'économie » tandis que la transparence « permet aux investisseurs de faire pression pour promouvoir, le cas échéant, les principes posés par l'article 11 ». Cependant, le groupe de travail a recommandé la transposition de l'une des dispositions de l'article 11 qui prévoit que les clauses de plafonnement des droits de vote sont suspendues à l'occasion de la première assemblée générale qui suit une offre réussie. Cette réflexion reposait sur l'argument suivant : « une fois une offre publique réussie, un initiateur doit pouvoir disposer du contrôle effectif de la société cible ». Le projet de loi a retenu deux exigences : renforcer la « démocratie actionnariale », mais aussi permettre aux entreprises de disposer de moyens de défense équitables. 1.- Le choix de rendre obligatoire l'application de l'article 9 de la directive Ce principe devrait être repris par six pays de l'« ancienne » Union européenne à 15. La contrepartie de cette confiance accordée aux actionnaires est un fonctionnement facile et rapide des assemblées générales. Ce renforcement de la démocratie actionnariale doit être articulé avec les outils nécessaires pour affronter la compétition internationale. Pour cela, le projet de loi a fait le choix d'offrir aux entreprises la possibilité de mettre en œuvre la clause de réciprocité pour l'article 9 de la directive. Cela signifie qu'une société française qui fait l'objet d'une offre initiée par une société étrangère n'appliquant pas l'article 9 ou des mesures équivalentes, pourra suspendre l'application de cet article. Les sociétés ne seront donc plus dans la situation actuelle, issue de l'ordonnance sur les valeurs mobilières du 24 juin 2004, d'une suspension automatique des délégations au Conseil d'administration en période d'offre. 2.- Le choix de ne pas rendre obligatoire l'application de l'article 11 Le projet de loi, comme la quasi-totalité des pays de l'Union européenne Le projet de loi constitue cependant l'occasion d'inscrire au niveau législatif deux mesures comprises dans le champ de l'article 11 de la directive, déjà connues en droit français. Il s'agit : - de la suspension des clauses statutaires qui, en période d'offre publique, limiteraient les transferts d'actions ; - et de la suspension des clauses qui, à l'issue d'une offre réussie, limiteraient l'exercice des droits de vote. Le tableau suivant présente les choix de transposition envisagés par nos principaux partenaires de l'Union européenne : CHOIX DE TRANSPOSITION PAR LES AUTRES ÉTATS MEMBRES
Source : ministère de l'Économie, des finances et de l'industrie Le projet de loi doit conduire à renforcer la vigueur de notre économie, en améliorant le régime des offres publiques d'acquisition. Pour autant, il propose également des mesures de protection de nos entreprises, non pas dans une logique frileuse, mais simplement pour assurer l'égalité des « conditions de jeu », pour reprendre l'expression du rapport du groupe de travail présidé par M. Jean-François Lepetit. Ce texte renforce également l'équilibre dans les relations entre l'assemblée générale des actionnaires et les instances dirigeantes de l'entreprise. La Commission des finances a examiné le présent projet de loi au cours de sa séance du 13 décembre 2005, sur le rapport de votre Rapporteur. Chapitre Ier (Art. L 433-1 du code monétaire et financier) Champ de compétence de l'Autorité des marchés financiers Le présent article tend à modifier le champ d'action de l'Autorité des marchés financiers (AMF) afin de l'adapter à la directive n° 2004/25/CE du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition. L'article L. 433-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction actuelle, précise que le règlement général de l'AMF fixe des règles relatives aux offres publiques ayant pour but « d'assurer l'égalité des actionnaires et la transparence des marchés ». Le présent article propose de modifier l'article L. 433-1 du code monétaire et financier pour préciser les nouvelles règles de compétence de l'AMF. Ces critères reprennent ceux énoncés par l'article 4 de la directive européenne 2004/25/CE du 21 avril 2004 relative aux offres publiques d'acquisition, qui permettront la mise en place d'un cadre juridique pour les OPA transfrontalières au sein de l'Espace économique européen. Le I proposé pour l'article L. 433-1 reprend, pour l'essentiel, le texte de l'actuel article L. 433-1. Il précise que les règles en matière d'offres publiques portant sur des « instruments financiers émis par une société dont le siège social est établi en France » et qui sont « admis aux négociations sur un marché réglementé français » sont fixées par le règlement général de l'AMF. Les innovations du texte proposé par rapport au droit en vigueur sont minimes. Premièrement, la compétence de l'AMF est limitée aux instruments financiers émis par les seules sociétés ayant leur siège en France, les autorités homologues des autres États étant compétentes pour les sociétés ayant leur siège dans leur ressort territorial. Le II de ce même article apporte un certain nombre de restrictions à ce principe. Deuxièmement, la compétence de l'AMF se limite aux marchés réglementés français. Par ailleurs, le I propose de ne plus faire référence aux articles L. 433-3 et L. 433-4 du même code, ce qui s'explique par la vocation de cet article à fixer désormais les cas de compétences de l'AMF s'agissant du contrôle du prix des offres publiques ou des questions de procédure. Le II proposé pour l'article L. 433-1 prévoit que les règles énoncées par le règlement général de l'AMF concernant les offres publiques peuvent, dans deux cas, s'appliquer aux offres publiques visant des instruments financiers émis par une société dont le siège n'est pas établi en France. Ces dérogations peuvent concerner des instruments financiers émis par une société dont le siège est établi dans un autre État membre de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen autre que la France. Cette dérogation s'applique lorsque les titres de capital de cette société auxquels sont attachés des droits de vote : - ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé de l'État sur le territoire duquel la société a son siège statutaire ; - et ont été admis aux négociations pour la première fois en France. En conséquence, la compétence de l'AMF sera automatique s'agissant des offres portant sur une société ayant son siège dans un autre État membre (ou un État de l'Espace économique européen) dont les titres ont été admis, pour la première fois sur un marché réglementé français. Cependant, les quatrième et cinquième alinéas du II de l'article L. 433-1 du code monétaire et financier précisent que la société implantée dans un autre État de l'Union européenne ou de l'EEE, visée par une offre publique, et dont les titres sont admis aux négociations sur plusieurs marchés réglementés, peut choisir son autorité de contrôle. Concrètement, la demande d'admission sur un marché par une société devra mentionner le choix de l'autorité compétente s'agissant du contrôle des offres publiques d'acquisition pouvant éventuellement toucher la société. Ces dispositions concernent les sociétés qui s'introduiront sur un marché après le 20 mai 2006. Cette date correspond à la limite de transposition, fixée par l'article 21 de la directive. Le choix de l'autorité de contrôle des offres publiques vaudra pour l'ensemble des opérations financières de la société concernée. Il convient, en effet, d'éviter qu'elle ne choisisse, au gré des introductions d'instruments financiers, des autorités de contrôle différentes. Ce choix sera définitif, sous réserve d'un changement de circonstances, tel que la modification du lieu de cotation ou de l'implantation du siège social. Pour les instruments financiers émis avant le 20 mai 2006 sur plusieurs marchés européens, les différentes autorités de contrôle disposeront d'un délai de quatre semaines, à compter de cette même date, pour déterminer les cas pour lesquels l'AMF est compétente. Si cette désignation n'est pas intervenue dans les quatre semaines qui suivent le 20 mai 2006, la société concernée par une offre publique choisira son autorité de contrôle. Dans le cas où l'AMF serait désignée, elle devra fixer les règles pour le contrôle de l'offre. Quel sera le droit applicable avant le 20 mai 2006 ? Avant cette date, les autorités de contrôle détermineront leur champ de compétence, selon des modalités qui seraient définies par le Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CERVM). Enfin, le dernier alinéa du II de l'article L. 433-1 précise la société qui fait l'objet de l'offre et qui déclare l'AMF compétente pour le contrôle de l'offre, « en informe cette dernière, qui rend cette décision publique ». Les modalités de mise en œuvre de cette disposition seront précisées par le règlement général de l'AMF. Le III de l'article L. 433-1 précise le droit applicable aux sociétés cotées en France et ayant leur siège social hors de l'EEE. Il prévoit que le règlement général de l'AMF fixe les conditions dans lesquelles sont applicables les règles relatives aux offres publiques concernant des sociétés dont le siège est établi hors de l'Union européenne ou de l'EEE et qui sont admis aux négociations sur un marché réglementé français. Cette compétence est d'ores et déjà dévolue à l'AMF, par l'article 231-1 de son règlement général. Celui-ci précise que l'AMF peut appliquer les règles relatives aux offres publiques à celles « visant les instruments financiers de sociétés de droit étranger négociés sur un marché réglementé français ». La mention de cette compétence dans la loi permet de clarifier et d'unifier les règles de compétence de l'AMF en matière d'OPA, bien que la directive ne règle pas la question des offres visant des sociétés dont le siège est établi hors de l'UE ou de l'EEE et cotées dans un pays membres. Le IV du texte proposé pour l'article L. 433-1 prévoit une éventuelle extension du champ de contrôle de l'AMF aux marchés non réglementés. L'AMF pourrait fixer les conditions dans lesquelles les nouvelles règles de compétence s'appliquent aux offres publiques visant des sociétés cotées sur un marché non réglementé, à la condition que leurs gestionnaires en fassent la demande. Cette disposition pourrait concerner le marché « Alternext », créé le 17 mai 2005 par Euronext pour faciliter le financement des petites et moyennes entreprises. Ce type de marchés permet aux investisseurs de bénéficier de conditions d'accès au marché simplifiées, mais également de garanties de transparence et de protection adaptées. Le V de l'article L. 433-1 a été introduit au Sénat par un amendement présenté par le Gouvernement. Il prévoit un dispositif de déclaration visant les sociétés pour lesquelles « il y a des motifs raisonnables de penser qu'elle prépare une offre publique ». Ce paragraphe vient répondre aux inquiétudes observées cet été quant aux mouvements sur le cours de l'action d'une grande entreprise agro-alimentaire sur fond de rumeurs de marché persistantes. La France ne dispose pas d'un dispositif permettant, en cas de rumeurs sur un titre, d'obliger un éventuel initiateur à déclarer ses intentions, comme cela existe dans d'autres pays européens. Lors de la présentation de cet amendement au Sénat, le 20 octobre dernier, M. Thierry Breton, ministre de l'Économie, des finances et de l'industrie, a indiqué que le dispositif proposé permettrait de concilier trois objectifs : « la transparence, la cohérence et la souplesse ». On peut cependant mettre quelques réserves sur le caractère vague des conditions dans lesquelles cette obligation serait déclenchée. Comment « l'intention » est-elle démontrée ? Le dispositif prévoit qu'un éventuel initiateur d'une offre publique d'acquisition « peut » avoir à déclarer ses intentions à l'AMF. Les conditions et les formes de cette faculté offerte à l'AMF seront fixées par son règlement général. Parmi les critères qui permettront de supposer une intention d'offre publique, le texte proposé retient le « mouvement significatif » observé sur des instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé français. Ce même règlement général précisera les conditions dans lesquelles cette information - c'est-à-dire la déclaration d'intention ou son absence - est portée à la connaissance du public. Au Sénat, M. Thierry Breton a indiqué, qu'à partir du moment « où un initiateur potentiel, putatif, n'a pas l'intention d'être réellement l'initiateur que certains voudraient qu'il soit, il est normal et il est même de bonne gouvernance que l'entreprise démente les rumeurs, si celles-ci persistaient, pour se protéger Le règlement général précisera notamment le délai durant lequel une personne qui aurait démenti avoir l'intention de lancer une offre publique ne pourra pas déposer une telle offre. Ce mécanisme paraît adapté pour éviter toute manipulation. Au Sénat, M. Thierry Breton a précisé, s'agissant de ce délai qu'une « durée de six mois » lui semblait « effectivement parfaitement équitable et justifiée pour ce type de pratique ». Votre Rapporteur, soucieux d'une rédaction, qui ne laisse pas de place à l'arbitraire, proposera un amendement pour mieux définir les conditions d'application du texte. * * * La Commission a tout d'abord adopté neuf amendements rédactionnels présentés par votre Rapporteur. La Commission a ensuite examiné un amendement du même auteur portant sur une disposition introduite lors de l'examen du texte au Sénat, en réponse aux mouvements observés sur le cours de l'action Danone à la suite de rumeurs sur une éventuelle OPA. Cette disposition propose, comme cela existe dans d'autres pays, d'obliger un éventuel initiateur à déclarer ses intentions, lorsqu'il y a des motifs raisonnables de penser qu'il prépare une offre publique, en particulier lorsqu'un titre fait l'objet d'un mouvement significatif. Son auteur a indiqué que l'amendement propose que les « motifs raisonnables » et le caractère « significatif » d'un mouvement soient définis par le règlement général de l'autorité des marchés financiers (AMF). En effet, ces notions sont trop vagues. M. Philippe Auberger a proposé un sous-amendement supprimant le mot « raisonnables », estimant qu'il est superflu. Le règlement général de l'AMF doit préciser les motifs en cause et définir la notion de mouvements significatifs. Votre Rapporteur ayant accepté ce sous-amendement, la Commission a adopté cet amendement ainsi modifié. La Commission a ensuite adopté un amendement rédactionnel, puis l'article premier, ainsi modifié. * * * (Art. L 433-3 et L. 433-4 du code monétaire et financier) Pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers Le présent article propose de définir le prix équitable en cas d'offre obligatoire, d'autoriser l'AMF à fixer les cas de dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique, et d'élargir le champ de compétences de l'AMF en matière de contrôle des entreprises s'agissant du dépôt des offres. Le paragraphe I du présent article propose de modifier le I de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier afin de transposer l'article 5 de la directive n° 2004/25/CE du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition. Cet article est relatif à la définition du prix équitable. Le neuvième considérant de la directive prévoit que les États membres doivent prendre les mesures nécessaires « pour la protection des détenteurs de titres, et en particulier ceux possédant des participations minoritaires, lorsque le contrôle de leurs sociétés a été pris ». Il convient également que les États membres assurent cette protection en « imposant à l'acquéreur qui a pris le contrôle d'une société l'obligation de lancer une offre » proposant à tous les détenteurs de titres de cette société d'acquérir la totalité de leurs participations « à un prix équitable conformément à une définition commune ». L'article 5 de la directive ajoute que ce « prix équitable » est le « prix le plus élevé payé pour les mêmes titres » par l'offrant, ou par des personnes agissant de concert avec lui, pendant une période déterminée par les États membre « de six mois minimum à douze mois maximum ». Cependant, dans le cas de circonstances exceptionnelles où la valeur du marché n'est pas représentative de la valeur de la société, le prix peut être modifié, à la hausse ou à la baisse. Ces circonstances peuvent notamment être la manipulation des prix ou le sauvetage d'une entreprise en détresse. L'article 5 précise que dans de telles situations, le prix peut être évalué à partir de « critères objectifs d'évaluation généralement utilisés en analyse financière ». Le texte proposé par le projet de loi initial pour compléter le I de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier prévoit que le « prix proposé doit être au moins équivalent au prix le plus élevé payé par l'auteur de l'offre, agissant seul ou de concert au sens des dispositions de l'article L. 233-10 du code de commerce, sur une période définie par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ». Le Sénat a adopté un amendement présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur, au nom de la commission des finances, supprimant les mots « au moins ». Le Gouvernement s'en était remis à la sagesse du Sénat, estimant que la suppression de ces mots pourrait dissuader certains auteurs d'offres publiques obligatoires de proposer un prix supérieur au prix le plus élevé constaté au cours de la période antérieure. Le ministre de l'économie a, cependant, précisé que le maintien de ces mots « peut sembler inutile », dans la mesure où l'AMF « a la possibilité de demander une modification du prix proposé ». De plus, le texte initial du projet de loi prévoyait que la période de référence pour la détermination du prix serait fixée par le règlement général de l'AMF. Rappelons que la directive précise que ce délai doit être compris entre six et douze mois. M. Philippe Marini, Rapporteur général a indiqué dans son rapport qu'une période de douze mois « serait favorable aux actionnaires, dans la mesure où, plus la période est longue, plus la probabilité d'avoir un prix élevé est forte ». A ce titre, il remarque que ce délai corresponde à celui qui a été retenu au Royaume-Uni ainsi qu'en Belgique. Le Sénat a donc adopté un amendement précisant que ce délai serait de douze mois. Cet amendement était présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur général, au nom de la commission des finances et a été adopté contre l'avis du Gouvernement. Le ministre de l'économie a, en effet, précisé que la détermination de cette période de référence était une « question sensible ». Il a ajouté qu'il « serait opportun de consulter la place, qui devra, évidemment, prendre en compte le souhait exprimé par le législateur ». C'est pourquoi le Gouvernement proposait de renvoyer cette question au règlement général de l'AMF. Le même alinéa du I de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier prévoyait, dans le texte initial, que l'AMF pouvait « demander la modification du prix proposé dans les conditions et selon les modalités fixées dans son règlement général ». Or la directive précise que la modification du prix, à la hausse ou à la baisse, ne peut être opérée par l'AMF qu'en cas de dysfonctionnements du marché. Il faut donc qu'elle fixe dans son règlement général les « circonstances » précises et non les « conditions » d'une telle modification qui doit s'opérer selon des « critères » et non des « modalités » du règlement général de l'AMF. Ces modifications ont fait l'objet d'un amendement de clarification présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur général, au nom de la commission des finances adopté par le Sénat avec l'avis favorable du Gouvernement. Le paragraphe II et le paragraphe III proposent de mettre en conformité les articles L. 433-3 et L. 433-4 du code monétaire et financier avec la directive. Actuellement les articles L. 433-3 et L. 433-4 du code monétaire et financier concernent les sociétés « dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé », c'est-à-dire les sociétés cotées en France. Le présent article propose donc que le règlement général de l'AMF fixe les règles relatives aux offres publiques pour les sociétés « dont le siège social est en France » et dont les titres sont « admis à la négociation sur un marché réglementé d'un État membre ou d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ». Ces deux modifications sont opérées, respectivement, par le paragraphe II et le paragraphe III. * * * La Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur précisant que le prix équitable doit être au moins équivalent au prix le plus élevé payé par l'auteur de l'offre. Il s'agit de rétablir le texte initial du Gouvernement, le Sénat ayant supprimé les mots « au moins ». En effet, il faut laisser aux actionnaires minoritaires la possibilité d'obtenir le prix le plus attractif possible. Après avoir adopté un amendement rédactionnel de votre Rapporteur, la Commission a adopté un amendement du même auteur portant sur la définition du « prix équitable », dans le cas où la valeur du marché n'est pas représentative de la valeur de la société. Son auteur a indiqué que dans cette situation, le prix peut être modifié, à la hausse ou à la baisse. Le projet de loi précise que l'AMF « peut demander » cette modification. L'amendement propose que l'AMF puisse également « autoriser » cette modification, lorsqu'elle lui est demandée. La Commission a ensuite adopté deux amendements rédactionnels de votre Rapporteur, puis un amendement du même auteur visant à uniformiser la rédaction d'un dispositif issu de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie. L'amendement vise à préciser que le projet d'offre doit porter non seulement sur la société mère, mais aussi sur l'ensemble du capital de la société que celle-ci contrôle ou sur celui d'une société qui constitue un actif essentiel de la société mère. La Commission a adopté cet article ainsi modifié. * * * (Art. L. 621-8 du code monétaire et financier) Conséquences de la modification du champ de compétence de l'Autorité des marchés financiers Le présent article tend à modifier l'article L. 621-8 du code monétaire et financier relatif aux visas apposés par l'Autorité des marchés financiers dans le cadre de certaines opérations portant sur des instruments financiers, afin de se conformer aux dispositions de la directive du 21 avril 2004. Cet article tire les conséquences de la modification du champ de compétences de l'AMF opérée par l'article premier du projet de loi. Le IX de l'article L. 621-8 du code monétaire et financier prévoit actuellement que l'AMF appose un visa préalable quand une personne physique ou morale fait une offre publique d'acquisition « de titres de capital ou titres de créance d'un émetteur faisant appel public à l'épargne en France ». Cette disposition concerne la note d'information déposée par l'initiateur de l'offre, qui est soumise à un visa de l'AMF. Le présent article modifie ces dispositions en insérant une référence à l'article L. 433-1 du code monétaire et financier dans le texte proposé par l'article premier et définissant les nouveaux critères de compétence de l'AMF en matière d'offres publiques. En conséquence, l'AMF apposerait un visa préalable quand une personne physique ou morale fait une offre publique d'acquisition « d'instruments financiers dans les conditions prévues par l'article L. 433-1 du code monétaire et financier ». Le Sénat a adopté cet article sans modification. * * * La Commission a adopté cet article sans modification. (Art. L. 233-10 du code de commerce) Définition de la notion d'action de concert en cas d'offre publique d'acquisition Le présent article propose de définir la notion d'action de concert en cas d'offre publique d'acquisition, conformément aux dispositions de la directive du 21 avril 2004. Créant une solidarité entre toutes les personnes qui participent au concert, cette notion d'action de concert vise à prévenir le contournement des obligations imposées par la réglementation. La notion d'action de concert vise à garantir une plus grande transparence dans la répartition des actions des sociétés cotées. Elle permet de soumettre aux mêmes obligations que celles incombant à une personne détenant directement ou indirectement des droits de vote ou des actions, les personnes qui ont conclu un accord dans un objectif précis. L'action de concert constitue une notion importante du droit des offres publiques puisqu'on la retrouve en matière de franchissement de seuils, d'offre publique obligatoire, de garantie de cours, d'offres publiques de retrait et dans les dérogations aux offres obligatoires. La notion d'action de concert a été initialement définie par la loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier. Cette loi transposait les dispositions de la directive 88/627/CEE du 12 décembre 1988 relatives aux informations à publier lors de l'acquisition et de la cession d'une participation importante dans une société cotée en bourse. La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier a précisé qu'il fallait une communauté d'objectifs de la part des personnes concernées pour conclure à l'existence d'une action de concert. Elle a modifié l'article L. 233-10 du code de commerce pour préciser que sont considérées comme telles « les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société ». Cette entente correspond à la mise en œuvre d'une stratégie dans le but de définir, directement ou indirectement, les grandes orientations financières, sociales, commerciales ou technologiques de la société visée. Si l'action de concert se déduit en général à partir d'un faisceau d'indices, tels que les clauses de préemption, d'inaliénabilité, de sortie conjointe ou de non dilution, le code de commerce en facilite l'identification, par la reconnaissance d'un certain nombre de présomptions. Ainsi un accord constitutif d'une action de concert est présumé exister entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux, entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ou bien encore entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle. Le présent article vise à compléter l'article L. 233-10 du code de commerce pour préciser la définition de l'action de concert dans le cas d'une offre publique d'acquisition. Il s'agit de la transposition de l'article 2 de la directive qui précise que les personnes agissant de concert sont « les personnes physiques ou morales qui coopèrent avec l'offrant ou la société visée sur la base d'un accord formel ou tacite, oral ou écrit, visant à obtenir le contrôle de la société visée ou à faire échouer l'offre ». En conséquence, le présent article précise, en cas d'offre publique d'acquisition, que les personnes qui ont conclu un accord avec l'auteur d'une offre publique visant à obtenir le contrôle de la société qui fait l'objet de l'offre sont considérées comme agissant de concert. En outre - et il s'agit là de la principale novation - ce même article ajoute que sont également considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec la société qui fait l'objet de l'offre afin de faire échouer cette offre. Cette notion de « concert négatif » est un utile complément du système normatif actuel qui permet d'éviter que des entreprises utilisent des moyens détournés pour se protéger contre une offre publique. Le Sénat a adopté cet article sans modification. * * * La Commission a adopté un amendement de clarification du Rapporteur, puis cet article ainsi modifié. * * * (Art. L. 433-4 du code monétaire et financier) Modalités du régime de retrait obligatoire Le présent article vise à transposer et adapter le régime de retrait obligatoire consécutif à une offre publique d'acquisition. La notion de retrait obligatoire n'est pas inconnue en droit français puisqu'elle a été introduite par la loi n° 93-1444 du 31 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la Banque de France, à l'assurance, au crédit et aux marchés financiers. Ce dispositif permet à l'actionnaire majoritaire d'une société d'obtenir des actionnaires minoritaires de cette société qu'ils lui vendent leurs titres. Cette procédure est mise en œuvre dans le cadre d'une offre publique de retrait (OPR). Ce dispositif est aujourd'hui codifié à l'article L. 433-4 du code monétaire et financier. Le premier alinéa de l'article L. 433-4 précise que le règlement général de l'AMF fixe les conditions dans lesquelles une OPR peut être demandée par les actionnaires majoritaires, sous réserve qu'une des deux conditions suivantes soit remplie : - l'actionnaire majoritaire doit détenir au moins 95 % des droits de vote ; - ou la société est transformée en société en commandite par actions. Concrètement, ce dispositif vise à permettre à l'initiateur d'une offre publique d'acquisition qui parvient à détenir plus de 95 % du capital à obtenir des actionnaires minoritaires qu'ils lui cèdent leurs titres contre une indemnisation. Compte tenu du fait que ce dispositif touche au droit de propriété, il est d'ores et déjà strictement encadré par l'article L. 433-4 du code monétaire et financier. Celui-ci précise que les conditions de mise en œuvre de l'OPR sont homologuées par l'AMF. La décision de l'AMF peut être contestée devant la Cour d'appel de Paris qui est compétente pour l'ensemble du contentieux. Le prix retenu est également encadré par l'AMF dont le règlement général - par son article 237-1 - précise que l'évaluation faite par l'initiateur de l'offre est assortie de l'appréciation d'un expert indépendant dont l'agrément a été préalablement soumis à l'AMF. Les articles 15 et 16 de la directive du 21 avril 2004 précisent les notions de retrait obligatoire et d'achat obligatoire dans le cadre des offres publiques d'acquisition. L'article 15 fixe les principes généraux concernant le retrait obligatoire lorsqu'il fait suite à une offre publique. Cet article précise que les dispositions relatives au retrait obligatoire s'appliquent lorsqu'une offre a été adressée à tous les détenteurs de titres de la société visée pour la totalité de leurs titres. Le droit donné à l'actionnaire majoritaire de demander le retrait obligatoire concerne deux situations différentes. Premièrement, un retrait peut être demandé par l'actionnaire qui détient au moins 90 % du capital et 90 % des droits de vote de la société visée. La directive précise que les États membres peuvent fixer un seuil plus élevé, pour autant qu'il ne dépasse pas 95 %. En effet, lors des négociations du projet de directive, la France a obtenu de pouvoir maintenir un seuil supérieur à 90 % - en l'occurrence 95 %. Le présent article propose de maintenir le seuil en vigueur de 95 %. Il correspond au seuil existant pour la mise en œuvre d'une offre publique de retrait obligatoire en complément d'une offre publique de retrait prévue au II de l'article L. 433-4 du code monétaire et financier. En conséquence, les titres non présentés par les actionnaires minoritaires, « dès lors qu'ils ne représentent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote » pourront faire l'objet d'une procédure de retrait obligatoire. Deuxièmement, la directive prévoit que ce retrait peut être exigé par l'actionnaire majoritaire, lorsqu'à la suite de l'acceptation de l'offre, il a acquis des titres représentant au moins 90 % du capital assorti de droits de vote de la société visée et 90 % des droits de vote faisant l'objet de l'offre. Au Sénat, un amendement présenté par M. Philippe Marini visait à retenir cette deuxième option dans le droit français. Il a finalement été retiré par son auteur à la demande du Gouvernement. Il visait à fixer à 90 % - au moins - des droits de vote faisant l'objet de l'offre le seuil de mise en œuvre de l'offre de retrait obligatoire. Le ministre de l'Économie a précisé que l'option retenue par la France et le seuil de 95 % étaient conformes à la « position traditionnelle » de notre pays. Il a également jugé « prématurée » la proposition du Rapporteur du Sénat et, a estimé qu'en toute hypothèse, le seuil de 90 % ne pourrait être atteint que par « paliers ». Il a ajouté que les actionnaires minoritaires « craignent en effet - du reste légitimement, dans certains cas particuliers - de se voir lésés ». LE PARAGRAPHE 2 DE L'ARTICLE 15 DE LA DIRECTIVE DU 21 AVRIL 2004 « 2. Les États membres veillent à ce qu'un offrant puisse exiger de tous les détenteurs des titres restants qu'ils lui vendent ces titres pour un juste prix. Les États membres introduisent ce droit dans un des deux cas suivants : a) lorsque l'offrant détient des titres représentant au moins 90 % du capital assorti de droits de vote et 90 % des droits de vote de la société visée, ou b) lorsque, à la suite de l'acceptation de l'offre, il a acquis ou s'est fermement engagé par contrat à acquérir des titres représentant au moins 90 % du capital assorti de droits de vote de la société visée et 90 % des droits de vote faisant l'objet de l'offre. Dans le cas visé au point a), les États membres peuvent fixer un seuil plus élevé pour autant toutefois qu'il ne dépasse pas 95 % du capital assorti de droits de vote et 95 % des droits de vote. » Le paragraphe 4 de l'article 15 de la directive précise que si l'offrant souhaite exercer les droits de recourir au retrait obligatoire, il l'exerce dans un « délai de trois mois » après la fin de la période d'acceptation de l'offre. Cette précision confirme que le régime proposé par la directive concerne spécifiquement l'application du retrait obligatoire à la suite d'une offre publique. En conséquence, les dispositions du nouvel alinéa de l'article L. 433-4 concerneront les retraits obligatoires demandés par les actionnaires majoritaires détenant plus de 95 % du capital dans un délai de trois mois suivant la clôture d'une offre publique. Enfin, la directive précise que, dans le cadre du retrait obligatoire, les actionnaires minoritaires doivent être indemnisées à un « prix juste » qui est distinct du prix « équitable ». Cette distinction reflète la différence de situation entre, d'une part, les actionnaires visés par une offre publique qui ont la possibilité de l'accepter ou de la refuser, et d'autre part, les actionnaires visés par une offre publique de retrait obligatoire, qui ne laisse pas le choix aux actionnaires. Le texte proposé pour le III de l'article L. 433-4 prévoit que, l'indemnisation des actionnaires minoritaires « est égale, par titre, au prix proposé lors de la dernière offre, ou le cas échéant, au résultat de l'évaluation » mentionnée au II de l'article L. 433-4, qui règle le cas des offres publiques de retrait non obligatoires. Cette formulation permet une évaluation effectuée selon une approche multicritères prévue par l'article L. 433-4 du code monétaire et financier. Le Sénat a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur, précisant les modalités d'indemnisation des actionnaires minoritaires. Ces dispositions prévoient que l'indemnisation des actionnaires, dans le cadre d'une procédure de retrait obligatoire, puisse être réalisée en titres - comme le précisait le texte original du Gouvernement - tout en prévoyant qu'un règlement en numéraire soit systématiquement proposé à titre d'option. Ceci permettrait de faciliter le déroulement des offres « en séquence » (OPA suivie d'une offre de retrait obligatoire) en particulier lorsque l'offre publique initiale consiste en une offre publique d'échange ou comporte une fraction en titres de l'acquéreur. Les actionnaires minoritaires ne seraient pas lésés puisque la contrepartie en titres leur permettrait de bénéficier de la prime sur le cours de bourse généralement proposée par l'offrant. Il est également bon de permettre aux actionnaires minoritaires qui le souhaitent d'être indemnisés en titres dans la mesure où elle limite les problèmes de valorisation que peuvent poser les indemnisations en numéraire dans les semaines qui suivent une offre réussie. * * * La Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur prévoyant que l'indemnisation consignée des actionnaires non identifiés ne peut être réalisée qu'en espèces. La Commission a ensuite adopté l'article 5 ainsi modifié. * * * Dispositions relatives à l'amélioration de l'information des actionnaires et des salariés (Art. L. 225-100-3 [nouveau] du code de commerce) Publications des informations susceptibles d'avoir une influence sur le déroulement de l'offre Le présent article vise à assurer la transparence sur des informations pouvant avoir une influence sur le déroulement d'une OPA, en prévoyant leur publication dans le rapport de gestion annuel. L'article 10 de la directive précise les informations que doivent publier les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé et qui peuvent ainsi faire l'objet d'une offre publique d'acquisition, tels que la structure du capital de la société, les restrictions à l'exercice des droits de vote et au transfert d'actions, les pactes d'actionnaires ou les pouvoirs des membres du conseil d'administration et du directoire s'agissant de l'émission ou du rachat de titres. Trois éléments de cette liste font d'ores et déjà l'objet de dispositions législatives ou réglementaires. Il s'agit des participations significatives au capital, des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote et des pactes d'actionnaires. Le présent article propose d'énumérer les informations devant figurer au rapport de gestion annuel. Ce rapport est mentionné à l'article L. 225-100 du code de commerce, introduit dans ce code par l'article 118 de la loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Cet article précise que ce rapport est élaboré par le conseil d'administration ou le directoire et qu'il est présenté à l'assemblée générale ordinaire, réunie au moins une fois par an. Ce rapport doit comprendre une analyse « objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société ». Le rapport comporte également une description des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontée. Par ailleurs, il comporte des indications sur l'utilisation des instruments financiers par l'entreprise, « lorsque cela est pertinent pour l'évaluation de son actif, de son passif, de sa situation financière et de ses pertes ou profits ». Pour les sociétés dont des titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le présent article propose que ce rapport « expose et, le cas échéant, explique » une série de dix informations lorsqu'elles sont « susceptibles d'avoir une incidence en cas d'offre publique ». Cette rédaction résulte d'un amendement adopté par le Sénat et qui était présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur, avec l'accord du Gouvernement. Cet amendement visait à ce que le rapport montre les raisons pour lesquelles les éléments présentés pourraient avoir une incidence sur le déroulement d'une offre publique. Ces dix éléments sont les suivants : - la « structure du capital de la société ». Il s'agit notamment de la répartition du capital et du niveau du capital flottant. Le Sénat a rejeté un amendement présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur, tendant à préciser que les mouvements ayant affecté le capital devaient être exposés ; - les « restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote et aux transferts d'actions ou les conventions portées à la connaissance de la société en application de l'article L. 233-11 ». Ces dispositions concernent les pactes d'actionnaires dont la publicité a d'ores et déjà été prévue par l'article L. 233-11 du code de commerce, introduit par la loi et modifié par l'article 46 de la loi nº 2003-706 du 1er août 2003, de sécurité financière. L'alinéa proposé par le présent article propose également de mentionner dans le rapport annuel de gestion les restrictions aux « transferts d'actions », qui peuvent prendre la forme de clauses d'agrément, de préemption ou d'inaliénabilité qui permettent à certains actionnaires de bénéficier d'un régime dérogatoire d'acquisition, de cession ou de conservation des titres. Rappelons également que, s'agissant des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote, le décret n° 84-406 du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés prévoit que l'acte de constitution d'une société qui paraît dans un journal d'annonces légales doit prévoir l'indication des conditions d'exercice du droit de vote ; - les « participations directes ou indirectes dans le capital de la société dont elle a connaissance en vertu des articles L. 233-7 et L. 233-12 ». L'article L. 233-7 du code de commerce prévoit l'information de la société par toute personne physique ou morale qui franchit certains seuils de détention d'une fraction du capital, visés à l'article L. 233-13 du même code. Celui-ci précise que le rapport présenté aux actionnaires mentionne l'identité des personnes physiques ou morales détenant directement ou indirectement « plus du vingtième, du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième, du quart, du tiers, de la moitié, des deux tiers ou des dix-neuf vingtièmes » du capital social ou des droits de vote aux assemblées générales. L'article L. 233-12 précise, quant à lui, qu'une société contrôlée par une société par actions doit lui notifier « le montant des participations qu'elle détient directement ou indirectement » dans le capital de celle-ci ainsi que les variations de ce montant. L'article L. 233-7 prévoit également que ces dispositions doivent figurer dans le rapport remis aux actionnaires. Le Sénat a adopté un amendement présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur, avec l'accord du Gouvernement, précisant qu'il s'agissait bien des « participations » et non des « prises de participation » ; - la « liste des détenteurs de tout titre comportant des droits de contrôle spéciaux et la description de ceux-ci ». Cette liste mentionnera les bénéficiaires des « actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ». Cette définition figure à l'article L. 228-11 du code de commerce inséré par l'article 31 de l'ordonnance nº 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale. Ces droits spéciaux peuvent prendre la forme, par exemple, d'un dividende prioritaire ou d'un droit spécifique d'information. Ces droits sont définis par les statuts dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125. Par ailleurs, le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être suspendu pour une durée déterminée, déterminable ou même supprimé. Le Sénat a adopté un amendement présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur, avec l'accord du Gouvernement, précisant qu'il s'agissait des droits « de contrôle » spéciaux ; - les « mécanismes de contrôle prévus dans un éventuel système d'actionnariat du personnel, quand les droits de contrôle ne sont pas exercés par ce dernier ». Cette mention concerne l'actionnariat du personnel qui prend la forme d'un fonds commun de placement d'entreprise, définis par les articles L. 214-39 à L. 214-40-1 du code monétaire et financier. Par le biais de ces fonds, les salariés peuvent devenir actionnaires de leur entreprise sans pour autant exercer le droit de vote dans la mesure où celui-ci est exercé par lui ; - les « accords entre actionnaires dont la société a connaissance et qui peuvent entraîner des restrictions au transfert d'actions et à l'exercice des droits de vote ». Il s'agit des pactes d'actionnaires. Ces dispositions ne sont pas nouvelles puisqu'elles correspondent à celles de l'article L. 233-11 du code de commerce. Celui-ci prévoit la publicité de ceux de ces pactes fondés sur « toute clause d'une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé », au-delà d'un seuil de 0,5 % du capital ou des droits de vote de la société qui a émis ces actions. Le Sénat a adopté un amendement présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur, tendant à préciser que les accords concernés sont uniquement ceux qui peuvent entraîner des restrictions au transfert d'actions et à l'exercice des droits de vote ; - les « règles applicables à la nomination et au remplacement des membres du conseil d'administration ou du directoire ainsi qu'à la modification des statuts de la société » ; - les « pouvoirs des membres du conseil d'administration ou du directoire, en particulier l'émission ou le rachat d'actions ». Il s'agit notamment des pouvoirs susceptibles de faire échouer une offre, comme par exemple la possibilité de mettre en œuvre une augmentation du capital réservée ou bien encore les programmes de rachat d'actions. Le Sénat a adopté un amendement présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur, tendant à préciser cet alinéa vise en particulier « l'émission ou le rachat d'actions » ; - les « accords conclus par la société qui sont modifiés ou prennent fin en cas de changement de contrôle de la société, sauf si cette divulgation, hors les cas d'obligation légale de divulgation, porterait gravement atteinte à ses intérêts ». Il s'agit notamment des clauses contractuelles qui permettent de mettre fin au contrat en cas de changement dans le contrôle de la société. Le j) du paragraphe 1 de l'article 10 de la directive mentionne les « contrats importants ». Ce dernier terme n'est pas repris par le projet. Il est vrai que son sens est incertain dans notre droit ; - et les « accords prévoyant des indemnités pour les membres du conseil d'administration ou du directoire ou les salariés, s'ils démissionnent ou sont licenciés sans raison valable ou si leur emploi prend fin en raison d'une offre publique ». Il s'agit notamment des indemnités de départ. * * * La Commission a adopté deux amendements rédactionnels de votre Rapporteur puis l'article 6 ainsi modifié. * * * (Art. L. 432-1 du code du travail) Le présent article tend à prévoir l'information des membres du personnel de l'entreprise visée par l'offre publique ainsi que ceux de l'entreprise à l'origine de l'offre sur le contenu de cette dernière. Par ailleurs, il propose d'étendre cette obligation aux sociétés qui ne sont pas dotées d'un comité d'entreprise. Le Sénat n'a adopté qu'un seul un amendement rédactionnel visant cet article. Dans sa version actuellement en vigueur, l'article L. 432-1 du code du travail vise les situations de « dépôt d'une offre publique d'achat ou d'offre publique d'échange portant sur une entreprise ». Le présent article précise donc que ces dispositions s'appliqueront à toute « offre publique d'acquisition ». Cet article L. 432-1 ajoute que le chef de l'entreprise visée par l'offre publique « réunit immédiatement le comité d'entreprise pour l'en informer ». Au cours de cette réunion, le comité peut se prononcer « sur le caractère amical ou hostile de l'offre ». Le présent article propose de maintenir cette obligation de réunir le comité d'entreprise de l'entreprise visée par l'offre publique. Il ajoute cependant que cette obligation est également applicable à l'entreprise qui est à l'initiative de l'offre. Évidemment, l'organe d'administration ou de direction de la société ne se trouve pas lié par la position exprimée par le comité d'entreprise. Néanmoins, ces dispositions contribuent utilement à l'information des membres du personnel de l'entreprise. Le paragraphe 5 de l'article 9 de la directive du 21 avril 2004 précise que si l'organe d'administration ou de direction de la société visée « reçoit en temps utile un avis distinct des représentants du personnel quant aux répercussions de l'offre sur l'emploi », celui-ci est joint au document rendu public par la société. En outre, le présent article précise que le chef de l'entreprise auteur de l'offre adresse au comité de l'entreprise visée, « dans les trois jours suivant sa publication », « la note d'information mentionnée au IX de l'article L. 621-8 du code monétaire et financier ». Il précise également que l'audition de l'auteur de l'offre « se déroule dans les formes, les conditions, les délais et sous les sanctions prévues aux alinéas suivants » de l'article L. 432-1 du code du travail. Le texte actuel de cet article ne mentionne que la note d'information « visée au troisième alinéa de l'article L. 621-8 du code monétaire et financier ». La modification proposée ne vise, en réalité, qu'à tenir compte de la nouvelle physionomie de cet article, suite à l'entrée en vigueur de la loi n°2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie. Le IX de l'article L. 621-8 du code monétaire et financier dispose que, dans des conditions et selon des modalités fixées par son règlement général, l'AMF « appose (...) un visa préalable » quand une personne physique ou morale fait une offre publique d'acquisition. La note sur laquelle la commission appose ce visa préalable « contient les orientations en matière d'emploi de la personne physique ou morale qui effectue l'offre publique ». Quant aux « alinéas suivants » de l'article L. 432-1 du code du travail, ils prévoient que dans les quinze jours suivant la publication de la note d'information, le comité d'entreprise est réuni pour procéder à son examen et, le cas échéant, à l'audition de l'auteur de l'offre. En outre, ils disposent que la société ayant déposé une offre et dont le chef d'entreprise ne se rend pas à la réunion du comité d'entreprise à laquelle il a été invité ne peut exercer les droits de vote attachés aux titres de la société faisant l'objet de l'offre qu'elle détient. De même, une sanction identique s'applique à la personne physique auteur, le cas échéant, de l'offre, qui ne se rend pas à la réunion du comité d'entreprise. Enfin, ces alinéas précisent que la sanction est levée le lendemain du jour où l'auteur de l'offre a été entendu par le comité d'entreprise de la société faisant l'objet de l'offre ou bien si l'auteur de l'offre n'est pas convoqué à une nouvelle réunion du comité d'entreprise dans les quinze jours suivants. Par ailleurs, le présent article met en œuvre les dispositions du paragraphe 5 de l'article 9 de la directive du 21 avril 2004, lequel précise que l'organe d'administration ou de direction de la société visée communique son avis motivé sur l'offre aux représentants du personnel de la société « ou, lorsqu'il n'existe pas de tels représentants, au personnel lui-même ». Le présent article précise que la communication directe de l'avis au personnel peut concerner tout aussi bien l'entreprise auteur de l'offre ou l'entreprise visée par celle-ci, dès lors que l'une ou l'autre est dépourvue de comité d'entreprise. De plus, le texte proposé précise que ces dispositions s'appliquent « sans préjudice de l'article L. 422-3 du code du travail ». Cet article prévoit que, dans les cas prévus à l'article L. 431-3 du même code, les délégués du personnel exercent collectivement les attributions économiques des comités d'entreprise. Ces dispositions concernent les entreprises de plus de 50 salariés qui ne sont pas dotées d'un comité d'entreprise, par suite d'une carence. Concrètement, dans les cas où les délégués du personnel exercent collectivement les attributions économiques des comités d'entreprise, ce sont eux qui sont destinataires de l'avis motivé. En conséquence, l'extension du dispositif d'information concerne, en fait, les entreprises de moins de 50 salariés. Celles-ci peuvent effectivement être concernées par une offre publique d'acquisition : nombre de « holdings » emploient moins de 50 salariés. Il convient donc que ceux-ci soient pleinement informés du contenu de l'offre publique. La Commission a adopté deux amendements rédactionnels de votre Rapporteur, puis l'article 7 ainsi modifié. * * * Article additionnel après l'article 7 (Art. L. 432-1 bis du code du travail) Mesure de coordination dans le code du travail La Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur portant article additionnel de coordination avec l'adoption de l'article 7. Article additionnel après l'article 7 (Art. L. 435-3 du code du travail) Mesure de coordination dans le code du travail La Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur portant article additionnel de coordination avec l'adoption de l'article 7. (Art. L. 439-2 du code du travail) Mise en conformité des dispositions relatives au comité de groupe Le présent article propose de modifier l'article L. 439-2 du code du travail qui définit le comité de groupe. Celui-ci est constitué au sein du groupe formé par une entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle et dont le siège social est situé sur le territoire français. La notion de groupe est définie par l'article L. 439-1 du code du travail, en conformité avec la législation sur le comité d'entreprise européen. Les dispositions relatives au comité de groupe sont applicables aux entreprises auxquelles s'applique la législation relative au comité d'entreprise. Un comité de groupe doit être mis en place dans les entreprises qui répondent à la définition de l'entreprise dominante et des entreprises qui contrôlent une ou plusieurs entreprises selon les articles L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et L. 233-16 du code de commerce. L'actuel article L. 439-2 du code du travail prévoit qu'en cas d'annonce d'offre publique d'achat ou d'offre publique d'échange portant sur l'entreprise dominante d'un groupe, le chef de cette entreprise en informe immédiatement le comité de groupe. Le présent article propose donc, en conformité avec la directive du 21 avril 2004 de substituer aux mots « offre publique d'achat ou offre publique d'échange » les mots « offre publique d'acquisition ». De plus, l'actuel article L. 439-2 du code du travail prévoit que, dans ce contexte, il est fait application au niveau du comité de groupe « des dispositions prévues aux quatrième et cinquième alinéas de l'article L. 432-1 pour le comité d'entreprise ». Le présent article propose de viser, au lieu de ces références, les quatrième à sixième alinéas de l'article L. 432-1 du code du travail. En effet, l'article 7 du projet de loi a substitué deux alinéas à l'actuel quatrième alinéa de l'article L. 432-1 du code du travail. * * * La Commission a adopté cet article, sans modification. * * * Dispositions visant à assurer un traitement égal aux entreprises (Section 5 [nouvelle] du chapitre III du titre III du livre II du code de commerce) Insertion d'une nouvelle section dans le code de commerce Le présent article propose d'ajouter une section 5, intitulée « Des offres publiques d'acquisition », au chapitre III relatif aux filiales, participations et sociétés contrôlées du titre III - intitulé « Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales » - du livre II relatif aux sociétés commerciales et aux groupements d'intérêt économique du code de commerce. Cette nouvelle section devrait comprendre neuf articles - L. 233-32 à L. 233-40 - introduits par les articles 10 à 15 et 17 à 19 du présent projet de loi. En effet, le code de commerce ne comporte aujourd'hui aucune section spécifiquement dédiée aux offres publiques. Or les principales dispositions de la directive 2004/25/CE du 21 avril 2004 concernant les OPA, notamment celles relatives aux pouvoirs de l'assemblée générale et à certaines clauses statutaires ou contractuelles, concernent largement le code de commerce. STRUCTURE DU TITRE III DU LIVRE II « DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES ET DES GROUPEMENTS D'INTÉRÊT ÉCONOMIQUE » DU CODE DE COMMERCE TITRE III.- Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales Chapitre Ier Du capital variable Chapitre II Des comptes sociaux Chapitre III Des filiales, des participations et des sociétés contrôlées Section 1 Définitions Section 2 Des notifications et des informations Section 3 Des comptes consolidés Section 4 Des participations réciproques Section 5 Des offres publiques d'acquisition Chapitre IV De la procédure d'alerte Chapitre V Des nullités Chapitre VI De la fusion et de la scission Chapitre VII De la liquidation Chapitre VIII Des injonctions de faire Chapitre IX De la location d'actions et de parts sociales * * * La Commission a adopté un amendement rédactionnel de votre Rapporteur puis cet article ainsi modifié. * * * (Art. L. 233-32 [nouveau] du code de commerce) Approbation préalable ou confirmation des mesures de défense par l'assemblée générale en période d'offre publique d'acquisition Le présent article propose de transposer l'article 9 de la directive OPA du 21 avril 2004 dans un article L. 233-32 (nouveau) du code de commerce. Il propose d'introduire dans cet article du code le principe de l'approbation par l'assemblée générale en période d'offre publique de toute mesure susceptible de faire échouer cette offre. De plus il prévoit l'approbation ou la confirmation de décisions analogues dont la mise en œuvre est encore partielle. Enfin, il établit la suspension des délégations antérieures permettant à l'organe d'administration ou de direction de prendre de telles mesures. L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale a déjà adapté notre droit en la matière. Elle a défini le régime général des délégations dérogatoires au monopole des assemblées générales extraordinaires posé par l'article L. 225-129-1 du code de commerce en matière d'augmentation de capital. De plus, elle a inséré un article L. 225-129-3 dans le même code qui dispose que, en période d'offre publique, « toute délégation de l'assemblée générale est suspendue » sauf si elle s'inscrit dans le cours normal de l'activité de la société et que sa mise en œuvre n'est pas susceptible de faire échouer l'offre. Le présent article prévoyant que ces dispositions seront insérées dans un nouvel article L. 233-32, l'article 20 du projet de loi propose l'abrogation de l'article L. 225-129-3. 1) L'approbation préalable des mesures de défense par l'assemblée générale des actionnaires Parmi les mesures définies par la directive du 21 avril 2004 relatives à la mise en place de nouvelles modalités de gouvernance des entreprises en période d'offre publique, figure le renforcement du rôle de l'assemblée générale dans ce contexte. L'article 9 de la directive prévoit que toute action engagée par la direction de la société cible en période d'offre publique et qui est susceptible de faire échouer l'opération « doit faire l'objet d'une autorisation préalable ou d'une confirmation par l'assemblée générale ». Le présent article propose de transposer ces dispositions dans un nouvel article L. 233-32 du code de commerce. Cette autorisation de l'assemblée générale vise toute société dont « des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé », ce qui signifie que les sociétés dont seule une partie du capital est cotée sont concernées par le dispositif. Le premier alinéa de l'article L. 233-32 du code de commerce propose une première exception à cette règle. Celle-ci concerne le conseil d'administration et le conseil de surveillance qui continue de bénéficier de son pouvoir de nomination. En effet, le gouvernement estime que ce pouvoir se distingue du pouvoir de révocation, qui fait l'objet de dispositions spécifiques dans le code de commerce, et qui entre, quant à lui, dans le champ des mesures pour lesquelles l'approbation de l'assemblée générale est requise. Par ailleurs, la fin du premier alinéa de l'article L. 233-32 du code de commerce propose une seconde exception à cette règle, qui concerne non seulement le conseil d'administration et le conseil de surveillance, mais aussi le directeur général ou l'un des directeurs généraux délégués de la société. Ces entités n'ont pas besoin de requérir l'approbation de l'assemblée générale pour la recherche « d'autres offres » alternatives à l'offre en cause. Enfin, le deuxième alinéa de l'article L. 233-32 du code de commerce propose que toute délégation accordée par l'assemblée générale avant la période d'offre, en vue de prendre une mesure dont la mise en œuvre est susceptible de faire échouer l'offre, est suspendue en période d'offre publique. Le Sénat a adopté, avec l'accord du Gouvernement, un amendement présenté par M. Philippe Marini, qui consiste à préciser au premier alinéa non pas que l'exécutif « doit obtenir » l'approbation préalable mais qu'il l'« obtient ». Son auteur a précisé que le présent de l'indicatif était plus adapté. Pourtant cette rédaction peut laisser penser que l'autorisation est automatique, ce qui n'est bien évidemment pas le cas. 2) La suspension des mesures de défense antérieures à la période de l'offre Certaines mesures de défense peuvent être décidées avant une offre. Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 233-32 du code de commerce prévoit que toute délégation en vue de prendre une mesure de défense contre une offre publique, accordée par l'assemblée générale avant la période d'offre, est suspendue en période d'offre publique. Le droit en vigueur prévoit déjà un mécanisme de ce type. L'article L. 225-129-3 du code de commerce, inséré par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 relative aux valeurs mobilières, prévoit ainsi que « toute délégation de l'assemblée générale est suspendue en période d'offre publique d'achat ou d'échange sur les titres de la société, sauf si elle s'inscrit dans le cours normal de l'activité de la société et que sa mise en œuvre n'est pas susceptible de faire échouer l'offre ». La codification de ces dispositions dans la nouvelle section 5 du chapitre III du titre III du livre II du code de commerce justifie que le paragraphe I de l'article 20 du présent projet de loi propose d'abroger l'article L. 225-129-3 précité. 3) L'approbation ou la confirmation des mesures antérieures partiellement mises en œuvre Les mesures de défense décidées avant une offre peuvent être partiellement mises en place, à titre préventif, avant l'annonce de ladite offre. L'article 9 de la directive du 21 avril 2004 prévoit alors que l'assemblée générale doit approuver ou confirmer toute décision antérieure à la période d'offre et qui n'est pas encore totalement mise en œuvre, qui ne s'inscrit pas dans le cours normal des activités de la société et dont la mise en œuvre est susceptible de faire échouer l'offre. Le troisième alinéa du texte proposé pour l'article L. 233-32 du code de commerce prévoit que toute décision du conseil d'administration, du conseil de surveillance, du directoire, du directeur général, de l'un des directeurs généraux délégués ou de l'assemblée générale, prise avant la période d'offre, qui n'est pas totalement ou est partiellement mise en œuvre, qui ne s'inscrit pas dans le cours normal des activités de la société et dont la mise en œuvre est susceptible de faire échouer l'offre doit faire l'objet d'une approbation ou d'une confirmation par l'assemblée générale. La nécessité de recueillir l'approbation de l'assemblée générale apparaît lorsque trois critères se cumulent : - la décision est antérieure à l'offre et n'est pas totalement mise en œuvre ; - elle est susceptible de faire échouer l'offre ; - et elle ne « s'inscrit pas dans le cours normal des activités de la société ». Si les deux premières conditions semblent clairement identifiées, la troisième semble plus délicate à circonscrire. Cependant, les contours de la notion de « cours normal » des activités de la société font d'ores et déjà l'objet de jurisprudence. Le caractère normal de ces activités est apprécié notamment au regard de leur fréquence ou de leur rapport avec la gestion de l'entreprise. Par ailleurs, il convient d'observer que ces dispositions complètent une législation et une réglementation nationales qui existent déjà. S'agissant de la délégation par l'assemblée générale de la mise en œuvre de l'augmentation immédiate ou différée du capital (mesure défensive), l'article L. 225-129 du code de commerce prévoit que l'assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme. Ce même article ajoute qu'elle « peut déléguer cette compétence au conseil d'administration ou au directoire ». Symétriquement, s'agissant de la réduction du capital, l'article L. 225-204 du code de commerce prévoit que la réduction du capital est « autorisée ou décidée par l'assemblée générale extraordinaire, qui peut déléguer au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, tous pouvoirs pour la réaliser ». Il en est de même pour les programmes de rachat d'actions, pour lesquelles l'article L. 225-209 du code de commerce prévoit que l'assemblée générale peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire « à acheter un nombre d'actions représentant jusqu'à 10 % du capital de la société ». Dans ce cas, l'assemblée générale définit les finalités et les modalités de l'opération, ainsi que son plafond. Enfin, le règlement général de l'AMF encadre l'action des dirigeants d'entreprises en période d'offre publique. Son article 231-36 prévoit que s'ils décident « d'accomplir des actes autres que de gestion courante, à l'exception de ceux expressément autorisés par l'assemblée générale des actionnaires réunie pendant l'offre, les dirigeants de la société visée en avisent l'AMF afin de lui permettre de veiller à l'information du public et de faire connaître, s'il y a lieu, son appréciation ». Ce dispositif conduit, en pratique, les dirigeants, dans un souci de prudence, à rechercher l'approbation de leur assemblée générale, voire communiquer avec l'AMF sur les modalités de défense de l'entreprise contre l'offre publique. Les modalités dérogatoires de convocation de l'assemblée générale sont renvoyées au pouvoir réglementaire. L'article 9 de la directive les autorise dès lors qu'est respecté un plancher incompressible de quinze jours, alors que le délai minimal de droit commun est d'un mois en vertu du décret n° 67-236 du 23 mars 1967sur les sociétés commerciales. Le Sénat a examiné un amendement présenté par M. Philippe Marini, retiré à la demande du gouvernement et qui prévoyait qu'un décret en Conseil d'État adapterait les délais de convocation d'une assemblée générale, en période d'offre publique. Lors de ce débat, le ministre a confirmé son souhait de modifier en ce sens le décret du 23 mars 1967 précité, afin d'introduire un délai de quinze jours, sans qu'il soit pour autant nécessaire que la loi en fasse mention. Par ailleurs, le Sénat a adopté, avec l'accord du Gouvernement, deux amendements rédactionnels présentés par M. Philippe Marini et un amendement de précision par M. François-Noël Buffet, au nom de la commission des lois, saisie pour avis. * * * La Commission a adopté deux amendements rédactionnels de votre Rapporteur, puis l'article 10 ainsi modifié. * * * (Art. L. 233-33 [nouveau] du code de commerce) Le présent article vise à transposer en droit français le principe de la clause de réciprocité prévue par l'article 12 de la directive du 21 avril 2004. Celle-ci vise à assurer l'égalité entre l'initiateur et le destinataire d'une offre publique d'achat. En conséquence, l'application de cette clause permet de dispenser une société cible - en période d'offre publique - d'appliquer le principe de l'approbation préalable par l'assemblée générale des mesures de défense, lorsqu'elle fait l'objet d'une offre initiée par une société qui ne l'applique pas. 1) Le principe posé par la directive L'article 12 de la directive du 21 avril 2004, intitulé « Arrangements facultatifs », prévoit un système de double option qui permet : - premièrement, aux États membres de ne pas imposer l'application des articles 9 ou 11 aux sociétés résidentes faisant l'objet d'une offre ; - et deuxièmement, à ces sociétés de disposer de la faculté d'appliquer ces mêmes dispositions si elles le souhaitent. Cette décision doit alors être prise par l'assemblée générale, et notifiée à l'autorité de contrôle du siège social de la société ainsi qu'aux autorités des États membres dans lesquels la société est cotée sur un marché réglementé ou a fait l'objet d'une demande d'admission à la cote. De plus, le troisième paragraphe de l'article 12 établit une clause de réciprocité par laquelle les sociétés qui appliquent l'article 9 ou l'article 11 peuvent être exemptées de leurs dispositions si elles font l'objet d'une offre lancée par une société qui ne les appliquent pas. C'est ce dernier principe que le présent article propose de transposer en droit français. Le rapport du groupe de travail dirigé par M. Jean-François Lepetit sur la transposition de la directive concernant les offres publiques d'acquisition, remis au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie le 27 juin 2005 soulignait les risques de déséquilibres résultant de l'inapplication de la clause de réciprocité. La suppression de la capacité autonome - sans l'aval de l'assemblée générale - des organes d'administration ou de direction de prendre des mesures susceptibles de faire échouer une offre publique fait courir le risque de désavantager les sociétés des États membres qui auront adopté le régime communautaire, au profit de celles d'États communautaires où ces organes ne seraient pas soumis à ces dispositions. Ce risque d'inégalité est particulièrement important avec les sociétés implantées aux États-Unis. Au-delà de ce risque d'inéquité, l'application par la France de dispositions contraignantes pour ces entreprises - que certains de nos partenaires pourraient ne pas appliquer - fait naître le risque de rendre notre pays moins attractif pour l'implantation du siège de sociétés. L'introduction d'une clause de réciprocité en droit français vise précisément à s'assurer que les entreprises implantées en France ne seront pas désavantagées. La directive a entendu limiter ce risque en définissant des conditions de jeu équitables. Son 21ème considérant précise que, compte tenu des disparités qui existent entre les mécanismes et les structures du droit des sociétés dans les différents États membres, « ceux-ci devraient être autorisés à ne pas exiger des sociétés établies sur leur territoire qu'elles appliquent les dispositions de la présente directive qui limitent les pouvoirs » des dirigeants de la société visée en période d'offre ainsi que « celles qui rendent inopérantes les restrictions prévues dans les statuts de la société ou dans des accords particuliers ». Ce même considérant ajoute que, dans ce cas, les États membres devraient, « au moins », donner aux sociétés établies sur leur territoire « le choix d'appliquer ces dispositions », étant entendu que ce choix doit être réversible. En conséquence, la directive pose le principe selon lequel les États membres doivent être autorisés à ne pas exiger des sociétés soumises à ces dispositions qu'elles les appliquent lorsqu'elles font l'objet d'offres lancées par des sociétés qui ne les appliquent pas. 2) Les exceptions à l'approbation par l'assemblée générale des mesures défensives en période d'offre Le présent article propose d'introduire un article L. 233-33 dans le code de commerce dont le premier alinéa transpose le principe de la clause de réciprocité. Cet alinéa prévoit que les dispositions prévues à l'article L. 233-32 - c'est-à-dire l'approbation par l'assemblée générale des mesures défensives en période d'offre - ne sont pas applicables lorsque la société fait l'objet d'une offre publique - ou de plusieurs - engagée par une société qui n'applique pas « ces dispositions ou des mesures équivalentes ». - Le cas d'offres concurrentes dont certains initiateurs appliquent ces dispositions et d'autres pas Le texte initial du gouvernement prévoyait l'inapplicabilité des dispositions prévues à l'article L. 233-32 lorsque la société fait l'objet d'une ou plusieurs offres publiques engagées « exclusivement » par des entités qui n'appliquent pas ce même article ou des mesures équivalentes. Le même régime aurait donc vocation à s'appliquer pour tous les offrants. En effet, l'adverbe « exclusivement » indiquait qu'une société cible ne pouvait utiliser la réciprocité pour se protéger, que si elle faisait l'objet d'offres initiées seulement par des sociétés qui n'appliquent pas le recours l'approbation des mesures par l'assemblée générale ou des mesures équivalentes. En conséquence, il suffisait qu'un seul des initiateurs respecte ces dispositions pour que la société cible ne puisse pas faire jouer la réciprocité à l'égard de tous les offrants, y compris ceux n'appliquant pas ces mesures. Le groupe de travail présidé par M. Jean-François Lepetit avait qualifié ce cas de figure de « clause de l'initiateur le plus favorisé ». En effet, l'initiateur de l'offre « vertueux » ne doit se voir opposer la clause de réciprocité uniquement parce qu'une offre concomitante d'une autre entreprise qui n'applique pas ces dispositions. Dans ce cas, la société non vertueuse bénéficierait indûment de la vertu de l'autre offrant. Son comportement serait donc celui qualifié en théorie économique de « passager clandestin ». Le Sénat a adopté un amendement présenté par M. Philippe Marini, avec l'accord du Gouvernement, supprimant le terme « exclusivement » du premier alinéa de l'article L. 233-33 du code de commerce. Cet amendement vise précisément à éviter que la vertu des sociétés implantées en France soit utilisée par des entreprises qui n'appliquent pas les mêmes règles. Son auteur indiquait dans son rapport que le dispositif proposé par le présent article « empêcherait, en effet, la mise en œuvre de la clause de réciprocité en cas d'action concomitante non concertée d'offrants placés des situations différentes au regard de l'article 9 ». Le Rapporteur général de la Commission des finances du Sénat ajoute que ce dispositif « permettrait à des offrants potentiels ou « à l'affût », en particulier américains, dont le régime est plus favorable à l'autonomie des organes de direction, de tirer opportunément parti de cette application extensive de la réciprocité pour lancer une offre ». Le texte soumis à l'examen de l'Assemblée nationale permet à une société implantée en France de ne pas appliquer les dispositions de l'article L. 233-32 du code de commerce relatives à l'approbation de l'assemblée générale, si un seul offrant - dans le cas d'offres concomitantes -ne les applique pas. - Le cas d'offres initiées par des entreprises dont la société mère n'applique pas ces dispositions et le cas des actions de concert Le premier alinéa de l'article L. 233-33 du code de commerce prévoit le cas où l'offre est initiée par une société contrôlée par des entités qui n'appliquent pas les dispositions de l'article L. 233-32. Les sociétés visées sont tout d'abord celles qui font l'objet d'un contrôle exclusif, défini au paragraphe II de l'article L. 233-16 du code de commerce. Ce contrôle se caractérise : - soit par la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans l'autre entreprise ; - soit par la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de l'autre entreprise ; - soit par le droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet. De plus, le présent article s'applique également aux entreprises faisant l'objet d'un contrôle conjoint, défini par le paragraphe III de ce même article L. 233-16 du code de commerce. Ce contrôle se caractérise par le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord. Le présent article propose également d'applique la clause de réciprocité aux entreprises agissant de concert. L'action de concert est définie à l'article L. 233-10 du code de commerce. Il précise que sont considérées comme « agissant de concert » les personnes « qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société ». Conformément à ces dispositions, la clause de réciprocité permettra à l'entreprise relevant du droit français de s'affranchir des dispositions de l'article L. 332-32 du code de commerce : - si l'entreprise initiatrice de l'offre est contrôlée par une société qui n'applique pas ces règles ; - ou si l'une des entreprises agissant de concert n'applique pas ces règles. L'utilisation du terme « entité » doit permettre d'opposer la clause de réciprocité à toutes sortes de structures initiatrices d'une offre, même si elles ne disposent pas de la personnalité morale, comme certains fonds d'investissement. Le Sénat a adopté un amendement présenté par M. Philippe Marini, avec l'accord du Gouvernement, substituant les termes « actions de concert » au terme « concert » (modification rédactionnelle) et précisant que les entreprises concernées sont celles qui n'appliquent pas « toutes ces dispositions » et non « ce même article » car la rédaction de l'alinéa ne permettait pas de savoir de quel article il s'agissait. De plus, le Sénat a adopté, avec l'accord du Gouvernement, un amendement présenté par M. François-Noël Buffet, au nom de la commission des lois, saisie pour avis, prévoyant que la société cible ne puisse pas faire jouer indûment la clause de réciprocité. En effet, dans le projet de loi original, le dispositif permettait, dans le cas où l'action de concert est le fait de sociétés déposant des offres concurrentes, mais également de la société cible elle-même en incitant d'autres entités à lancer sur elle une offre dans le but de faire échouer les autres offres en cours. La commission des lois du Sénat a donc proposé que les dispositions de l'article L. 233-32 s'appliquent si les seules entités qui n'appliquent pas ces dispositions ou des mesures équivalentes ou qui sont contrôlées par des entités qui ne les appliquent pas, agissent de concert avec la société faisant l'objet de l'offre. La phrase insérée est donc la suivante : « Toutefois, les dispositions prévues à l'article L. 233-32 s'appliquent si les seules entités qui n'appliquent pas les dispositions de cet article ou des mesures équivalentes ou qui sont contrôlées, au sens du II ou du III de l'article L. 233-16, par des entités qui n'appliquent pas ces dispositions ou des mesures équivalentes, agissent de concert, au sens de l'article L. 233-10, avec la société faisant l'objet de l'offre. » - Le rôle de l'AMF en cas de contestation Le texte proposé pour l'article L. 233-33 par le présent article permet d'appliquer la clause de réciprocité à l'encontre d'une entité n'appliquant pas l'article L. 233-32 ou « des mesures équivalentes ». Dans le cas où une offre serait initiée par une entité installée dans un pays tiers, une contestation pourrait naître sur la question du respect par celle-ci des « mesures équivalentes ». Compte tenu de la rapidité d'une offre publique, il importe que toute contestation puisse être tranchée dans les délais les plus brefs. C'est pourquoi le projet de loi propose que l'AMF puisse prendre une décision sur une telle contestation. Évidemment, cette décision serait susceptible de recours devant la Cour d'appel de Paris. Le rôle de l'AMF dans l'appréciation des critères d'application de la clause de réciprocité sera donc central, puisque c'est elle, au fur et à mesure que des contestations apparaîtront, qui en précisera les contours. 3) Les limites à l'exception de l'approbation des mesures défensives par l'assemblée générale Le second alinéa de l'article L. 233-33 limite l'application de la clause de réciprocité. Il prévoit que cette application ne permet de mettre en œuvre que des mesures de défense dont le contenu a été expressément autorisé dans l'hypothèse d'une offre publique par l'assemblée générale « dans les dix-huit mois précédant le jour de l'offre ». De telles mesures de défense pourront donc être approuvées par l'assemblée générale quelques semaines, voire quelques jours, avant la formalisation d'une offre publique. Cette disposition serait donc particulièrement utile aux sociétés implantées en France et sur lesquelles une offre publique serait sur le point d'être initié par une entité n'appliquant pas la règle de l'approbation par l'assemblée générale des décisions en période d'offre publique. * * * La Commission a examiné un amendement de votre Rapporteur visant à rétablir le texte initial pour le premier alinéa de l'article L. 233-33 du code de commerce. La situation visée par cet amendement est celle où une entreprise française fait l'objet de plusieurs OPA dont une, au moins, émane d'une société qui n'applique pas les mesures prévues par l'article 9 de la directive, relatives au recours à l'assemblée générale pour autoriser les dirigeants à mettre en œuvre des mesures défensives. Deux solutions peuvent être envisagées : soit l'on considère que l'entreprise française doit s'aligner sur le plus vertueux des offrants, et on l'oblige à appliquer les dispositions de l'article 9, la clause de réciprocité ne joue donc pas, soit l'on considère que l'entreprise française doit s'aligner sur le moins vertueux des offrants en lui permettant de ne pas appliquer les dispositions de l'article 9 ; la clause de réciprocité joue alors. Chacune de ces deux solutions présente des inconvénients : - si l'on fait jouer la clause de réciprocité, l'entreprise visée dans un premier temps par des offrants appliquant tous l'article 9 aura intérêt à ce qu'un nouvel offrant ne l'appliquant pas se déclare. En effet, elle pourra alors ne pas appliquer l'article 9, y compris face à des entités qui, elles, l'appliquent. Il en résulterait une inégalité dans les « conditions de jeu ». Cette solution consiste, en outre, à faire primer le vice sur la vertu. - si l'on ne fait pas jouer la clause de réciprocité, l'entreprise visée par des offrants appliquant tous l'article 9 pourra faire l'objet d'une nouvelle offre d'une entité ne l'appliquant pas. En effet, ce dernier offrant saura que la société française ne pourra pas se dispenser d'appliquer l'article 9 ; mais cet offrant pourra, lui, ne pas l'appliquer, jouant à ce que la théorie économique appelle le « passager clandestin ». Les deux solutions présentent donc toutes deux des inconvénients. Le gouvernement, dans le projet de loi initial, prévoyait qu'en la circonstance, la clause de réciprocité ne pouvait pas jouer. C'est la voix de la sagesse : elle évite que les entreprises cibles n'envisagent des stratagèmes pour éviter d'appliquer l'article 9. C'est aussi le choix de la vertu. À l'inverse, le Sénat propose que dès que l'un des offrants n'applique pas l'article 9, l'entreprise visée n'aura pas à l'appliquer, y compris vis-à-vis des offrants « vertueux ». Cette solution ne peut qu'inciter la cible à souhaiter qu'un offrant « non vertueux » surgisse, ce qui n'est pas très sain. Surtout, elle revient à s'aligner sur celui qui n'applique pas les dispositions dont l'introduction dans notre droit est aujourd'hui proposée. M. Philippe Auberger s'est déclaré d'accord avec votre Rapporteur, estimant que pour la bonne réputation de la place financière de Paris, les entreprises doivent réunir leurs assemblées générales, y compris lorsqu'il s'agit de trouver un « chevalier blanc » pour contrer une offre hostile. Il faut privilégier la transparence. La Commission a adopté cet amendement, ainsi qu'un amendement rédactionnel du même auteur. La Commission a examiné un amendement n° 1 de la Commission des lois saisie pour avis, tendant à ce que l'appréciation de la réciprocité - soumise à l'AMF en cas de contestation - prenne en compte non seulement les statuts des entreprises initiatrices, mais aussi les règles législatives, réglementaires ou conventionnelles qui sont applicables à chacune d'entre elles en termes de contrôle du capital. Votre Rapporteur s'est déclaré défavorable à l'adoption de cet amendement, qui a, selon lui, une portée déraisonnable. Il revient en effet à exiger de l'AMF qu'elle analyse tous les systèmes juridiques du monde. M. Philippe Auberger s'est également déclaré défavorable à cet amendement, qui tend à retenir une interprétation trop large de la règle de réciprocité. Cette règle a en effet vocation à s'appliquer seulement entre les États européens. Votre Rapporteur a précisé qu'elle peut s'appliquer également pour protéger des entreprises contre des entreprises de pays tiers à l'Union européenne qui n'appliqueraient pas des mesures équivalentes. M. Philippe Auberger a estimé que, dans cette hypothèse, elle devrait faire l'objet d'un accord avec ces États. La Commission a rejeté cet amendement. Après avoir adopté un amendement rédactionnel présenté par votre Rapporteur, la Commission a adopté un autre amendement de celui-ci, visant à préciser que le moment à partir duquel est calculé le délai de dix-huit mois est bien celui du dépôt de l'offre. La Commission a ensuite examiné un amendement n° 2 de la Commission des lois, tendant à permettre, dans le cas d'une invocation légitime de la clause de réciprocité par une entreprise qui serait visée par une offre publique, de demander, à l'avance, à l'assemblée générale d'autoriser la délégation, au profit du conseil d'administration ou du directoire des pouvoirs nécessaires à la réalisation d'une augmentation de capital réservée pendant la période d'offre, c'est-à-dire en particulier la désignation précise du ou des bénéficiaires de cette opération. Constatant que cet amendement revient, en fait, à donner aux dirigeants un document « en blanc » sur lequel ils pourraient inscrire le nom du « chevalier blanc » de leur choix, votre Rapporteur s'est déclaré défavorable à son adoption, dans la mesure où il instaurerait une entorse majeure à l'équilibre entre l'assemblée générale des actionnaires et les dirigeants, équilibre qui sous-tend pourtant la directive et le projet de loi. M. Philippe Auberger s'est également déclaré défavorable à l'adoption de cet amendement, qui vide de son intérêt la directive, alors même que l'article 11 du projet de loi propose déjà un dispositif assez souple. La Commission a en conséquence rejeté cet amendement et adopté l'article 11 ainsi modifié. * * * (Art. L. 233-34 [nouveau] du code de commerce) Inopposabilité obligatoire des restrictions statutaires au transfert de titres Le présent article vise à prévoir l'inopposabilité obligatoire à l'initiateur d'une offre publique, en période d'offre, des restrictions statutaires au transfert de titres de la société visée. Il fait partie d'un ensemble de dispositions proposées par les articles 12 à 18 qui tendent à permettre aux entreprises qui le souhaitent, d'appliquer les restrictions prévues par l'article 11 de la directive en période d'offre et à l'issue d'une offre couronnée de succès. - La transposition des dispositions de l'article 11 de la directive du 21 avril 2004 L'article 11 de la directive du 21 avril 2004 est intitulé « Neutralisation des restrictions ». Il vise à rendre inopposables à l'entreprise initiatrice de l'offre, - en période d'offre et à l'issue d'une offre réussie - toutes les clauses statutaires ou conventionnelles (notamment les pactes d'actionnaires) dont le but est de restreindre le transfert des titres de la société visée ou l'exercice des droits de vote qui y sont attachés. Conséquemment, il suspend les droits de vote multiples en période d'offre publique. Le 19ème considérant de la directive stipule que les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour donner à tout offrant la possibilité d'acquérir un intérêt majoritaire dans d'autres sociétés et d'en exercer pleinement le contrôle. A cette fin, il précise que « les restrictions au transfert de titres et aux droits de vote, les droits spéciaux de nomination et les droits de vote multiple devraient être supprimés ou suspendus pendant la période d'acceptation de l'offre et lorsque l'assemblée générale des actionnaires arrête des mesures de défense, décide de modifier les statuts de la société ou décide de révoquer ou de nommer des membres de l'organe d'administration ou de direction lors de la première assemblée générale des actionnaires suivant la clôture de l'offre ». Le rapport du groupe de haut niveau d'experts en droit des sociétés dirigé par M. Jaap Winter, publié en janvier 2002 précisait que « par proportionnalité entre risque économique ultime et contrôle », seules les parts du capital social conférant au détenteur un droit illimité sur les bénéfices de la société ou sur sa valeur nette de liquidation « doivent normalement lui conférer un droit de contrôle proportionnel au risque assumé ». Par ailleurs, ce même rapport affirmait que « le détenteur de la majorité du capital d'une société doit pouvoir contrôler celle-ci ». en conséquence, il estimait que les structures du capital et du contrôle d'une société qui accordent des droits disproportionnés à un actionnaire « ne doivent pas permettre de bloquer une OPA, qui aurait sans cela réussi, portant sur le capital supportant le risque ultime cette société » Il concluait que la règle de neutralisation devait avoir pour effet de rendre inopérantes les dispositions des statuts et autres documents constitutifs contraires aux principes de la prise de décision par l'actionnaire et de proportionnalité entre participation au capital supportant le risque ultime et contrôle. Conformément à ces positions l'article 11 de la directive prévoit l'inopposabilité ou la suspension des obstacles à une offre publique, qu'ils soient contractuels ou statutaires. Ce même article précise que cette règle est valable tant pendant la période d'offre publique que lors de la première assemblée générale qui suit l'offre réussie. - L'inopposabilité en période d'acceptation de l'offre publique Le deuxième paragraphe de l'article 11 de la directive stipule que « toutes les restrictions au transfert de titres prévues dans les statuts de la société visée sont inopposables à l'offrant pendant la période d'acceptation de l'offre ». Cette règle s'applique également à toutes les restrictions au transfert de titres prévues dans des accords contractuels entre la société visée et des détenteurs de titres de cette société ou dans des pactes d'actionnaires conclus après l'adoption de la directive. Le troisième paragraphe de ce même article 11 prévoit que les restrictions statutaires et contractuelles au droit de vote ne produisent pas leurs effets lors de l'assemblée générale qui arrête des mesures de défense, conformément à l'article 9 de la directive. Ce même alinéa stipule, en outre, que les titres à droit de vote multiple ne donnent droit chacun qu'à une voix à l'assemblée générale des actionnaires qui arrête des mesures de défense. - L'inopposabilité après le succès de l'offre Le quatrième paragraphe de l'article 11 de la directive du 21 avril 2004 prévoit, en cas de réussite de l'offre publique, la non-application des restrictions statutaires et contractuelles au transfert de titres de la société visée par l'offre et aux droits de vote qui y sont attachés, ainsi que des droits statutaires extraordinaires des actionnaires concernant la nomination ou la révocation de membres de l'organe d'administration ou de direction. Les titres à droit de vote multiple ne donneraient droit qu'à une voix lors de la première assemblée générale qui suit la clôture de l'offre, convoquée par l'offrant pour modifier les statuts ou révoquer ou nommer des membres de l'organe de direction ou d'administration. Cette assemblée générale peut être convoquée par la société initiatrice de l'offre dans des délais brefs, à condition qu'elle ne se tienne pas dans les deux semaines qui suivent sa notification. - La transposition proposée Le texte proposé pour l'article L. 23334 du code de commerce par le présent article prévoit que les clauses des statuts d'une société dont des actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé prévoyant des restrictions statutaires au transfert d'actions de la société sont inopposables à l'auteur d'une offre publique pour les titres qui lui seraient apportés dans le cadre de son offre. Ce même article précise que ces dispositions sont applicables sauf lorsque ces obstacles résultent d'une obligation législative. Dans ce cas, ces obstacles ne sont évidemment pas « contractuels ou statutaires », de sorte que cette précision n'est pas contraire à la directive. * * * La Commission a adopté cet article sans modification. * * * (Art. L. 233-35 [nouveau] du code de commerce) Inopposabilité facultative des restrictions contractuelles au transfert de titres Le présent article tend à prévoir l'inopposabilité volontaire, en période d'offre publique, des restrictions contractuelles au transfert d'actions prévues par les statuts de la société visée. L'article 11 de la directive du 21 avril 2004 vise à rendre inopposables à l'entreprise initiatrice de l'offre, - en période d'offre et à l'issue d'une offre réussie - toutes les clauses statutaires ou conventionnelles dont le but est de restreindre le transfert des titres de la société visée ou l'exercice des droits de vote qui y sont attachés. Conséquemment, il suspend les droits de vote multiples en période d'offre publique. Le second alinéa de ce même article 11 précise que toutes les restrictions au transfert de titres prévues « dans des accords contractuels entre la société visée et des détenteurs de titres de cette société » ou « dans des accords contractuels conclus après l'adoption de la présente directive » entre des détenteurs de titres de la société visée sont inopposables à l'offrant pendant la période d'acceptation de l'offre ». Rappelons que l'article 12 de la directive du 21 avril 2004, intitulé « Arrangements facultatifs », prévoit un système de double option qui permet aux États membres de ne pas imposer l'application des articles 9 ou 11 aux sociétés résidentes faisant l'objet d'une offre et qui permet, par ailleurs, à ces sociétés de disposer de la faculté d'appliquer ces mêmes dispositions si elles le souhaitent. Ce même article 12 précise que cette décision doit alors être prise par l'assemblée générale, et notifiée à l'autorité de contrôle du siège social de la société ainsi qu'aux autorités des États membres dans lesquels la société est cotée sur un marché réglementé ou a fait l'objet d'une demande d'admission à la cote. La France ayant fait le choix de ne pas créer d'obligation dans son droit national, le présent article tend à permettre l'application volontaire de l'inopposabilité des restrictions conventionnelles au transfert de titres en période d'offre, prévues par des pactes d'actionnaires. L'article L. 233-34 (nouveau) propose que les statuts d'une société cotée sur un marché réglementé peuvent prévoir l'inopposabilité « à l'auteur de l'offre publique » en période d'offre, de toute clause conventionnelle comportant des « restrictions au transfert d'actions de la société ». Cette disposition constitue donc la base législative permettant de prévoir que la société peut déroger aux contrats conclus par l'entreprise ou ses actionnaires. Cette faculté peut être exercée par les sociétés s'agissant d'une « convention conclue après le 21 avril 2004 », date d'adoption de la directive, afin d'empêcher tout effet d'aubaine. Le Sénat a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement rédactionnel présenté par M. François Marc, tendant à préciser que le présent article introduisait dans le code de commerce un article nouveau et ne rétablissait pas un article abrogé. * * * La Commission a adopté cet article sans modification. * * * (Art. L. 233-36 [nouveau] du code de commerce) Suspension facultative des restrictions contractuelles à l'exercice des droits de vote Le présent article tend à prévoir la suspension volontaire, en période d'offre, des restrictions contractuelles à l'exercice des droits de vote attachés aux actions de la société, prévues par ses statuts. La France ayant fait le choix de ne pas créer d'obligation dans son droit national, le présent article tend à permettre l'application volontaire de la suspension des restrictions conventionnelles à l'exercice des droits de vote. L'article L. 233-36 proposé par le présent article dispose que les statuts d'une société cotée sur un marché réglementé peuvent prévoir que les effets de toute clause conventionnelle comportant des restrictions à l'exercice des droits de vote attachés à des actions de la société sont suspendus en période d'offre publique visant la société, lors des assemblées réunies aux fins d'adopter toute mesure susceptible de faire échouer une offre. Par conséquent, une entreprise peut prévoir de neutraliser des clauses contractuelles restreignant l'exercice des droits de vote attachés à ses propres titres. Il peut s'agir, par exemple, des clauses de plafonnement des droits de vote. Dans ce cas, ces dispositions ne pourront pas faire l'objet de mesures défensives adoptées par l'assemblée générale, en période d'offre. Comme pour l'inopposabilité volontaire des restrictions contractuelles au transfert de titres, cette faculté peut être exercée par les sociétés, s'agissant d'une « convention conclue après le 21 avril 2004 », date d'adoption de la directive, afin d'empêcher tout effet d'aubaine. En outre, la portée de la suspension des restrictions contractuelles à l'exercice des droits de vote est plus large que l'inopposabilité des restrictions contractuelles au transfert de titres. En effet, elle s'applique à tous alors que l'inopposabilité des restrictions contractuelles au transfert de titres ne s'applique qu'aux tiers, les partenaires du pacte d'actionnaires continuant de bénéficier de ses clauses. Le Sénat a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement rédactionnel présenté par M. François Marc, tendant à préciser que le présent article introduisait dans le code de commerce un article nouveau et ne rétablit pas un article abrogé. * * * La Commission a adopté cet article sans modification. (Art. L. 233-37 [nouveau] du code de commerce) Suspension facultative des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote Le présent article tend à prévoir la suspension volontaire, en période d'offre, des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote attachés aux actions de la société, prévues par ses statut, la France ayant fait le choix de ne pas créer d'obligation dans son droit national. L'article L. 233-37 proposé par le présent article dispose que les statuts d'une société cotée sur un marché réglementé peuvent prévoir que les effets des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote attachés à des actions de la société sont suspendus en période d'offre publique visant la société, lors des assemblées réunies aux fins d'adopter toute mesure susceptible de faire échouer une offre. Comme pour les articles précédents, cette faculté peut être exercée par les sociétés, s'agissant d'une « convention conclue après le 21 avril 2004 », date d'adoption de la directive, afin d'empêcher tout effet d'aubaine. Le Sénat a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement rédactionnel présenté par M. François Marc. En outre, il a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement rédactionnel présenté par M. Philippe Marini, précisant que la suspension portait bien sur les « effets » des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote et non sur les restrictions elles-mêmes. * * * La Commission a adopté cet article sans modification. * * * (Art. L. 225-125 du code de commerce) Suspension obligatoire des restrictions statutaires en cas de réussite de l'offre, lors de la première assemblée générale suivante Le présent article propose de permettre que dans la société cible, lors de la première assemblée générale qui suit une offre réussie, si l'auteur de cette offre détient plus d'une certaine fraction du capital ou des droits de vote, les éventuelles restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote sont automatiquement suspendues. Cette disposition vise à donner une valeur législative à une règle issue de la doctrine de l'Autorité des marchés financiers. Le principe général établit par l'article L. 225-122 du code de commerce est que le nombre de voix dont dispose chaque actionnaire est lié à la part de capital que représentent les actions qu'il détient. Par ailleurs, chaque action donne, « au moins », une voix. Pour autant, ce même article liste les exceptions à ce principe qui figurent aux articles L. 225-10, L. 225-123, L. 225-124, L. 225-125 et L. 225-126. Ce dernier article a été abrogé par le VIII de l'article 51 de l'ordonnance 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale. La première exception concerne le cas où l'assemblée délibère sur l'approbation d'un apport en nature ou l'octroi d'un avantage particulier. Dans ce cas, les actions de l'apporteur ou du bénéficiaire ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. L'article L. 225-10 du code de commerce prévoit même que l'apporteur ou le bénéficiaire n'a voix délibérative ni pour lui-même ni comme mandataire. La deuxième restriction concerne un doublement du droit de vote qui peut être attribué, par les statuts ou une assemblée générale extraordinaire ultérieure, aux porteurs d'actions inscrites au nominatif depuis deux ans au moins et qui ont été « libérées », ce qui signifie que le montant de leur valeur a été acquitté. Outre ces dispositions, qui figurent au premier alinéa de l'article L. 225-123 du code de commerce, son deuxième alinéa prévoit qu'en cas d'augmentation du capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission, le droit de vote double peut être conféré, dès leur émission, aux actions nominatives attribuées gratuitement à un actionnaire à raison d'actions anciennes pour lesquelles il bénéficie de ce droit. Ces dispositions visent à fidéliser des actionnaires, moins enclins à vendre des actions qui leur confèrent un poids doublé en assemblée générale. Cependant, l'article L. 225-124 du code de commerce précise que toute action convertie au porteur ou transférée en propriété perd le droit de vote double attribué en application de l'article L. 225-123. Néanmoins, le transfert par suite de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux, ou de donation entre vifs au profit d'un conjoint ou d'un parent au degré successible, ne fait pas perdre le droit acquis. Ce même article ajoute que la fusion ou la scission de la société est sans effet sur le droit de vote double qui peut être exercé au sein de la ou des sociétés bénéficiaires, si les statuts de celles-ci l'ont institué. La troisième restriction est prévue par l'article L. 225-125 du code de commerce. Il prévoit que les statuts peuvent limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes les actions sans distinction de catégorie, autres que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Ces restrictions statutaires permettent le plafonnement des droits de vote de nature à préserver les petits actionnaires. Les statuts peuvent théoriquement fixer librement les modalités de détermination de ce plafond. Celles-ci peuvent par exemple, prendre la forme d'un plafonnement du nombre de voix. Une autre hypothèse peut également consister à fixer un plafond en pourcentage du volume total des droits de vote. Dès 1993, la Commission des opérations de bourse - devenue l'AMF - a proposé que les clauses statutaires de restriction des droits de vote soient assorties d'un mécanisme de caducité automatique, dès lors que le contrôle majoritaire de la société en cause se trouverait acquis à la suite d'une offre réussie. Dans les faits, le rapport précité de M. Jean-François Lepetit constate que la grande majorité des émetteurs français ont prévu, dans leurs statuts, la caducité des clauses statutaires de plafonnement des droits de vote à l'issue d'une offre réussie. Dans la plupart des cas, les sociétés ont retenu le seuil des deux tiers du capital détenus par l'auteur de l'offre. La minorité de blocage étant d'un tiers du capital, ce seuil est celui nécessaire pour passer outre celle-ci au cours d'une assemblée générale extraordinaire - selon l'article L. 225-96 du code de commerce. Le présent article, qui propose d'ajouter un second alinéa à l'article L. 225-125du code de commerce, vise en réalité à transcrire au niveau législatif cette pratique. Cet alinéa prévoit que les effets d'une éventuelle limitation statutaire du nombre de voix de chaque actionnaire, dans la société cible, se trouvent suspendus, obligatoirement, lors de la première assemblée générale qui suit la clôture d'une offre publique d'acquisition réussie, lorsque l'auteur de l'offre vient à détenir plus d'une certaine fraction du capital ou des droits de vote. Premièrement, le texte proposé prévoit que l'auteur de l'offre a pu agir « seul ou de concert », pour éviter que les obligations légales ou réglementaires puissent être facilement contournées. L'article 4 du présent projet de loi aménage le paragraphe I propose de définir la notion d'action de concert en cas d'offre publique d'acquisition, conformément aux dispositions de la directive du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition. Dès lors, l'application du texte proposé par le présent article, peut importera que l'offre réussie ait été le résultat de l'intervention d'un seul actionnaire ou d'une stratégie concertée de plusieurs d'entre eux. Deuxièmement, l'auteur de l'offre vient à détenir une fraction du capital ou des droits de vote de la société visée par l'offre supérieure à une quotité fixée par le règlement général de l'AMF. La double référence au capital et aux droits de vote permet de tenir compte des dérogations précédemment mentionnées visant à permettre un doublement des droits de vote ou bien une limitation de ceux-ci. Par ailleurs, il apparaît que les actions à droit de vote double « à la française » n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 11 de la directive. Ces stipulations sont sans incidence sur le mécanisme de fidélisation des actionnaires prévue par le droit français. En effet, ce droit de vote est personnel et ne peut être cédé. Le groupe de travail présidé par M. Jean-François Lepetit estimait ainsi : « Il est important de noter que la suppression des droits de vote « multiple » ne vise que certaines actions définies par la directive comme des « titres inclus dans une catégorie séparée et distincte et conférant chacun plus d'une voix ». Les actions à droit de vote double « à la française » ne constituent pas une telle « catégorie séparée et distincte » : en effet, le droit de vote double récompense, en France, la fidélité de l'actionnaire et toute action ordinaire est susceptible (si les statuts de la société émettrice de l'action le prévoient) de procurer à son détenteur un droit de vote double après au moins deux années de détention ininterrompue. En outre, l'action perd son droit de vote double lorsqu'elle est cédée : ce droit est ainsi une caractéristique attachée au détenteur et non au titre lui-même. » Enfin, le texte prévoit que ce seuil sera déterminé par le règlement général de l'AMF. Le seuil maximal autorisé par l'article 11 de la directive du 21 avril 2004 est de 75 %. Il est vraisemblable que le seuil fixé soit inférieur à ce chiffre. Le Sénat a adopté cet article sans modification. * * * La Commission a examiné un amendement de votre Rapporteur visant à préciser que les restrictions statutaires, en cas de réussite de l'offre, sont suspendues si l'offrant vient à détenir deux tiers du capital ou des droits de vote. M. Philippe Auberger a proposé, au contraire, que ce seuil soit fixé par l'AMF, dans une fourchette comprise entre 50,01 % et deux tiers du capital ou des droits de vote. Il est souhaitable que la loi ne détermine pas précisément ce seuil. En outre, retenir un seuil de deux tiers pour constater la réussite d'une OPA n'est pas une règle favorable aux petits actionnaires. Il a rappelé à cet égard les difficultés provoquées par l'OPA lancée par la Société générale sur la BNP. C'est finalement le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement qui avait dû apprécier la réussite de l'OPA. M. Charles de Courson a demandé s'il était possible de prévoir, dans les statuts des sociétés, une règle fixant à plus de deux tiers du capital la possibilité de modifier les statuts. Est-ce le cas notamment dans le cadre de pactes d'actionnaires ? Peut-on fixer dans les statuts une clause plus exigeante conduisant à bloquer l'assemblée générale ? Votre Rapporteur a estimé que les articles 16 et 17 ne pouvaient prévoir la même fourchette, puisque le premier pose une obligation, tandis que le second ouvre une faculté. Il faut donc articuler ces deux dispositifs. M. Philippe Auberger a estimé que les deux taux doivent être les mêmes. La règle retenue en la matière sera en tout état de cause importante, dans la mesure où elle déterminera les conditions d'exercice du pouvoir dans les sociétés anonymes. Votre Rapporteur a rappelé qu'il propose de fixer ce seuil à deux tiers dans l'article 16 et de laisser de la souplesse à l'article 17. M. Charles de Courson s'est déclaré favorable à la proposition formulée par M. Philippe Auberger, quitte à préciser que la règle retenue est applicable en fonction des dispositions statutaires. Votre Rapporteur, qui s'est déclaré ouvert à la proposition de M. Philippe Auberger, a proposé à la Commission d'adopter son amendement, en renvoyant ce débat à l'examen en séance publique. Il a rectifié son amendement pour préciser que l'offrant devait détenir « au moins » deux tiers du capital. La Commission a alors adopté cet amendement. En conséquence, elle a rejeté l'amendement n° 3 de la commission des Lois, qui prévoit une fourchette de taux incompatible avec l'amendement précédemment adopté. * * * (Art. L. 233-38 [nouveau] du code de commerce) Suspension facultative des restrictions statutaires et conventionnelles en cas de réussite de l'offre, lors de la première assemblée générale suivante Le présent article tend à permettre la suspension volontaire, après la réussite de l'offre, des restrictions statutaires et conventionnelles à l'exercice des droits de vote attachés aux actions de la société. Il vise à permettre aux sociétés qui le souhaitent de prévoir, dans leurs statuts, qu'à l'occasion de la première assemblée générale suivant une offre publique d'acquisition dont elles ont été la cible et qui a été couronnée de succès, si l'auteur de l'offre vient à détenir plus d'une certaine fraction du capital ou des droits de vote, se trouvent automatiquement suspendus : - les restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote ; - les effets de toute restriction de ce type issue d'une convention entre actionnaires, si celle-ci est conclue après le 21 avril 2004, afin d'éviter les effets d'aubaine. Le Sénat a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement rédactionnel. * * * La Commission a adopté un amendement rédactionnel, ainsi qu'un amendement n° 4 de la Commission des lois précisant que la suspension facultative des restrictions statutaires n'est possible que jusqu'au niveau de détention du capital à partir duquel elle devient obligatoire. La suspension facultative devrait donc n'être possible que pour un seuil exprimé en proportion du capital, strictement inférieur à celui au-delà duquel elle est obligatoire. La Commission a adopté l'article 17, ainsi modifié. * * * (Art. L. 233-39 [nouveau] du code de commerce) Suspension facultative des droits extraordinaires concernant les dirigeants sociaux en cas de réussite de l'offre, lors de la première assemblée générale suivante Le présent article vise à permettre aux entreprises qui le souhaitent, que, dans la société visée, les droits extraordinaires concernant les dirigeants sociaux se trouvent automatiquement suspendus, lors de la première assemblée générale suivant une offre réussie, si l'auteur de cette offre vient à détenir plus d'une certaine fraction du capital ou des droits de vote. Le quatrième paragraphe de l'article 11 de la directive du 21 avril 2004 définit le concept de « droits extraordinaires des actionnaires concernant la nomination ou la révocation de membres de l'organe d'administration ou de direction ». Ces droits sont prévus dans les statuts de la société. Cette notion est aujourd'hui inconnue en droit français. Elle concerne les cas - relativement rares - où un actionnaire bénéficie d'un pouvoir plus important, quant au choix ou à la révocation des dirigeants sociaux, que celui que lui confère, au sein des assemblées de la société, sa seule participation au capital. Il peut s'agir, par exemple, d'un droit de consultation préalable reconnu à certains actionnaires avant toute nomination ou révocation de telle catégorie de dirigeant. Les dirigeants concernés par le dispositif sont les membres du conseil d'administration, les membres du conseil de surveillance, les membres du directoire, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués. De plus, la situation qui déclenchera la suspension des droits extraordinaires concernant ces dirigeants sociaux est la situation dans laquelle l'auteur de l'offre, « agissant seul ou de concert », détient à l'issue de celle-ci « une fraction du capital ou des droits de vote supérieure à une quotité fixée par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ». Le seuil fixé par l'AMF pourrait être compris entre 50,01 % et 66,66 %. Ces dispositions sont inspirées par le rapport précité de M. Jean-François Lepetit qui a souligné la nécessité de rendre effective la prise de contrôle des entreprises par les auteurs d'offres publiques d'acquisition réussies. Elles sont complémentaires de la faculté offerte par l'article 17 de Suspendre volontairement des restrictions statutaires et conventionnelles en cas de réussite de l'offre. Le Sénat a adopté cet article sans modification. * * * Après avoir adopté un amendement rédactionnel, la Commission a adopté l'article 18 ainsi modifié. (Art. L. 233-40 [nouveau] du code de commerce) Publicité par l'AMF des cas de suspension volontaire et instauration d'une clause de réciprocité sur l'application des articles L. 223-35 à L. 233-39 du code de commerce Cet article prévoit que, dans le cas où une société a décidé, sur une base volontaire, la mise en place de mécanismes de suspension automatique en période d'offre ou à l'issue d'une offre réussie, elle en informe l'Autorité des marchés financiers, qui rend cette décision publique. Du fait de l'adoption d'un amendement par le Sénat, cet article vise également à mettre en place, en faveur des entreprises qui ont opté pour l'application des articles L. 223-35 à L. 233-39 du code de commerce, une clause de réciprocité en leur faveur. 1) L'information obligatoire de l'AMF L'article 12 de la directive du 21 avril 2004 stipule que la décision d'appliquer les dispositions facultatives (prévues par les articles 13 à 15 et 17 et 18 du projet de loi) est « notifiée à l'autorité de contrôle de l'État membre sur le territoire duquel se trouve le siège social de la société ainsi qu'a toutes les autorités de contrôle des États membres dans lesquels ses titres sont admis à la négociation sur des marchés réglementés ou dans lesquels une demande a cet effet a été introduite ». Il s'agit des décisions, prises par l'assemblée générale prévoyant dans les statuts de la société la levée des restrictions aux limites statutaires ou conventionnelles aux transferts de titres, aux droits de vote et aux droits extraordinaires de certains actionnaires de nomination ou de révocation. Le Sénat a adopté, avec l'accord du Gouvernement, un amendement présenté par M. François-Noël Buffet, au nom de la commission des lois, saisie pour avis, prévoyant un dispositif d'information de l'AMF pour les prises de décisions statutaires contraires, mettant fin à la neutralisation des restrictions. Il s'agit d'un amendement de bon sens. 2) L'instauration d'une clause de réciprocité quant à l'application de l'article 11 de la directive Le deuxième alinéa de l'article L. 233-40 du code de commerce résulte de l'adoption par le Sénat, contre l'avis du gouvernement, d'un amendement présenté par M. Philippe Marini, sous amendé par M. François-Noël Buffet. Le dispositif adopté vise à appliquer la clause de réciprocité aux cas où un ou plusieurs initiateurs d'offres visent des sociétés qui ont volontairement décidé d'inclure dans leurs statuts l'inopposabilité ou la suspension de restrictions facultatives au transfert de titres, à l'exercice du droit de vote, ou des droits extraordinaires de nomination ou de révocation de certains actionnaires. Celles-ci sont prévues par les 13 à 15 et 17 et 18 du projet de loi. L'auteur de l'amendement a indiqué qu'il estimait que le principe de réciprocité avait un caractère fondamental « en ce qu'il permet d'établir une égalité des conditions [de jeu] (...) et constitue la contrepartie, l'incitation nécessaire à la « vertu » des entreprises, que ce soit au titre des dispositions de l'article 9 de la directive (...) ou de celles de l'article 11 de la même directive ». L'amendement a été sous-amendé par M. François-Noël Buffet, au nom de la commission des lois, saisie pour avis. Le sous-amendement prévoit d'exclure la levée de la suspension des restrictions facultatives si la société cible fait l'objet d'une offre émanant d'entités dont une au moins n'appliquerait pas les mêmes mesures, tout en agissant de concert avec la société cible. Sur ce sujet, trois positions sont envisageables : 1°) ne pas introduire de clause de réciprocité pour l'application facultative des dispositions de l'article 11 de la directive ; c'est la position du gouvernement, tant dans son projet de loi initial qu'au Sénat ; 2°) prévoir une clause de réciprocité pour les dispositions de l'article 11 de la directive qui s'appliquent de manière obligatoire et facultative (articles 12 à 18 du projet de loi); 3°) prévoir une clause de réciprocité pour les dispositions de l'article 11 de la directive qui s'appliquent de manière facultative ; c'est le texte du projet de loi soumis à l'Assemblée nationale ; La première option est celle que privilégie le gouvernement. Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a ainsi précisé, au Sénat, que « dans la mesure où l'article 11 n'est pas rendu obligatoire, la mise en œuvre de la clause de réciprocité n'est pas nécessaire ». Il a ajouté que « l'argument qui consiste à dire qu'une société appliquant l'article 11 serait injustement privée de la réciprocité doit être relativisé dans la mesure où aucune société n'est obligée d'appliquer cet article ». Les deux dernières de ces trois options présentent des avantages et des inconvénients. Premièrement, une clause de réciprocité concernant l'ensemble des dispositions de l'article 11 de la directive qui s'appliqueraient, en France, de manière obligatoire (articles 12 et 16 du projet de loi) et facultative, aurait le mérite de la simplicité. Cependant, cette option a été rejetée par la commission des finances du Sénat. M. Philippe Marini a ainsi précisé que, « selon la commission, ne doit jouer que pour les options exercées volontairement par les sociétés, sans préjudice des suspensions d'ordre public issues de la doctrine de l'Autorité des marchés financiers, et dont la consécration législative figure [aux articles 13 et 16] déjà votés du présent projet de loi ». Le ministre a ajouté que la clause de réciprocité conduirait à remettre en cause « deux mesures d'ordre public établies de longue date en France ». Deuxièmement, une clause de réciprocité qui ne concerne que les dispositions de l'article 11 de la directive s'appliquant de manière facultative est l'option adoptée au Sénat. Malgré l'opposition du Gouvernement, le rapporteur de la commission des finances du Sénat a tenu à « exprimer clairement cette intention que soit étendue le plus largement possible la clause de réciprocité ». Pourtant, ce cas de figure laisse planer une incertitude : la directive permet-elle une réciprocité « à la carte » des dispositions de son article 11 ? Le Gouvernement a indiqué qu'en tout état de cause, la directive impose d'appliquer la réciprocité « en bloc », ce qui signifie que, « si la clause de réciprocité était mise en œuvre, elle devrait l'être pour l'ensemble de l'article 11, y compris donc les deux mesures qui figuraient dans le règlement général ou la doctrine de l'AMF et que le présent projet de loi porte au niveau législatif ». Le paragraphe 3 de l'article 12 de la directive stipule que les États membres peuvent exempter les sociétés « qui appliquent (...) l'article 11 » de l'appliquer, « si elles deviennent l'objet d'une offre lancée par une société qui, quant à elle, n'applique pas » ce même article ». La directive, en ne prévoyant que l'application par les sociétés de « l'article 11 » en tant que tel, ne prévoit pas le cas d'une clause de réciprocité sur une partie de cet article. Il subsiste donc une incertitude sur la conformité au droit communautaire du dispositif adopté par le Sénat. * * * La Commission a examiné un amendement de votre Rapporteur visant à supprimer le dernier alinéa de cet article, qui comporte un dispositif - adopté par le Sénat contre l'avis du Gouvernement - tendant à appliquer la clause de réciprocité aux cas où un ou plusieurs initiateurs de l'offre visent des sociétés qui ont volontairement décidé d'inclure dans leurs statuts l'inopposabilité ou la suspension de restrictions facultatives au transfert de titres, à l'exercice du droit de vote, ou des droits extraordinaires de nomination ou de révocation de certains actionnaires. Votre Rapporteur a précisé que ce dispositif ne couvre pas les dispositions obligatoires, insérées par les articles 12 et 16. Il laisse planer une incertitude : la directive permet-elle une réciprocité « à la carte » des dispositions de son article 11 ? Il est donc plus sage d'en revenir à la rédaction initiale. M. Philippe Auberger a également jugé plus raisonnable de supprimer cet alinéa. La Commission a adopté cet amendement et l'article 19 ainsi modifié. * * * (Art. L. 225-129-3 du code de commerce et L. 433-2 du code monétaire et financier) Le paragraphe I propose l'abrogation de l'article L. 225-129-3 du code de commerce, dont les dispositions sont reprises dans l'article L. 233-32 du même code, du fait de l'article 10 du présent projet de loi. Le paragraphe II, prévoit que, dans tous les textes législatifs et réglementaires, la référence à l'article L. 225-129-3 du code de commerce - article abrogé par le paragraphe I - est remplacée par la référence à l'article L. 233-32 du même code. Ce type de dispositions « balais » est de plus en plus fréquent dans les textes législatifs. Le paragraphe III modifie la rédaction de l'article L. 433-2 du code monétaire et financier. Ce dernier prévoit actuellement que « la suspension, en période d'offre publique, des délégations consenties par l'assemblée générale au conseil d'administration pour réaliser des augmentations de capital est régie par l'article L. 225-129-3 du code de commerce » dont il reproduit le contenu. Le présent paragraphe propose de prendre compte, à la fois l'abrogation de l'article L. 225-129-3 du code de commerce et de l'insertion des articles L. 233-32 à L. 233-40 dans ce même code par les articles 10 à 15 et 17 à 19 du présent projet de loi. * * * La Commission a adopté cet article sans modification. Entrée en vigueur de la loi et dispositions transitoires Le présent article tend à fixer au 20 mai 2006 l'entrée en vigueur de la loi et prévoit que, jusqu'à cette date, par exception au droit en vigueur, les éventuelles délégations d'assemblée générale en vue d'une augmentation de capital ne sont pas suspendues en période d'offre publique d'acquisition. La première phrase du présent article prévoit que la loi issue du présent projet entrera en vigueur le 20 mai 2006. Cette date correspond au délai limite de transposition de la directive du 21 avril 2004. La seconde phrase du présent article propose que, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi et par exception au principe posé par l'article L. 225-129-3 du code de commerce, les éventuelles délégations d'assemblée générale en vue d'une augmentation de capital ne soient pas suspendues en période d'offre publique d'acquisition. Cette phrase propose donc une mesure temporaire de « suspension des suspensions » des délégations d'assemblée générale. Au Sénat, un amendement présenté par M. Philippe Marini visait à retenir la date du 15 mars 2006 pour l'entrée en vigueur de la loi, afin de permettre aux assemblées générales extraordinaires de prendre en compte dans leurs délibérations, la présente loi. Il a finalement été retiré par son auteur à la demande du Gouvernement. Le ministre a, en effet, précisé que cette question pourrait être réexaminée « à l'occasion de l'examen du texte à l'Assemblée nationale ». Il est en effet imaginable de permettre à la loi d'entrer en vigueur à sa publication. Les assemblées générales pourraient alors adapter leurs délibérations à son contenu. En outre, cette question se pose avec d'autant plus d'acuité que le Sénat a adopté cinq articles additionnels dont rien ne justifie une entrée en vigueur repoussée. * * * La Commission a examiné un amendement de suppression de votre Rapporteur, afin de permettre une application immédiate de la loi. Il faut en effet que les assemblées générales qui se tiendront après la promulgation de la loi puissent adopter les résolutions l'appliquant, avant le 20 mai 2006, date d'entrée en vigueur de la directive. En outre, le Sénat a introduit des articles additionnels pour lesquels rien ne justifie une entrée en vigueur retardée au 20 mai 2006. M. Philippe Auberger a rappelé la nécessité, pour l'application de la règle de réciprocité, que le pays de la société « attaquante » ait ratifié la directive. La Commission a adopté cet amendement et ainsi supprimé l'article 21. La Commission a adopté un amendement tendant à insérer un chapitre IV intitulé « Dispositions diverses ». * * * (art. L. 235-2-1 du code de commerce) Possibilité de ne pas prononcer la nullité d'une décision prise par une assemblée générale recourant au vote par télécommunications Cet article additionnel résulte de l'adoption par le Sénat, avec l'accord du gouvernement, d'un amendement présenté par M. Philippe Marini. Il vise à faciliter le recours - en en limitant les risques ultérieurs - au vote électronique en assemblée générale permis depuis la loi relatives aux nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001. Le présent article a pour objet de substituer une annulation facultative, plus adaptable à chaque cas d'espèce, à la nullité impérative prévue par l'article L. 235-2-1, introduit par l'article 134 de la loi du 1er août 2003 de sécurité financière. Cet article a substitué une nullité automatique des délibérations prises par les assemblées en violation des dispositions régissant les droits de vote qui sont attachés aux actions, à des sanctions pénales préexistantes. En cas de contestation sur le déroulement du vote électronique, le juge saisi apprécie le bon déroulement des opérations de vote. Pourtant, quelle que soit la portée de l'incident, il ne peut pas moduler son appréciation. Le rapport publié en septembre 2005 par le groupe réuni à l'AMF sous la présidence de M. Yves Mansion a estimé que ce dispositif était une entrave au développement des procédures de vote électronique. * * * La Commission a examiné un amendement n° 5 de la Commission des lois, tendant à généraliser le dispositif proposé par l'article 22, en substituant une annulation facultative - sanction plus adaptable par le juge saisi à chaque cas d'espèce - à la nullité impérative prévue actuellement par l'article L. 235- 2- 1 du code de commerce, en ce qui concerne l'ensemble des délibérations prises par les assemblées d'actionnaires en violation des dispositions régissant les droits de vote qui sont attachés aux actions, et non pas pour les seuls litiges portant sur le vote électronique. La Commission a adopté cet amendement et l'article 22 ainsi modifié. (Art. 2 et 4 de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière) Adaptation de la loi portant réforme de la réglementation comptable Cet article additionnel résulte de l'adoption par le Sénat, avec l'accord du gouvernement, d'un amendement présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur général, au nom de la commission des finances. Il a pour objet de prendre en compte les modifications introduites par la loi du 1er août 2003 de sécurité financière précitée ainsi que par l'ordonnance n° 2004-1201 du 12 novembre 2004 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier. Cette dernière transpose la directive n° 2002/87/CE relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier. Le présent article propose de modifier, en conséquence la loi portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière. Le 1° de cet article tire les conséquences du fait que la Commission de contrôle des assurances et la Commission de contrôle des institutions de prévoyance et des mutuelles n'existent plus. Il propose donc de faire référence, conformément à l'article L. 310-2 du code des assurances, à la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance. Le 2° de cet article vise à préciser que, conformément à l'article L. 614-2 du code monétaire et financier, tout projet d'arrêté relatif au secteur de l'assurance, au secteur bancaire et aux entreprises d'investissement - hors les sociétés de gestion de portefeuille - doit être adopté après avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières. En outre, le présent article ajoute les compagnies financières holding mixte - soumises aux dispositions du code monétaire et financier à la suite de la transposition de la directive 2002/87/CE - à la liste des entités relevant des règlements du Comité de la réglementation comptable (CRC). Ces règlements sont d'ailleurs adoptés après avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières. * * * La Commission a adopté cet article sans modification. (Ord. n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs) Ratification de l'ordonnance du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs Cet article additionnel résulte de l'adoption par le Sénat, avec l'accord du gouvernement, d'un amendement présenté par M. Philippe Marini, Rapporteur général, au nom de la commission des finances. Le présent article propose de ratifier l'ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. Un projet de loi (n° 2511) a d'ailleurs été déposé en ce sens à l'Assemblée nationale le 30 août 2005. L'article 36 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit a autorisé le Gouvernement à transposer par voie d'ordonnance la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 relative à la commercialisation à distance de services financiers. Le paragraphe I du présent article propose de ratifier l'ordonnance du 6 juin 2005 Le paragraphe II de ce même article procède : - à des modifications rédactionnelles corrigeant des erreurs de référence ; - et à l'harmonisation rédactionnelle du dispositif de sanctions propre au démarchage bancaire et financier avec celui qui sera appliqué en matière de vente à distance de services financiers. Il introduit donc la notion de « renonciation » à la place de la « rétractation ». * * * La Commission a adopté un amendement de rédaction globale de cet article. L'article 24 a donc été ainsi rédigé. * * * (Ord. n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant le code monétaire et financier) Ratification de l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant le code monétaire et financier (partie législative) Le présent article a pour objet de proposer de ratifier l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant le code monétaire et financier et de proposer quelques ajustements. Cet article additionnel résulte de l'adoption par le Sénat, avec l'accord du gouvernement, d'un amendement présenté par M. Philippe Marini. Le paragraphe I du présent article propose de ratifier l'ordonnance du 6 mai 2005 modifiant le code monétaire et financier (partie législative). Un projet de loi (n° 2509) a d'ailleurs été déposé en ce sens à l'Assemblée nationale le 2 août 2005. Le paragraphe II adapte les dispositions de l'article L. 131-1 du code monétaire et financier pour définir le terme de « banquier » dans le chapitre Ier du titre III du livre Ier. Ce chapitre est relatif au chèque bancaire. Le paragraphe III modifie le livre II du même code. Le 1° codifie à l'article L. 213-6-1 (nouveau) du code monétaire et financier les dispositions de l'article 1er de la loi du 16 juillet 1934 relative aux droits des porteurs d'obligations. Le 1° codifie également à l'article L. 213-6-2 (nouveau) du même code les dispositions de l'article 1er du décret-loi du 8 août 1935 relatif aux droits d'obligataires d'un même emprunt. Le 2° codifie à l'article L. 213-21-1 (nouveau) du même code les dispositions de l'article 2 du décret n° 55-1595 du 7 décembre 1955 relatif au régime des titres nominatifs. Les dispositions de droit commun relatives aux sociétés commerciales ont été inscrites à l'article L. 228-1 du code de commerce. Le présent alinéa traite, lui, des dispositions particulières relatives aux titres émis par l'État. Le 3° codifie à l'article L. 214-1 des dispositions de niveau législatif prévues jusqu'ici dans le premier alinéa de l'article 14 du décret n° 89-624 du 6 septembre 1989 pris pour l'application de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances. Le 4° codifie à l'article L. 221-26-1 (nouveau) du même code des dispositions de niveau législatif prévues jusqu'ici par l'article 13 du décret n° 96-367 du 2 mai 1996 relatif au livret jeune. Cet article est relatif au contrôle de l'inspection générale des finances. Le paragraphe IV modifie le livre III du code monétaire et financier. Le 1° tire la conséquence de la concentration du secteur financier pour offrir une plus grande souplesse en cas d'empêchement de membres du Conseil de surveillance du fonds de garantie des dépôts au cours d'un mandat, en réduisant de douze à dix le nombre de ses membres et en prévoyant que ce nombre pourrait, au cours d'un mandat, être ramené à huit en cas d'empêchement de membres. Le 1° vise également à supprimer les deux collèges, l'un représentant les établissements affiliés à un organe central et l'autre représentant les autres établissements, en raison de la concentration et du décloisonnement du secteur bancaire. Le 2° vise à permettre au Conseil de surveillance du fonds de garantie des dépôts d'ajuster le nombre des membres du directoire, composé au minimum de deux personnes, en fonction des circonstances. Le paragraphe V apporte une modification rédactionnelle au troisième alinéa de l'article L. 452-1 du code monétaire et financier afin de lever une ambiguïté concernant l'avis du ministère public. Le paragraphe VI modifie le livre V du code monétaire et financier. Le 1° tire la conséquence de l'abrogation de la loi du 24 juillet 1929 relative aux banques populaires par l'article 27 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, en supprimant la référence à l'article 10 de la loi de 1929. Cet article 10 de la loi du 24 juillet 1929 précise que le règlement intérieur de la Banque fédérale des banques populaires instituait un conseil de crédit au visa duquel toute banque populaire doit soumettre les ouvertures de crédit excédant les limites déterminées par la Banque fédérale. La mention dans l'article ainsi modifié de la Banque fédérale suffit, dans la mesure où celle-ci peut reprendre ces dispositions dans son règlement intérieur. Le 2° met à jour la définition des caisses de crédit mutuel figurant à l'article L. 512-55 du même code. Il n'est plus besoin aujourd'hui de les définir par opposition au crédit agricole et au crédit mutuel agricole et rural. Le 3° insère dans la section 5 du chapitre II du titre Ier du livre V, créé par l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005, un article L. 512-60 relatif au Crédit mutuel agricole et rural. Ces caisses, distinctes des caisses de Crédit agricole appliquent les mêmes règles que le Crédit agricole. Elles ont cependant comme organe central la Confédération nationale du Crédit mutuel. Le 4° modifie une référence devenue obsolète dans le troisième alinéa de l'article L. 512-75. En effet, cet article prévoyait un renvoi au deuxième alinéa de l'article 5 du décret n° 76-1011 du 19 octobre 1976. Ce dernier article prévoyait qu'un décret en Conseil d'État déterminait le montant du capital minimum d'une caisse régionale de Crédit agricole. Cependant, cette disposition est devenue inutile et a été abrogé par l'article 14 du décret n°84-1114 du 14 décembre 1984. Le présent alinéa modifie donc la référence obsolète par la référence du texte en vigueur. Le 5° codifie à l'article L. 518-15-1(nouveau) du code monétaire et financier le 3 de l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. La rédaction actuelle de cet article résulte de l'intervention de l'article 110 de la loi de finances pour 2005 (n° 2004-1484 du 31 décembre 2004). Cet article crée une exception à la procédure de droit commun qui confie au ministre chargé des finances, en l'absence d'assemblée générale, la responsabilité de désigner les commissaires aux comptes des établissements publics. S'agissant de la Caisse des dépôts et consignations, le législateur a privilégié une solution consistant à confier cette responsabilité à la commission de surveillance, sur proposition du directeur général de la caisse. A cette occasion, les mots : « comptes sociaux » sont remplacés par les mots : « comptes annuels » pour se conformer aux règles du code de commerce. Le 6° modifie le plan du chapitre VIII du titre Ier pour permettre de créer un titre équivalent dans la partie réglementaire du même livre du même code. Cependant cette section n'est pourvue d'aucun article : elle est vide. Le paragraphe VII modifie le livre VI du code monétaire et financier. Le 1° codifie à l'article L. 611-7 (nouveau) de ce code une partie de l'article 47 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière. Contrairement aux textes émanant de la Commission des opérations de bourse ou du Conseil des marchés financiers, qui ont été abrogés avec la publication du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, de nombreux règlements du Comité de la réglementation bancaire et financière, qui concernent les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, demeurent applicables aujourd'hui. Le 2° crée un chapitre nouveau dans le titre Ier. Il est relatif aux autres institutions en matière monétaire et financière. Le 3° insère à l'article L. 615-1 (nouveau) du même code, dans le livre VI relatif aux institutions en matière bancaire et financière, une disposition relative aux commissaires du gouvernement qui était inscrite, de manière insatisfaisante, à l'article L. 511-32 du livre V relatif aux prestataires de services. Cette dernière disposition a vocation à continuer à s'appliquer à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna. Le paragraphe VIII modifie l'article 47 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière pour supprimer la réfernce au Comité de la réglementation bancaire et financière, en coordination avec le 1° du paragraphe VII. Le paragraphe IX modifie le livre VII du code monétaire et financier. Le 1° supprime aux articles L. 741-4, L. 751-4, et L. 761-3, une référence à un décret en Conseil d'Etat pour la détermination des conditions dans lesquelles doivent être souscrites les déclarations relatives aux transferts financiers excédant un certain montant, effectués vers ou en provenance de l'étranger. En effet, ce décret est mentionné à la fin de ce même article. Le 2° insère une sous-section relative au comité consultatif du crédit en Polynésie française et codifie à l'article L. 756-4-1 (nouveau) les dispsotions de l'article 101 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, qui a créé ce comité consultatif. Cette procédure dite des « codes suiveurs » conduit à de trop nombreuses erreurs, y compris de la part des éditeurs. Le 3° insère une sous-section relative à la constatation et aux poursuites des infractions à l'obligation de déclaration dans le cadre des relations financières avec l'étranger pour Wallis et Futuna, comme cela avait été fait dans les titres II, III, IV et V du livre VII. Le paragraphe X propose une mesure de coordination supprimant la référence « I » au début de l'article L. 511-32 du code monétaire et financier, puisque le paragraphe II a été supprimé. Pour autant, ce « nettoyage » législatif ne se fait jamais, pour le cas où une autre disposition viserait ce paragraphe numéroté. Le paragraphe XI rend certaines dispositions applicables à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna. Le paragraphe XII propose l'abrogation : - des articles L. 432-1 à L. 432-4, ainsi que, par voie de conséquence, des articles L. 463-1 et L. 463-2 du code monétaire et financier, dont les dispositions ne trouvent plus à s'appliquer ; - des articles 1er et 2 de la loi du 16 juillet 1934 relative aux droits des porteurs d'obligations d'un même emprunt, codifiés par le 1° du paragraphe III ; - de l'article 1er du décret-loi du 8 août 1935 relatif aux droits d'obligataires d'un même emprunt codifié par le 2° de l'article 3° du paragraphe III ; - de l'article 73-2 du décret-loi du 30 octobre 1935 unifiant le droit en matière de chèques et relatif au cartes de paiement, dont les dispositions sont devenues sans objet ; - du 3 de l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, dont les dispositions sont codifiés par le 5° du paragraphe VI. * * * La Commission a adopté sept amendements rédactionnels et l'article 25, ainsi modifié. * * * (Art. 3 de l'ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du code monétaire et financier) Modifications de références à des dispositions abrogées Cet article additionnel résulte de l'adoption par le Sénat, avec l'accord du gouvernement, d'un amendement présenté par M. Philippe Marini. Il vise à modifier l'article 3 de l'ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du code monétaire et financier qui prévoit que les références contenues dans les dispositions de nature législative à des dispositions abrogées par l'article 4 de cette ordonnance sont remplacées par des références aux dispositions correspondantes du code monétaire et financier. Or, certaines références à des textes législatifs codifiés figurent également dans des textes règlementaires et la rédaction actuelle de l'article 3 de l'ordonnance du 14 décembre 2000 ne permet pas de substituer automatiquement pour les textes réglementaires la référence de l'article codifié à la référence de l'article de loi d'origine. Il est donc proposé d'ajouter que la substitution vaut aussi pour les références contenues dans les dispositions de nature réglementaire. En outre, le mécanisme de remplacement de références est étendu aux textes législatifs codifiés et abrogés par l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant la partie législative du code monétaire et financier. * * * La Commission a adopté cet article sans modification. * * * La Commission a ensuite adopté le projet de loi, ainsi modifié et vous demande d'émettre un vote favorable à son adoption. ___
AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION Article 11 (Article L. 233-33 du code de commerce) Amendement n° 1 présenté par M. de Roux, Rapporteur au nom de la Commission des lois saisie pour avis : Dans la dernière phrase du premier alinéa de cet article, après les mots : « de ces mesures », insérer les mots : « , appréciée en tenant compte de l'ensemble des dispositions législatives, réglementaires, conventionnelles et statutaires relatives au contrôle du capital, applicables à chacune des entités auteurs de l'offre publique, ». Amendement n° 2 présenté par M. de Roux, Rapporteur au nom de la Commission des lois saisie pour avis : Compléter le dernier alinéa de cet article par la phrase suivante : « Dans ce cadre, l'assemblée générale peut déléguer au conseil d'administration ou au directoire, pour une durée maximale de dix-huit mois, les pouvoirs nécessaires à la réalisation pendant la période d'offre d'une augmentation de capital réservée, sous le contrôle de l'Autorité des marchés financiers et pour un prix au moins égal à celui de la dernière offre publique. » Article 16 Amendement n° 3 présenté par M. de Roux, Rapporteur au nom de la Commission des lois saisie pour avis : Compléter le dernier alinéa de cet article par les mots : «, au moins égale à celle requise pour modifier les statuts, et dans la limite des trois quarts ». - Annexe 1 : Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition. - Annexe 2 : Ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant le code monétaire et financier (partie législative) - Annexe 3 : Ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs ------------- N° 2750 - Rapport AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES, DE L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE ET DU PLAN SUR LE PROJET DE LOI adopté par le Sénat relatif aux offres publiques d'acquisition (n° 2612) (M. Hervé Novelli) © Assemblée nationale |