N° 369 - Rapport de M. Laurent Pietraszewski sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n°237).



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N° 369

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

QUINZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 9 novembre 2017.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES SOCIALES SUR LE PROJET DE LOI ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social,

Par M. Laurent PIETRASZEWSKI,

Député.

——

Voir le numéro :

Assemblée nationale : 237.

SOMMAIRE

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Pages

AVANT-PROPOS 5

TRAVAUX DE LA COMMISSION 15

I. AUDITION DE LA MINISTRE 15

II. AUDITIONS DES PARTENAIRES SOCIAUX 54

1. Audition des organisations représentatives des employeurs (MEDEF, CPME et U2P) 54

2. Audition des organisations représentatives des salariés (CFDT, CGT, CGT-FO, CFE-CGC, CFTC) 68

III. EXAMEN DES ARTICLES 93

Article 1er : Ratification de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective 95

Article 2 [nouveau] : Modification de plusieurs dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective 140

Compte rendu des débats sur les articles 1 et 2 140

Article 3 [nouveau] : Ratification de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales 192

Article 4 [nouveau] : Modification de plusieurs dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales 268

Compte rendu des débats sur les articles 3 et 4 269

Article 5 [nouveau] : Ratification de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail 305

Article 6 [nouveau] : Modification de plusieurs dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail 377

Compte rendu des débats sur les articles 5 et 6 378

Article 7 [nouveau] : Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) : modalités du suivi médical et gestion des personnels médicaux 451

Article 8 [nouveau] : Ratification de l’ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective 452

Article 9 [nouveau] : Ratification de l’ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention 460

ANNEXES 483

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR 483

LISTE DES LIENS VIDÉO RELATIFS À L’EXAMEN DU PROJET DE LOI 487

AVANT-PROPOS

Le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social représente la dernière étape du parcours législatif de la première réforme engagée par le Gouvernement dans le champ des relations de travail.

L’exercice proposé, consistant pour le Parlement à ratifier plusieurs ordonnances prises par le Gouvernement, sur le fondement de l’habilitation qui lui a été accordée, diffère sensiblement de l’examen d’un projet de loi ordinaire, tant par le caractère singulier d’un projet de loi de ratification d’ordonnances, que par la méthode retenue par le Gouvernement et approuvée par notre Assemblée l’été dernier.

Pour l’élaboration de ses ordonnances, le Gouvernement a en effet choisi de faire résolument confiance au dialogue social : une ambition qui se traduit à la fois dans le contenu des mesures retenues dans les ordonnances et dans la méthode choisie pour conduire cette réforme.

Cette réforme très importante, comprise par nos concitoyens, démontre le bien-fondé de la méthode gouvernementale de la concertation. Ce n’est qu’une première étape. De nouveaux blocs de concertation sont déjà ouverts avec la future réforme de la formation professionnelle et de l’apprentissage. D’autres réformes suivront, dont celles de l’assurance chômage et des retraites.

Dans le même temps, le travail est valorisé par la hausse du pouvoir d’achat des actifs, avec la suppression des cotisations maladie et chômage, et l’augmentation de la prime d’activité. C’est un ensemble cohérent.

Dès le mois de mai 2017, au lendemain de l’élection présidentielle, le Gouvernement a ainsi lancé un cycle de réunions bilatérales, conduites par le Président de la République, le Premier ministre et la Ministre du travail. Ces réunions se sont poursuivies, tout au long de l’été, par des réunions bilatérales entre la Ministre du travail et les huit organisations syndicales et patronales représentatives, afin que chaque organisation soit entendue et puisse faire part de ses observations quant aux mesures envisagées par le Gouvernement.

En parallèle, l’Assemblée nationale puis le Sénat ont été saisis d’un projet de loi d’habilitation visant à définir les contours de la réforme, qui portait essentiellement sur trois volets :

− la bonne articulation des niveaux de négociation et le développement de la négociation collective, pour donner des capacités d’initiative aux entreprises et aux salariés ;

− la simplification et le renforcement du dialogue économique et social ;

− la sécurisation des relations de travail.

Grâce à un accord obtenu en commission mixte paritaire, ce projet de loi a été adopté définitivement par notre assemblée le 1er août et par le Sénat le 2 août. La loi d’habilitation a été promulguée le 15 septembre 2017 (1).

Sur le fondement de cette loi d’habilitation, le Gouvernement a publié le 22 septembre 2017 cinq ordonnances portant principalement sur les trois volets déjà mentionnés, et proposant également plusieurs dispositions techniques ainsi que la réforme du compte personnel de prévention de la pénibilité, devenu compte professionnel de prévention. Sauf dispositions contraires, les dispositions de ces ordonnances sont entrées en vigueur au lendemain de leur publication.

Le présent projet de loi de ratification, soumis à l’examen de la commission des affaires sociales, comportait initialement un article unique prévoyant la ratification de ces cinq ordonnances. Pour favoriser la clarté du débat parlementaire, notamment au stade de la séance publique, le rapporteur a proposé, en concertation avec la Présidente de la commission, de diviser cet article unique par voie d’amendement, afin que chaque ordonnance puisse faire l’objet d’une discussion spécifique, et qu’elle soit ratifiée au sein d’un article distinct.

Outre ces préoccupations de nature essentiellement procédurale, le rapporteur comme les autres députés de la commission se sont interrogés sur l’étendue du droit d’amendement sur un projet de loi de ratification d’ordonnances, compte tenu du caractère particulier de ce texte.

En pratique, tant qu’elle n’est pas ratifiée par la représentation nationale, les dispositions d’une ordonnance peuvent à loisir être modifiées, complétées voire supprimées par le législateur. Les amendements pouvaient donc porter non seulement sur les dispositions du code du travail modifiées par les ordonnances, mais également sur l’ensemble des autres dispositions du code du travail. À ce titre, 227 amendements ont été déposés au stade de la commission, dont 22 ont été adoptés.

● S’agissant tout d’abord de l’ordonnance n° 2017-1385 (2), celle-ci a procédé à une refonte de l’architecture conventionnelle, par l’application par défaut d’un principe de subsidiarité, qui implique que le niveau le plus adapté de fixation de la norme en matière de droit du travail est celui de l’entreprise, car une règle de proximité a plus de chances d’être adaptée aux caractéristiques et situations spécifiques à chaque entreprise.

Il ne s’agit pas d’une inversion de la hiérarchie des normes, comme d’aucuns pouvaient le craindre : en effet, les règles légales, d’ordre public, continuent de prévaloir sur les règles conventionnelles. Pas plus qu’à une inversion de la hiérarchie des normes n’assiste-t-on avec cette ordonnance à une remise en cause du principe de faveur, selon lequel les accords collectifs peuvent toujours prévoir des dispositions plus favorables aux salariés que les dispositions légales. Ce principe continue de figurer, de manière inchangée, à l’article L. 2251-1 du code du travail, et le texte de l’ordonnance ne l’a donc aucunement remis en cause.

Elle a en revanche profondément revu la règle de priorité entre les différents niveaux d’accords, en posant, on l’a dit, par défaut, le principe de la primauté de l’accord d’entreprise.

Cette démarche s’accompagne d’un clair renforcement des missions des branches et des domaines dans lesquelles celles-ci doivent au contraire pouvoir faire prévaloir leurs règles : il s’agit bien sûr de l’ensemble des domaines pour lesquels il est procédé à la définition des garanties et des protections des salariés dans le cadre de leurs conditions de travail : salaires minima hiérarchiques, classifications, garanties complémentaires santé et prévoyance, mutualisation des fonds de financement du paritarisme et de la formation professionnelle, etc. Au total, ce sont désormais treize domaines qui relèvent de la primauté légale de l’accord de branche, et quatre domaines supplémentaires qui relèvent de la primauté facultative de la branche, si celle-ci le souhaite.

Cette ordonnance a également procédé à la mise en place d’un régime unique d’accords dits de « compétitivité », là où coexistaient jusqu’alors une multiplicité de régimes, de procédures de conclusion d’accords, de règles applicables au licenciement du salarié refusant l’application d’un tel accord, etc. Le régime unifié permet d’englober l’ensemble des accords collectifs d’entreprise qui ont un impact sur la rémunération, la durée du travail ou la mobilité interne des salariés, qui clarifie à la fois le régime de la rupture du contrat de travail du salarié refusant l’application de l’accord et les modalités de son accompagnement à l’issue de cette rupture. Le rapporteur a sur ce sujet simplement souhaité encadrer le délai imparti à l’employeur pour engager la procédure de licenciement du salarié après notification du refus de ce dernier, pour tenir compte des exigences formulées par le Conseil constitutionnel.

L’ordonnance a porté ensuite une attention toute particulière aux très petites (TPE) et aux petites et moyennes entreprises (PME), jusqu’alors souvent exclues de facto du renforcement de la négociation collective en raison de l’absence de représentants syndicaux dans ces entreprises et au niveau des branches.

Afin que ces dernières bénéficient des mêmes souplesses et capacités d’adaptation du droit que les grandes entreprises en matière de négociation collective, l’ordonnance a ainsi entrepris de réformer les modalités de négociation applicables aux entreprises de moins de cinquante salariés dépourvues de délégués syndicaux, en leur permettant selon les cas de consulter directement les salariés pour ratifier un projet d’accord, ou de négocier un accord avec les élus du personnel. Des observatoires tripartites d’appui au dialogue social, institués dans chaque département, accompagneront les petites entreprises désireuses de s’engager sur la voie du dialogue social, en leur apportant leur concours et leur expertise.

Elle a également posé une nouvelle condition d’extension des accords de branche, par l’obligation d’inclure dans ces accords des dispositions spécifiques aux petites entreprises.

Enfin, le renforcement de la négociation collective se traduit par l’élargissement des marges de manœuvre imparties aux branches comme aux entreprises en matière de négociation obligatoire, à travers la possibilité de conclure des accords de méthode fixant la périodicité des négociations obligatoires, leur contenu et les informations transmises dans ce cadre, dans le respect des dispositions d’ordre public. Cette mesure a principalement pour objectif de favoriser la négociation de branche et d’entreprise et d’améliorer celle-ci sur le plan qualitatif, afin que les différents sujets soient abordés régulièrement, mais conformément au rythme qui convient le mieux aux spécificités de l’entreprise ou de la branche considérée.

● L’ordonnance n° 2017-1386 (3) propose en premier lieu de mettre en place une nouvelle organisation du dialogue social dans l’entreprise, grâce à la création du comité social et économique (CSE), issu de la fusion de trois instances de représentation du personnel : délégués du personnel, comité d’entreprise et comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). La mise en place de ce comité, dont les attributions et les modalités de fonctionnement reprennent − en les adaptant le cas échéant − celles anciennement dévolues aux trois instances fusionnées, permettra aux représentants des salariés dans l’entreprise de disposer d’une vision exhaustive des enjeux de l’entreprise. Le dialogue social dans l’entreprise devrait ainsi gagner en efficacité. Afin que les intérêts des salariés continuent d’être convenablement représentés, l’ordonnance a doté le nouveau comité d’attributions importantes en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail ; le comité disposera d’ailleurs des mêmes moyens d’action que l’ancien CHSCT pour exercer ces compétences. Le comité s’est également vu confier des attributions économiques, sociales et culturelles, à l’instar des attributions jusque-là exercées par le comité d’entreprise.

Convaincu que la création du comité social et économique permettra de renouveler en profondeur le dialogue social dans l’entreprise, et que ce comité est doté de moyens suffisants et cohérents au regard des attributions qui lui ont été confiées, le rapporteur n’a pas proposé de modification au dispositif proposé, à l’exception d’une disposition technique visant à porter à trois le nombre maximal de mandats successifs des membres du CSE central et des membres des comités d’établissement. La commission des affaires sociales a également adopté, sur proposition de M. Boris Vallaud, membre du groupe Nouvelle gauche, un amendement permettant au comité de financer la formation des représentants de proximité.

Une évolution plus significative a en revanche été adoptée par la commission s’agissant du conseil d’entreprise. Ce dernier représente une véritable avancée pour la négociation d’entreprise, car il regroupe, au sein d’une instance unique, les membres du comité social et économique et les délégués syndicaux, dotés de la compétence de négociation. Afin d’inciter à la création de tels conseils d’entreprise, la commission a donc adopté un amendement de M. Aurélien Taché, membre du groupe La République en marche, visant à étendre à l’ensemble des conventions ou accords d’entreprise ou d’établissement la compétence du conseil d’entreprise en matière de négociation, alors que l’ordonnance avait exclu certains types d’accords d’entreprise soumis à des règles de validité spécifiques.

Bien qu’elles n’aient pas fait l’objet de modifications de la part de la commission, le rapporteur tient à souligner l’importance des dispositions de cette ordonnance relatives à l’exercice et à la valorisation des responsabilités représentatives et syndicales. S’inspirant des mesures proposées par M. Jean-Dominique Simonpoli (4), auquel la Ministre du travail avait demandé d’établir un bilan des meilleures actions et pratiques de promotion de la reconversion professionnelle et de la valorisation et reconnaissance des compétences des représentants du personnel et des mandataires syndicaux, l’ordonnance a par exemple prévu de généraliser la réalisation, au cours de l’entretien de fin de mandat, d’un bilan de compétences, pour tous les représentants du personnel ou syndicaux exerçant dans des entreprises d’au moins deux mille salariés. Elle a également prévu l’obligation, pour l’employeur, de maintenir intégralement la rémunération des salariés en congé de formation économique, sociale et syndicale.

D’autres dispositions, qui ne relèvent pas du domaine de la loi, viendront compléter ces premières mesures, afin de permettre aux élus du personnel et aux syndicats qui souhaitent s’engager dans le dialogue social de bénéficier de moyens supplémentaires ainsi que d’une meilleure reconnaissance au cours et à l’issue de leur mandat : citons par exemple la mobilisation d’un réseau de grandes écoles et d’universités volontaires pour former chaque année des militants syndicaux. Le rapporteur sera particulièrement attentif à la mise en place de ces dispositifs, afin que, mis bout à bout, ceux-ci constituent un corpus cohérent et exhaustif de garanties et de droits pour les représentants du personnel et les représentants syndicaux.

● L’ordonnance n° 2017-1387 (5) répond à la volonté du Gouvernement de renforcer la prévisibilité du droit du travail pour les entreprises, et d’offrir aux salariés de nouvelles protections, grâce à la négociation et à l’amélioration de la sécurité juridique.

Pour sécuriser les relations de travail, et offrir aux salariés et aux entreprises – notamment aux TPE-PME – davantage de prévisibilité, la mise en place d’un barème de dommages et intérêts versés par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse permettra de lever l’incertitude pesant sur l’employeur relative au coût d’une rupture potentielle, et garantira une plus grande équité pour les salariés, grâce à une homogénéisation des dommages et intérêts versés. La commission a toutefois souhaité préciser que le juge prud’homal ne pouvait tenir compte de l’indemnité légale de licenciement pour la détermination du montant des dommages et intérêts alloués au salarié.

En outre, ce barème impératif ne s’applique ni aux licenciements entachés de nullité en raison d’un manquement grave de l’employeur (harcèlement moral ou sexuel, discrimination, etc.), ni en cas de rupture du contrat de travail faisant suite à un manquement d’une gravité similaire, comme l’a précisé un amendement du rapporteur adopté par la commission.

Cette ordonnance a également poursuivi un effort de sécurisation des relations de travail et des conditions de leur rupture, par toute une série de mesures comme la simplification des règles de motivation du licenciement et la distinction plus claire de ce qui relève d’une irrégularité de fond ou d’un vice de forme,  la réduction et l’harmonisation des délais de recours en cas de rupture du contrat de travail ou encore l’assouplissement de la procédure du reclassement pour inaptitude.

Afin de favoriser une meilleure anticipation des restructurations et de permettre aux entreprises de mieux gérer les situations difficiles en amont d’un plan de sauvegarde de l’emploi, l’ordonnance a offert un cadre juridique stabilisé aux plans de départs volontaires, sous la forme d’un accord collectif portant rupture conventionnelle collective. Cet outil, véritablement prometteur, doit permettre aux entreprises de mieux anticiper leurs projets de réorganisation et leurs efforts d’adaptation aux changements conjoncturels ou structurels, dans le cadre d’une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences désormais très élargie. Convaincu du progrès important qui est ainsi accompli en la matière, le rapporteur a souhaité apporter toutes les garanties à cet outil : il a ainsi proposé plusieurs amendements qui ont été adoptés par la commission des affaires sociales, pour prévoir que l’accord collectif doit obligatoirement préciser la durée pendant laquelle des ruptures de contrat peuvent être engagées sur le fondement de l’accord, mais qu’il doit également fixer les conditions de conclusion d’une rupture conventionnelle individuelle dans ce contexte et les délais de réflexion des parties. Il a également souhaité revoir la possibilité pour l’employeur de soumettre un nouveau projet à l’administration, en précisant que dans ce cas, il ne peut nullement s’agir d’un projet unilatéral, mais bien d’un accord qui a fait l’objet d’une nouvelle négociation avec les organisations syndicales présentes dans l’entreprise.

S’agissant du licenciement pour motif économique, plusieurs dispositions sont venues apporter des éléments de simplification ou d’assouplissement dans une procédure dont tout le monde connaît l’excessive complexité. Ainsi, le périmètre d’appréciation des difficultés économiques a-t-il été limité au territoire national, afin de mettre un terme à une jurisprudence qui n’a aucun équivalent chez nos voisins européens et qui consiste à apprécier les difficultés économiques d’une entreprise en France à l’aune de la situation économique des filiales du groupe éventuellement installées à l’étranger et qui relèvent du même secteur d’activité. La commission des affaires sociales a toutefois souhaité se prémunir contre la création artificielle de difficultés économiques en particulier par des mécanismes de présentation comptable, et a ainsi adopté un amendement visant à lutter contre de tels comportements de la part de grands groupes.

L’ordonnance a également limité en conséquence le périmètre des obligations de reclassement interne au territoire national ; elle a procédé à des ajustements du périmètre de fixation des critères d’ordre des licenciements afin d’harmoniser les situations pour tout licenciement économique, qu’il s’agisse de petits ou de grands licenciements, et que ceux-ci fassent l’objet d’un accord collectif ou d’un document unilatéral de l’employeur. Enfin, le mécanisme dérogatoire visant à favoriser la reprise d’entreprise sans reprendre l’ensemble des contrats de travail – en élargissant la possibilité de procéder à des licenciements en amont d’un projet de reprise – , jusqu’alors limité aux entreprises de plus de 1 000 salariés, a été généralisé dans le cadre de cette ordonnance.

Ce texte a également traduit le renforcement du rôle de la branche affirmé dans le cadre de l’ordonnance n° 2017-1385, en autorisant celle-ci à négocier d’une part sur la durée totale, les conditions de renouvellement et le délai de carence entre deux contrats en matière de CDD et de contrats de mission, et d’autre part sur la définition et les conditions applicables au CDI de chantier ou d’opération.

Les salariés bénéficieront en outre de nouveaux droits et de nouvelles protections dans leurs relations de travail, grâce notamment à l’instauration d’un véritable « droit » au télétravail, une modalité de travail qu’un nombre croissant de salariés appellent de leurs vœux. Afin que ce droit soit pleinement applicable, la commission des affaires sociales a adopté un amendement du rapporteur permettant d’organiser le recours au télétravail occasionnel ou régulier par un simple accord formalisé entre l’employeur et le salarié, à défaut d’accord collectif ou de charte.

Enfin, le renforcement de la protection des salariés se traduit dans cette ordonnance par la revalorisation des indemnités légales de licenciement et la diminution de l’ancienneté requise pour en bénéficier, qui est passée de 12 mois à 8 mois. Ainsi, après un an d’ancienneté, l’indemnité de licenciement due à un salarié dont le salaire brut est de 2 000 euros mensuels, est passée de 400 à 500 euros. Elle est passée de 2 000 à 2 500 euros après 5 ans d’ancienneté, et de 4 000 à 5 000 euros pour 10 ans d’ancienneté.

● L’ordonnance n° 2017-1388 (6) du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective n’a pas fait l’objet de modifications par la commission. Elle se composait en effet principalement de mesures techniques, n’appelant pas de remarque particulière de la part du rapporteur.

● Enfin, l’ordonnance n° 2017-1389 (7) traduit la volonté du Gouvernement de rendre juste et opérationnelle la prise en compte des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels, alors que le dispositif de compte de prévention de la pénibilité s’était heurté, depuis sa création, à d’importantes difficultés de mise en œuvre.

La principale mesure réside dans la réforme du compte professionnel de prévention de la pénibilité (C3P), qui poursuit un double objectif : la simplification des démarches des employeurs, et la préservation des droits des salariés en matière de prévention et de compensation de leur exposition aux facteurs de risques professionnels.

Devenu compte professionnel de prévention (C2P), le dispositif permet toujours aux salariés d’acquérir des droits en matière de formation professionnelle, d’aménagement du temps de travail ou de départ anticipé à la retraite, en cas d’exposition à un ou à plusieurs des six facteurs de risques entrant dans le champ du compte – contre dix auparavant. Les quatre autres facteurs, difficilement mesurables, ne feront plus l’objet d’une obligation de déclaration par l’employeur mais feront désormais l’objet d’un traitement spécifique au sein du dispositif de départ en retraite anticipée pour incapacité. Ceci étant, comme la ministre l’a précisé lors de son audition, une évolution des modalités de prise en compte de l’exposition aux risques chimiques est actuellement à l’étude et pourrait faire l’objet d’évolutions ultérieurement.

Le rapporteur se félicite des évolutions proposées, qui transformeront un droit à réparation en cas d’exposition aux facteurs de risques professionnels, jusque-là partiellement inapplicable, en droit réel pour les salariés. Il tient également à souligner que le transfert de la gestion du C2P à la branche accidents du travail – maladies professionnelles (AT-MP) permet d’ancrer résolument le dispositif dans une logique de prévention, qui constitue un préalable indispensable à la réduction de l’exposition des travailleurs aux risques professionnels.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

La commission des affaires sociales procède à l’audition de Mme Muriel Pénicaud, ministre du Travail, sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n° 237) et à la discussion générale sur ce texte dans sa séance du 7 novembre 2017.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Chers collègues, notre ordre du jour appelle l’audition de la ministre du travail et la discussion générale sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social.

Avant de céder la parole à Mme la ministre, à qui je souhaite la bienvenue dans notre commission, je rappelle les règles régissant l’organisation de cette audition et de la discussion générale : après l’intervention de la ministre, je donnerai la parole à notre rapporteur puis, pour deux minutes chacun, aux orateurs des groupes ; après la réponse de la ministre à ces premières interventions, nous entendrons les autres questions selon nos règles habituelles.

Mme Muriel Pénicaud, ministre du travail. C’est un honneur et un plaisir de vous retrouver, mesdames et messieurs les députés, sur un sujet essentiel qui nous a occupés de nombreuses heures pendant l’été, afin de vous rendre compte du mandat que vous avez confié au Gouvernement par la loi d’habilitation afin qu’il agisse par ordonnances.

Nous traversons une semaine particulière puisque nous débutons l’examen du projet de loi de ratification des ordonnances et, en même temps, nous entamons la deuxième phase de transformation profonde de notre modèle social concernant la formation professionnelle, l’apprentissage et l’assurance chômage. Avec mes collègues de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur, je lancerai vendredi la concertation avec les partenaires sociaux et avec les régions sur ces sujets.

Ce qui nous réunit aujourd’hui, c’est la réforme du code du travail et la loi sur le renforcement du dialogue social. Cette audition est très différente de ma première audition, tenue il y a quatre mois : il ne s’agit plus d’exposer une intention de méthode ni de grandes orientations, mais de vous présenter les éléments d’information les plus précis pour que vous puissiez déterminer si nous avons bien respecté le mandat que vous nous avez confié par la loi d’habilitation.

Ces orientations ont été annoncées dans le programme du Président de la République et affinées tout au long du processus qui s’est déroulé cet été. En matière de démocratie sociale, tout d’abord, la concertation s’est poursuivie pendant tout le mois de juillet et a repris pendant la deuxième quinzaine du mois d’août. En tout, près d’une centaine de réunions ont eu lieu, dont plus de soixante-dix au ministère du travail, soit près de 300 heures de réunion de travail avec les partenaires sociaux. Cette méthode patiente et approfondie a permis, sur les points sensibles, de trouver une voie concrète et négociée, meilleure que celle que nous aurions empruntée sans concertation, tout en maintenant l’ambition initiale. Je n’hésite pas à dire que la concertation a rendu la loi meilleure.

En matière de démocratie politique, ensuite, nous avons, parallèlement aux discussions avec les partenaires sociaux, débattu du projet de loi d’habilitation à prendre des ordonnances à l’Assemblée et au Sénat – débat qui s’est achevé par une commission mixte paritaire conclusive. C’est grâce à ces quelque quatre-vingts heures de débats et à l’ampleur de votre vote – l’Assemblée nationale ayant adopté le texte par 421 voix pour – que nous avons pu travailler efficacement par la suite.

Le mandat que vous nous avez confié consiste d’abord à prendre les mesures nécessaires pour, dans un monde qui connaît des mutations rapides et profondes, protéger les salariés, dynamiser le marché du travail, renforcer le dialogue social et libérer l’énergie et la capacité d’initiative des entreprises par la négociation et par la sécurisation juridique, tant pour les entreprises que pour les salariés. Les ordonnances que nous avons prises en application de la loi d’habilitation sont fondées sur la confiance accordée à l’intelligence collective des entreprises, des salariés et de leurs représentants, au premier rang desquels les organisations syndicales.

Concrètement, nous avons donc pris cinq ordonnances publiées au Journal Officiel du 23 septembre. Elles constituent un projet de transformation du code du travail d’une ampleur inégalée, car elles modifient non seulement des aspects juridiques mais, plus profondément encore, l’esprit du code du travail et des relations sociales, en renforçant la décentralisation du dialogue social. Nous pensons en effet qu’il est possible, dans chaque branche, d’approcher de beaucoup plus près la réalité de la vie des entreprises et des salariés, et de faire converger la performance économique, sans laquelle il n’existe pas de progrès social durable, avec le progrès social, sans lequel il n’existe pas de performance économique durable, par une adaptation proche des besoins des entreprises et des aspirations des salariés.

Le code du travail fixe les principes et établit le cadre qui s’impose à tous. À l’intérieur de ce cadre, c’est désormais la négociation qui fixera les règles de fonctionnement dans l’entreprise et dans la branche, dans le respect intégral de la loi.

Les ordonnances reposent sur quatre axes clés. Tout d’abord, pour la première fois, une réforme du code du travail donne la priorité aux très petites entreprises (TPE) et aux petites et moyennes entreprises (PME). Ce fut un angle constant du débat et l’une de nos priorités dans la rédaction des ordonnances, car 55 % des emplois se trouvent dans les PME, qui recèlent la plus grande dynamique en termes d’emploi. Il est donc essentiel que le code du travail permette de dynamiser les TPE et les PME créatrices d’emplois.

Deuxième axe : faire confiance aux entreprises et aux salariés en leur donnant la capacité d’anticiper et de s’adapter de façon plus simple, rapide et sécurisée. Le troisième axe consiste à apporter de nouveaux droits et de nouvelles protections aux salariés. Le dernier axe, enfin, vise à instaurer de nouvelles garanties pour les délégués syndicaux et les élus du personnel qui s’engagent dans le dialogue social, car on ne saurait vouloir renforcer le dialogue social sans renforcer ses acteurs et s’assurer qu’ils puissent exercer leur mandat tout en poursuivant leur développement professionnel.

Je commencerai par revenir sur les principales mesures que nous avons retenues concernant le premier axe, à savoir la priorité accordée aux TPE-PME.

Premier point : une négociation simple et accessible pour les entreprises de moins de cinquante salariés grâce à la possibilité de négocier directement avec un élu du personnel sur tous les sujets en l’absence de délégué syndical. Le délégué syndical reste la priorité mais, malgré des décennies d’efforts, les petites entreprises ne comptent que 4 % de délégués syndicaux, ce qui prive les salariés d’une représentation pour pouvoir dialoguer. Ce droit à la négociation des PME sera universel : il portera sur tous les sujets ouverts à la négociation. Avec notre réforme, toutes les entreprises du pays qui emploient des salariés, quel que soit leur nombre, auront donc un accès direct et simple à la négociation, qui est le cœur de notre projet ; nous faisons en effet le pari du dialogue social de terrain.

Deuxième point : nous voulons aller plus loin pour les TPE en leur donnant la possibilité de négocier directement avec leurs salariés sur tous les sujets. Ainsi, les entreprises de moins de vingt salariés qui n’ont pas d’élu du personnel pourront bénéficier d’une certaine souplesse à condition qu’elles discutent avec les salariés. Nous avons mis au point un système de consultation des salariés dans ces entreprises qui permet d’éviter une procédure lourde de convocations et d’accusés de réception, inadaptée à la réalité des petites entreprises, tout en garantissant une autonomie de jugement et une liberté de parole aux salariés, puisqu’il faudra que les deux tiers d’entre eux soient d’accord, et que leurs délibérations se tiendront hors de la présence du chef d’entreprise. Tous les sujets pourront être abordés : rémunération, temps de travail, organisation du travail. Ce dialogue informel existe dans de nombreuses entreprises de manière très positive ; il sera désormais sécurisé là où il existait, et encadré là où il n’était pas pratiqué.

Le troisième point concerne principalement – mais pas exclusivement – les TPE et les PME : l’accès à un code du travail numérique clair, accessible et compréhensible, répondant aux questions concrètes que se posent les chefs d’entreprise. Il va nous falloir du temps pour le créer, car ce n’est pas une mince affaire, mais l’exercice du droit suppose un accès simple au droit ; cela fait partie de notre démocratie. Avec la possibilité qu’a chacun d’accéder désormais au numérique, il est indispensable qu’un salarié ou qu’un chef d’entreprise de petite taille puisse obtenir une réponse concrète et directe sans être obligé de recourir à un expert – qu’il n’a pas les moyens de payer – pour se faire expliquer les milliers de pages du code du travail.

Quatrième point : un barème de dommages et intérêts impératif – ou, plus exactement, un plancher et un plafond – qui donne sécurité et visibilité sur les contentieux potentiels. Je ne connais aucun chef d’entreprise, en particulier de TPE-PME, qui embauche des salariés avec l’intention de les licencier ; ce mauvais procès n’a pas de sens. En revanche, l’incertitude sur le coût d’une rupture potentielle dissuadait l’embauche ; nous en avions des milliers de témoignages. En sillonnant la France depuis la publication des ordonnances, le 23 septembre, j’ai rencontré 3 000 chefs d’entreprise et, avec mon cabinet, 5 000 directeurs des ressources humaines, et je vous assure de l’effet psychologique réel produit dans les PME. Nous avons éteint une peur, et la confiance donne envie aux chefs d’entreprise d’embaucher alors même que les carnets de commande se remplissent et que la croissance repart avec robustesse. Autrement dit, cette mesure est très bien comprise.

Le cinquième point a toujours trait aux TPE-PME : les règles de licenciement sont réformées pour que les vices de forme ne l’emportent plus sur le fond. Il ne sera plus possible que des erreurs de forme interdisent l’examen du fond par le juge ; c’est là encore un point essentiel pour les petites entreprises qui ne disposent ni de directeurs des ressources humaines ni d’avocats.

Sixième point : un formulaire-type rappelant les droits et devoirs de chaque partie pour éviter les erreurs de procédure lors d’un licenciement. C’est un facteur de sécurisation pour les entreprises, notamment les plus petites d’entre elles, mais aussi pour les salariés.

Septième point : la suppression de contraintes administratives inapplicables en matière de déclaration administrative sur la pénibilité. Il ne s’agit évidemment pas de baisser la garde sur les sujets de pénibilité, mais nous avons trouvé une formule pratique et opérationnelle permettant d’exercer ce droit dans les petites entreprises.

Le huitième point concerne la clarification des règles du contentieux en cas d’inaptitude. Le conseil des prud’hommes s’appuiera sur l’avis d’un expert médical pour juger les affaires de façon documentée. Jusqu’à présent, de nombreux conseillers prud’homaux refusaient de se pencher sur ce point en considérant qu’ils ne disposaient pas de l’expertise nécessaire.

Neuvième point : une nouvelle obligation sera faite aux accords de branche de prévoir des dispositions spécifiques qui tiennent compte de la réalité des TPE-PME. C’est un point très important : comme je l’ai indiqué en juillet, le droit du travail s’est historiquement construit dans le cadre d’un dialogue entre l’État, les représentants patronaux des grandes entreprises et les représentants syndicaux des grandes entreprises. Un certain nombre de dispositions ne sont donc pas applicables – un problème auquel vise aussi à remédier le point suivant. Mieux vaut prévenir que guérir et éviter d’avoir à recommencer ce travail dans quelques années. Nous obligeons donc les branches, à chaque fois qu’elles mettent en place des dispositions spécifiques, à intégrer la manière dont elles s’appliqueront dans les TPE-PME. Que cela prenne la forme d’accords-types ou de mesures ad hoc, les branches seront, quoi qu’il arrive, obligées de se poser la question et, par conséquent, d’écouter des représentants patronaux et syndicaux afin de déterminer si la mesure en question est applicable dans les TPE-PME.

Par cohérence, le dixième point a trait à la prise en charge des salaires et frais de déplacement des salariés des TPE-PME qui participent à des négociations de branche, pour permettre l’application du point précédent.

Voilà pour le premier axe qui portait principalement sur les TPE-PME. Encore une fois, une partie des mesures qui les concernent s’applique aussi à toutes les autres entreprises, mais nous avons voulu mettre l’accent sur celles qui sont susceptibles d’embaucher le plus.

Le deuxième axe consiste à faire confiance aux entreprises et aux salariés en leur donnant la capacité d’anticiper et de s’adapter de façon plus simple, rapide et efficace.

Je poursuis donc ma liste des points : le onzième d’entre eux a trait à la possibilité d’anticiper et de s’adapter rapidement aux évolutions à la hausse ou à la baisse du marché par des accords majoritaires simplifiés sur le temps de travail, la rémunération et la mobilité. C’est une mesure très puissante qui donnera à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille, la possibilité de s’adapter plus vite au marché. Elle s’appliquera à la condition d’obtenir un accord majoritaire. En clair, toutes les entreprises dans lesquelles se tient un dialogue social de qualité débouchant sur un accord majoritaire pourront être plus performantes puisqu’elles s’adapteront en trouvant des contreparties économiques et sociales qui satisfont les deux parties. Les entreprises qui refusent le dialogue social n’auront pas la même agilité. Autrement dit, il s’agit d’une véritable incitation au dialogue social de terrain.

Douzième point : de nouveaux champs de négociation sont ouverts à l’entreprise. S’agissant des primes décidées dans les branches, par exemple, c’est l’accord de branche qui, en l’absence d’accord majoritaire, s’applique en guise de supplétif, pour servir de filet de sécurité. Dans de nombreuses entreprises, les salariés et les employeurs souhaitent négocier leurs propres primes pour mieux les adapter à leur situation – en fonction de l’âge ou des aspirations des salariés, notamment. C’est désormais possible.

Treizième point : un dialogue social simplifié et opérationnel, par la fusion des trois instances d’information et de consultation en une seule, le comité social et économique (CSE), pour toutes les entreprises de plus de cinquante salariés. Nous en avons débattu longuement : ces trois instances sont regroupées par la loi en maintenant naturellement la personnalité morale du CSE, sa capacité d’ester en justice, sa capacité de recourir à l’expertise, ainsi que l’ensemble des compétences du délégué du personnel, du comité d’entreprise et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). Toutes les entreprises pourront se doter d’une commission CHSCT, obligatoire dans les entreprises de plus de 300 salariés et dans les secteurs sensibles. C’est donc une simplification majeure pour toutes les entreprises de plus de cinquante salariés, qui ira de pair avec le renforcement du dialogue, puisque tous les sujets économiques et sociaux pourront être mis en discussion avec des représentants syndicaux mieux formés et capables de négocier.

Quatorzième point : la possibilité accrue de promouvoir le dialogue social et la co-construction de la stratégie avec les salariés et leurs représentants, par la mise en place par accord majoritaire d’un conseil d’entreprise. La différence entre le conseil d’entreprise et le CSE tient au fait que le premier intègre l’ensemble des fonctions de représentant du personnel – information, consultation mais aussi négociation, par l’intermédiaire des délégués syndicaux. Un conseil d’entreprise ne peut être créé – à titre facultatif – que par un accord entre les deux parties, à savoir l’entreprise et les organisations syndicales. Il sera intéressant de suivre l’évolution des CSE ; ce ne sera pas d’emblée le dispositif majoritaire, mais il contribuera à instaurer la vision d’un dialogue social exigeant, parfois frontal mais co-constructif, puisqu’il existera des possibilités de co-décision, notamment – au minimum – en matière d’égalité entre les hommes et les femmes et de formation professionnelle.

Le quinzième point concerne l’instauration de la rupture conventionnelle collective. C’est, là encore, une grande innovation de cette loi. Nous proposons en quelque sorte de transposer ce qui a fonctionné au bénéfice des deux parties au niveau individuel – à savoir la rupture conventionnelle, d’ailleurs créée par une négociation interprofessionnelle en 2008 – au niveau collectif. La négociation dans l’entreprise, pour toutes les tailles d’entreprise, pourra définir un cadre commun de départ strictement volontaire – il n’est évidemment pas question qu’il s’applique à d’autres types de départs – qui devra, comme la rupture conventionnelle individuelle, être homologué par l’administration, pour éviter tout accord des deux parties qui poserait problème à l’assurance chômage, par exemple.

Seizième point, toujours dans un esprit de co-construction : la régulation des expertises, par l’instauration d’une participation financière forfaitaire de 20 % du coût des expertises par le CSE sur les expertises ponctuelles. Elle ne concerne donc pas les expertises régulières et, parmi les expertises ponctuelles, sont également exclues les expertises relatives à un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) et aux risques graves, dont la prise en charge continuera de relever à 100 % de l’employeur, comme c’est déjà le cas. Le but de cette mesure est de réguler le marché de l’expertise sans porter atteinte à la capacité du CSE d’y recourir. Aujourd’hui, l’un commande et l’autre paie, d’où l’inflation du marché. Ce n’est pas sain ; il n’existe aucun domaine dans lequel le payeur et le commanditaire sont différents par nature. Le montant demeure modeste, afin de ne pas obérer la capacité du CSE à recourir aux expertises, mais la co-décision sur le recours à l’expertise aux fins d’un co-financement paraît logique. Une participation de 20 % s’apparente davantage à un ticket-modérateur qui permet de responsabiliser toutes les parties et d’être plus exigeant sur le coût des experts.

Le dix-septième point concerne l’établissement, par accord de branche, de règles encadrant les CDD en fonction des spécificités de chaque secteur d’activité. C’est un point important qui répond à une demande qui nous a été faite concernant la gestion et la qualité de l’emploi. Le recours au CDD varie profondément d’un secteur d’activité à un autre, ce qui s’explique parfois par la différence qui existe entre les métiers. Par accord de branche, pour maintenir la cohérence au sein d’une branche, il sera donc possible d’établir des règles spécifiques concernant la durée, le nombre de renouvellements et le délai de carence en fonction de la spécificité du secteur d’activité visé.

Dix-huitième point : la possibilité d’accéder à des contrats de chantier grâce à la négociation d’un accord de branche fixant les règles permettant d’y recourir. Il ne s’agit pas de permettre aux entreprises de fixer seules les règles, mais aux branches aussi, dans des secteurs où c’est opportun – le bâtiment, la construction navale ou encore certains grands projets informatiques. Il faudra pour cela un accord de branche qui garantira une sécurité juridique importante aux entreprises qui souhaitent embaucher en CDI de chantier au lieu de multiplier des CDD comme c’est le cas aujourd’hui, ainsi qu’aux salariés. Dans ces conditions de sécurisation, j’ai confiance en la négociation de branche, avec sa nouvelle compétence en matière de gestion et de qualité de l’emploi, pour trouver des compromis gagnant-gagnant entre salariés et entreprises, comme c’est le cas dans le périmètre actuel, plus restreint.

Le dix-neuvième point concerne la fixation au niveau national d’un périmètre d’appréciation du motif économique, comme dans la grande majorité des pays européens. Il s’agit d’une remise au standard européen, car la règle précédente était pénalisante pour les investissements internationaux sans garantir davantage de liberté au juge. Le juge continuera de contrôler les fraudes – la loi le prévoit explicitement – et pourra évaluer lui-même les motifs et les raisons de l’appréciation en question.

Vingtième point : nous avons supprimé des obligations absurdes et des sources de contentieux, en particulier l’obligation de présenter la totalité des offres d’emploi d’un groupe dans tous les pays où il est présent, y compris les offres d’emploi inférieures au SMIC, car il est assez humiliant pour un salarié français qu’il lui soit proposé des salaires inférieurs au SMIC, même dans un pays lointain, voire européen. Ce sera plus de simplicité mais pas moins de protection, car l’employeur sera désormais tenu de proposer des offres de reclassement, étant entendu qu’il pourra les proposer à tout moment dans le périmètre national, par opposition à la photographie qui est actuellement réalisée à un instant t. Les salariés bénéficieront donc de droits réels plus larges.

Le vingt-et-unième point a trait à l’harmonisation des délais à un an en cas de contestation de la rupture du contrat de travail. C’est une mesure de simplification : aujourd’hui, le délai relatif au licenciement économique est de douze mois et celui du licenciement personnel de vingt-quatre mois ; l’un et l’autre seront désormais de douze mois.

Le troisième grand axe vise à établir de nouveaux droits et de nouvelles protections pour les salariés.

Le vingt-deuxième point, donc, porte sur la mise en place d’une co-décision à la française dans les entreprises qui mettent en place un conseil d’entreprise par accord majoritaire. Le conseil d’entreprise se situe au plus haut niveau du dialogue social, puisqu’il est également possible d’y négocier. Il faudra suivre avec beaucoup d’intérêt cette évolution des relations sociales dans un certain nombre d’entreprises moins avancées en matière de dialogue social.

Le vingt-troisième point est d’importance : les accords d’entreprise devront être majoritaires à partir du 1er mai 2018. Nous avançons donc beaucoup le calendrier, en contrepartie de la mise en place des libertés nouvelles qui donneront du grain à moudre dans les branches et les entreprises.

Vingt-quatrième point : nous créons un droit au télétravail sécurisé et souple qui permet une meilleure conciliation de la vie professionnelle et de la vie personnelle. Nos débats sur ce sujet, passionnants, avaient été particulièrement éclairants car ce sont des débats de société. Le télétravail concerne déjà 17 % des salariés et 61 % y aspirent, notamment en milieu rural, parmi les jeunes générations et pour trouver un équilibre entre vie personnelle et vie professionnelle, ou s’il existe des contraintes de vie. En outre, la multiplication d’espaces de travail partagés permet d’éviter la solitude sans pour autant se rendre sur un lieu de travail lointain. Nous avons donc pris le parti de l’audace en établissant un droit opposable, auquel le salarié peut demander à bénéficier ; il appartiendra à l’employeur de se justifier s’il ne peut y donner suite.

Vingt-cinquième point : les indemnités légales de licenciement sont augmentées de 25 %. Le décret d’application a été pris quelques jours seulement après la publication des ordonnances et la mesure est déjà en application. Il s’agit d’un acquis du débat parlementaire. Je rappelle qu’auparavant, un salarié gagnant 2 000 euros percevait 4 000 euros d’indemnités après dix ans d’ancienneté ; il en percevra désormais 5 000.

Vingt-sixième point : garantir davantage de prévisibilité, d’équité et de protection en cas de litige avec l’employeur grâce à la mise en place d’un plancher et d’un plafond de dommages et intérêts, et d’un formulaire-type. Cette mesure est rassurante tant pour l’entreprise que pour le salarié, car les dommages et intérêts accordés aux salariés se caractérisaient par des disparités trop grandes, peu d’équité et une faible visibilité. Nous avons donc instauré un plancher qui apportera un plus aux salariés. En quelques semaines seulement, une évolution en faveur de la conciliation se dessine et je pense qu’elle se confirmera, dans l’intérêt des deux parties, qui ont bien des possibilités à perdre avec une procédure de deux ans.

Vingt-septième point : un abondement du compte personnel de formation de cent heures sera financé par l’employeur en cas de refus par le salarié d’un accord
majoritaire signé par les organisations syndicales portant sur le temps de travail ou la rémunération. Les mesures de ce type sont anciennes puisqu’elles datent de 2000, et il en a été pris plusieurs au fil des accords. Jusqu’à présent, cependant, un salarié qui refusait l’application d’un accord signé par les organisations syndicales avait le droit au chômage et rien qu’au chômage. Désormais, il touchera le chômage et bénéficiera en outre d’un droit supplémentaire à la formation qui sera concret et individuel, afin de rebondir sur un autre emploi. De surcroît, en guise de mesure de simplification, nous fusionnons les accords de réduction du temps de travail, de maintien dans l’emploi, de mobilité interne et de préservation de l’emploi. En clair, tous les motifs restent valables mais, au lieu de quatre mesures similaires, il n’y aura plus qu’un seul motif qu’il sera beaucoup plus clair d’invoquer, pour les salariés comme pour les entreprises.

Vingt-huitième point : de nouvelles compétences sont accordées aux branches professionnelles, notamment en matière de gestion et de qualité de l’emploi, afin d’assurer une plus grande équité entre les salariés d’un même secteur. Les branches garantiront par exemple les mêmes droits et garanties pour tous les salariés handicapés de la branche, qui devront être supérieurs à ceux que prévoit la loi. C’est un grand progrès car la négociation sur ce point est encore insuffisante, ce qui explique en partie pourquoi les entreprises n’emploient que 3,2 % de salariés handicapés, alors que notre objectif est d’atteindre 6 %. Il est temps de convenir que nous sommes tous responsables de cette situation ; c’est pourquoi il est judicieux d’encourager les négociations de branche.

Le vingt-neuvième point concerne des procédures de reclassement plus transparentes et plus équitables, grâce à l’accès à l’ensemble des emplois disponibles dans l’entreprise. Tous les salariés auront ainsi accès à toutes les offres d’emploi disponibles de l’entreprise en toute transparence, par affichage ou via l’intranet de l’entreprise.

Trentième point : le code du travail numérique. Comme je l’ai dit, il permettra une meilleure compréhension du droit pour les entreprises, mais aussi pour les salariés car, pour mieux comprendre le fonctionnement de l’entreprise et défendre ses droits, il faut d’abord comprendre le droit. Une mesure spécifique sera prise, sous une forme à définir, pour les salariés handicapés afin qu’ils puissent aussi accéder à cette information quel que soit leur handicap.

Le quatrième grand axe des ordonnances prises en application de la loi d’habilitation concerne les nouvelles garanties pour les syndicats et les élus du personnel qui s’engagent dans le dialogue social. Tous les points suivants ne relèvent pas forcément de la loi mais je tiens à les citer tout de même, car ils contribuent à l’équilibre général du système.

J’ai confié une mission à Jean-Dominique Simonpoli, directeur général de l’association Dialogues, qui m’a rendu ses conclusions le 4 août. J’en ai retenu dix points. M. Simonpoli et Gilles Gateau, directeur général des ressources humaines d’Air France, travaillent désormais avec les partenaires sociaux sur la mise en œuvre de l’ensemble de ces mesures.

Le trente-et-unième point concerne des moyens garantis et des formations renforcées pour exercer un mandat. Cette garantie de moyens sera définie par décret et nous renforcerons également l’accès aux formations pour mieux exercer un mandat. II y aura donc davantage de formation par mandataire.

Le trente-deuxième point est très important car il explique pour partie la difficulté qu’ont les organisations syndicales à renouveler leurs élus. Il porte sur l’accès à la formation professionnelle et au bilan de compétences acquises pour concilier un engagement syndical avec l’évolution professionnelle. Actuellement, les vocations syndicales sont insuffisantes, par crainte que les élus ne s’enferment dans leur mandat. Or, on acquiert des compétences économiques, sociales, managériales lors de l’exercice d’un mandat. Il faut mieux les reconnaître et permettre de concilier engagement et carrière professionnelle, par la formation dans le métier de base et par le bilan de compétences.

Les salariés s’engageant dans un mandat perdent trop souvent tout droit à la formation dans leur métier d’origine. Au bout de plusieurs années, leur reclassement dans l’entreprise et leur capacité à être promus s’en trouvent extrêmement obérés. On ne peut pas souhaiter le dialogue social et maintenir dans un tel état d’incertitude ceux qui doivent en être les partenaires. Il faut permettre la conciliation entre l’engagement et la carrière professionnelle. Nous encouragerons donc les accords de branche en la matière – il y a d’ailleurs explicitement une compétence nouvelle sur ce plan.

Le trente-troisième point vise à une plus grande facilité pour nommer un délégué syndical. Lorsque l’ensemble des élus obtenant 10 % des voix renoncent par écrit à leur droit d’être nommés délégués syndicaux, une organisation ayant obtenu 10 % pourra nommer délégué syndical un salarié ne figurant pas sur la liste. Dans certaines entreprises, les salariés élus ne veulent pas être délégués syndicaux, ce qui conduit à une carence de partenaires. Cela ne figure pas dans les ordonnances, mais nous avancerons dans les tout prochains mois.

Trente-quatrièmement, nous créons un observatoire de la négociation. Nous voulons plus de dialogue social et les délégués syndicaux sont les mieux formés pour négocier. Il faut regarder la progression de la négociation, quelle que soit la taille des entreprises. L’observatoire suivra aussi la discrimination syndicale, qui continue à exister et est inacceptable. Un rapport du Conseil économique, social et environnemental a bien mis en lumière ses ressorts.

Trente-cinquième point, nous renforçons les possibilités d’évolution vers l’inspection du travail : nous allons regarder comment faciliter l’accès par le troisième concours afin d’intégrer davantage d’anciens mandataires syndicaux ou patronaux. L’expérience de l’entreprise vient enrichir les compétences de l’inspection du travail.

Enfin, il s’agit de mobiliser un réseau de grandes écoles et d’universités volontaires pour former chaque année des militants syndicaux. Les premières expériences sont extrêmement concluantes, notamment sur les sujets économiques. Chaque organisation forme à la négociation, selon sa propre coloration, mais il est positif que les grandes écoles et les universités s’impliquent dans la compréhension des mécanismes profonds de gestion de l’entreprise.

Nous souhaitons aussi travailler avec elles sur l’intégration systématique des questions relatives au dialogue social et aux partenaires sociaux dans toutes les formations en ressources humaines (RH) et en management. Cela peut surprendre, mais le droit du travail n’est abordé dans de grands masters RH que juridiquement, sous l’angle de la défensive, et jamais comme un levier de dialogue social. C’est ahurissant et évidemment contraire à tout ce que nous prônons.

En conclusion, il s’agit d’un projet de transformation sociale d’une ampleur inégalée, qui rénove en profondeur le code du travail par le dialogue social.

Ce projet lui donne plus de grain à moudre que jamais et offre aux entreprises la sécurité et les souplesses attendues depuis longtemps, sans remettre en cause la fonction du code du travail, qui est de protéger les salariés et de leur garantir de mêmes droits, ceux-ci renforcés et modernisés pour correspondre à leurs attentes.

Conformément aux engagements du Président de la République, nous évaluerons de façon transparente et efficace, avec les partenaires sociaux, les effets de ces dispositions sur le renforcement du dialogue social. Cette évaluation alimentera vos travaux de suivi de l’application de la loi.

Des salariés qui pèseront davantage sur l’évolution de l’entreprise, des entreprises plus sécurisées et plus agiles, du progrès social et économique pour la France et les Français, dans la droite ligne de notre héritage social, en conciliant fidélité au meilleur du passé et adaptation aux enjeux d’aujourd’hui et de demain : c’est ce mandat que nous avons reçu du Parlement et dont il vous appartient désormais, dans le cadre de l’examen du projet de loi de ratification qui nous réunit ce jour, de vérifier qu’il est respecté par les ordonnances.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur. Madame la ministre, vous avez rappelé les quatre grands piliers de ces ordonnances : mettre la confiance au cœur des relations sociales dans l’entreprise ; donner la priorité aux TPE-PME ; créer de nouveaux droits et de nouvelles protections pour les salariés ; instaurer de nouvelles garanties pour les représentants du personnel.

En vous adressant aux TPE-PME, vous avez envoyé un message fort à ces entreprises qui constituent le maillage économique de notre société et disposent d’un potentiel d’emploi important. En reconnaissant leur spécificité, vous leur permettez de créer les conditions d’un dialogue social original, de proximité, dans un cadre respectueux des droits de chacun. Vous libérez ainsi les énergies, vous permettez aux entreprises de s’ajuster et de gagner en agilité dans un contexte économique en mouvement. Cela nous a été confirmé par l’ensemble des représentants des organisations patronales, lors de nos auditions mais aussi des déplacements que j’ai réalisés en France pour expliquer et partager les dispositions de ces ordonnances.

Je voudrais vous interroger sur les nouveaux espaces de négociation ouverts dans l’entreprise, en particulier dans les TPE-PME : quelle est votre vision des domaines où des accords collectifs pourront être conclus ?

S’agissant des garanties nouvelles pour les salariés qui s’engagent dans la représentation du personnel, les ordonnances prévoient la création d’observatoires départementaux. Leur mission mérite d’être précisée, notamment en ce qui concerne la lutte contre la discrimination syndicale. Vous avez rappelé que l’on ne peut pas l’accepter et qu’il est donc nécessaire de la combattre. Nous savons que vous avez confié une mission conjointe à Jean-Dominique Simonpoli et à Gilles Gateau : pouvez-vous nous dire plus précisément ce que vous en attendez ? Sans préjuger des conclusions, quelles mesures envisagez-vous de prendre par décret pour passer d’une pratique à une véritable culture du dialogue social pour servir les ambitions de ces ordonnances.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous en venons aux porte-parole des groupes.

Mme Valérie Petit. L’enjeu de ce projet de loi de ratification n’est pas de rejouer les débats amples et intenses de juillet dernier, mais de répondre à deux questions : d’une part, voulons-nous que ces ordonnances entrent dans le domaine de la loi et, d’autre part, comment nous assurer que les conditions d’application et d’évaluation permettent d’atteindre les objectifs, à savoir le renforcement du dialogue social, la lutte contre le chômage de masse et l’amélioration de la compétitivité de nos entreprises ?

Le groupe La République en Marche répond « oui » à la première question, pour trois raisons importantes.

La première, que vous avez soulignée, est que ce projet de loi résulte d’un processus de concertation dont l’intensité offre une garantie démocratique suffisante. Elle s’ajoute au fait que ces ordonnances figuraient clairement dans le programme du candidat Emmanuel Macron.

Deuxième raison, ce projet de loi de ratification tient la promesse d’un renforcement du dialogue social dans les entreprises. C’était un pari de justice, qui consiste à faire des entreprises un bien commun, et un pari de modernité, visant à ouvrir aux entreprises et aux salariés de nouveaux droits, de nouvelles protections et de nouvelles libertés, en phase avec les évolutions du travail.

Nous pensons que ce projet de loi donne les moyens de gagner ce pari en instituant un lieu pour dialoguer – avec la création d’une instance unique, le comité social et économique (CSE), pour toutes les entreprises de plus de 11 salariés –, en donnant de la matière à la négociation collective, grâce à une nouvelle articulation entre les accords de branches et les accords d’entreprise, et en donnant plus à ceux qui font le pari du dialogue social – plus de formation pour les élus du personnel et les représentants syndicaux, mais aussi plus de moyens pour les grandes entreprises qui feront, par exemple, le choix du conseil d’entreprise et joueront le jeu du dialogue social.

Troisième raison, ce projet de loi constitue l’acte I du travail de rénovation de notre modèle social. Nous devons franchir cette étape clé puis continuer à avancer avec la réforme de l’apprentissage, de la formation professionnelle et de l’assurance chômage. C’est cet ensemble qui permettra de produire l’effet attendu.

Nous devons nous montrer à la fois attentifs et exigeants sur la mobilisation des acteurs : que comptez-vous faire pour nous assurer que les partenaires sociaux, les employeurs et les salariés vont se mobiliser effectivement ? Par ailleurs, allez-vous inscrire dans la loi des moyens permettant, y compris sur le plan budgétaire, une évaluation de ces ordonnances ?

M. Stéphane Viry. Préalablement à la deuxième étape qui a été annoncée – elle concerne la formation professionnelle, l’apprentissage et l’assurance chômage, sujets sur lesquels le groupe Les Républicains sera proactif, avec une vigilance et une exigence accrues, et sur lesquels nous souhaiterions être associés en amont, dans le cadre de la concertation que vous organisez –, nous sommes appelés à ratifier ces ordonnances.

Si elles sont aujourd’hui possibles, c’est parce que la droite républicaine a labouré le terrain depuis dix ans en matière de travail et d’emploi. Je tiens notamment à rappeler la proposition de loi relative à la simplification et au développement du travail, de la formation et de l’emploi, déposée en 2014 par notre collègue Gérard Cherpion, ainsi qu’une autre proposition visant à lever les freins mis depuis 2012 pour les entreprises. Notre conception est simple et constante : ce sont les entreprises qui créent de l’emploi et de la valeur. Ces ordonnances vont aider, et c’est pourquoi nous avons voté leur autorisation, mais ce n’est pas suffisant. Nous devons faire évoluer l’environnement économique, fiscal et normatif : il faudrait aussi traiter des questions qui ne sont pas abordées dans ces ordonnances, en particulier la durée du travail et les seuils sociaux des entreprises, voire la non-fiscalisation des heures supplémentaires.

Vous allez présenter une ordonnance permettant de corriger des erreurs dans les cinq autres, alors que leur ratification aurait permis de le faire. Peut-être aurait-on pu prendre davantage de temps. Quand connaîtrons-nous le contenu de cette ordonnance et quand sera-t-elle publiée ?

J’en viens à un point de vigilance sur l’article 15 de la troisième ordonnance, relative à la rupture du contrat de travail. En ce qui concerne le périmètre d’appréciation des difficultés économiques, le périmètre est national, ce qui est judicieux, sauf en cas de fraude de l’entreprise. Nous considérons que le juge doit avoir un pouvoir d’appréciation en cas de licenciement économique frauduleux dans les filiales de grands groupes.

Mme Michèle de Vaucouleurs. Le groupe Mouvement Démocrate et apparentés se félicite des avancées, dans ces ordonnances, qui contribueront au renforcement du dialogue social, et nous saluons à nouveau les concertations menées avec les partenaires sociaux. Néanmoins, plusieurs dispositions semblent inquiéter ces derniers. Leurs craintes concernent notamment l’absence de recours à un mandatement syndical dans les TPE, l’organisation des référendums et les garanties de confidentialité, mais aussi « l’effet d’aubaine » que pourraient représenter les ruptures conventionnelles collectives pour écarter les seniors de l’entreprise. Quelles seront les précautions prises pour surveiller et contrôler des initiatives qui pourraient avoir pour conséquence de fragiliser l’emploi des seniors ?

Mme Agnès Firmin Le Bodo. Dans son programme présidentiel, Emmanuel Macron avait déclaré vouloir adapter notre code du travail aux réalités économiques actuelles. Il est en effet indispensable de mieux prendre en compte les grandes mutations technologiques, organisationnelles ou sociétales. Le temps où l’on faisait toute sa carrière au sein d’une même entreprise est désormais révolu. Les parcours de vie sont devenus multiples et nos jeunes aspirent à une meilleure conciliation entre vie privée et carrière professionnelle. Nous devons prendre en compte et encourager ces mutations : dans un monde ouvert et globalisé, il est fondamental de redonner des marges de manœuvre à nos entreprises tout en sécurisant davantage les parcours des salariés.

Le groupe Les Constructifs a été au rendez-vous en juillet dernier, lors du vote sur le projet de loi d’habilitation, dans un esprit de dialogue et d’ouverture. Même si nous avions émis des doutes sur la méthode et regretté que le Parlement ne soit pas davantage associé à la rédaction des ordonnances, la majorité des députés de notre groupe avait voté en faveur de cette loi, considérant que les réformes envisagées allaient dans le bon sens en ce qu’elles devaient contribuer à assouplir notre marché du travail, qui fait partie des plus rigides en Europe. Nous comprenons la nécessité d’agir vite pour redonner de l’air au marché du travail, particulièrement à nos petites et moyennes entreprises, qui sont le poumon de notre économie mais étouffent sous le poids des obligations. Nous saluons la pertinence de la méthode de concertation choisie par le Gouvernement et l’association étroite des partenaires sociaux aux négociations, gage d’une réforme réussie et symbole de la vitalité du dialogue social dans notre pays.

Néanmoins, nous regrettons que le Gouvernement n’aille pas plus loin dans la transformation du code du travail et n’ait pas voulu déplacer les seuils sociaux. Nous aurions également souhaité l’instauration d’un contrat de travail unique, à titre expérimental, et une véritable inversion de la hiérarchie des normes qui aurait consacré la prépondérance de l’entreprise en matière de dialogue social.

Les mesures présentées dans cette loi de ratification contribueront à la simplification du dialogue social en élargissant les champs de négociation ouverts aux entreprises. Dans le même temps, le renforcement du poids de la branche permettra de prendre davantage en compte les spécificités des petites entreprises. Cette mesure était très attendue et nous nous en félicitons. Par ailleurs, nous nous réjouissons de la fusion des instances représentatives du personnel et de la création d’une instance unique, le comité social et économique. De même, l’instauration d’un barème obligatoire pour l’indemnisation en cas de licenciement survenu sans cause réelle et sérieuse constitue une mesure d’équité pour les salariés, qui permettra aussi de sécuriser les employeurs. L’enjeu fondamental est de favoriser l’embauche. Il n’est pas acceptable que les employeurs se refusent à embaucher par peur de ne pas pouvoir moduler leur force de travail en cas de baisse d’activité.

Notre groupe aborde favorablement l’examen de ce texte et examinera avec bienveillance les dispositions permettant d’améliorer le dialogue social et la compétitivité des entreprises. Je voudrais vous demander à mon tour si vous comptez instaurer une procédure d’évaluation.

M. Boris Vallaud. Un petit regret, pour commencer : nous vous avions écrit, le 1er août dernier, pour demander que les groupes parlementaires soient entendus. Vous aviez donné votre accord de principe en séance, mais cela ne s’est pas traduit dans les actes.

Vous ne vous étonnerez pas que le groupe Nouvelle Gauche exprime à nouveau ses désaccords, ses inquiétudes, ses déceptions : nos désaccords demeurent, nos inquiétudes se réalisent et notre déception se confirme. Cette réforme passe à côté de l’essentiel : ce n’est pas une révolution copernicienne, mais tout au plus un élément supplémentaire d’une politique économique libérale qui accroîtra encore les inégalités. Après trente années où nous avons eu à arbitrer entre inflation et chômage, vous nous demandez désormais d’arbitrer entre chômage et mini-jobs. Vous y voyez un progrès, alors que c’est pour nous un renoncement tragique et coupable.

Si vous me permettez cet emprunt, ce projet est un peu feignant. Il n’affronte pas les grands sujets dans un pays qui compte déjà un certain nombre de mini-jobs : nous avons un tiers des contrats à durée déterminée de moins d’un mois de toute l’Europe. Vous n’affrontez pas les questions de la qualité de l’emploi, de la pauvreté au travail et des inégalités. Vous en prenez acte et même vous les encouragez avec les CDI de chantier, la facilitation des licenciements et les ruptures conventionnelles collectives.

Vous manquez aussi le rendez-vous du dialogue social. Vous nous aviez demandé de vous faire confiance sur ce plan-là mais, de l’avis unanime des organisations syndicales, vous avez en réalité fait droit à la conception la plus rétrograde en la matière. On croirait entendre M. Gattaz proclamant faire du dialogue social lorsqu’il parle à l’un de ses employés. Il n’y a rien sur la codécision, en dépit des amendements que nous avions déposés.

Vous avez également évité d’affronter le sujet majeur de la révolution numérique, qui n’a donné à voir qu’une part d’elle-même jusqu’à présent. La semaine où vous présentiez ces ordonnances, il y avait des manifestations de livreurs de Deliveroo, mais votre projet ne consacre pas une ligne à ces questions.

Nous avons donc eu raison de ne pas vous faire confiance, madame la ministre. Vous prenez acte d’un pays durablement coupé en deux et vous n’avez pas écouté votre opposition – ou en tout cas son aile gauche.

M. Adrien Quatennens. Au nom de La France insoumise, je souligne que vous avez usé et abusé de l’argument selon lequel faciliter le licenciement permettrait d’embaucher en CDI, plutôt qu’en CDD. Selon ce raisonnement, en diminuant les protections de ceux qui ont un emploi, on aiderait ceux qui en cherchent un. Les ordonnances prises par le Gouvernement donnent ainsi de nombreux moyens pour réduire la protection des travailleurs : vous étendez les critères de licenciement économique, vous introduisez un droit à l’erreur pour les employeurs voulant licencier et vous fixez même à l’avance le coût du préjudice subi par les victimes d’un licenciement abusif. Les décisions de ce Gouvernement vont surtout favoriser les employeurs contrevenant au droit du travail.

Une étude commandée par votre ministère et réalisée par la direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques (DARES) montre pourtant que la réglementation du CDI est loin d’être la première cause invoquée par les employeurs, qui déclarent de toute façon préférer embaucher en CDD. Dans cette étude, publiée le 26 octobre dernier, la majorité des employeurs met en avant la réponse à un besoin limité dans le temps ou la possibilité de tester un salarié avant son embauche définitive. La réglementation liée aux licenciements n’est que peu invoquée ; quand elle l’est, c’est par des chefs d’entreprise de moins de 10 salariés. Le raisonnement sous-tendant ces ordonnances semble donc invalidé par cette étude que vous avez vous-même commandée. Seules quelques entreprises, de moins de 10 salariés, ont des raisons objectives de préférer le CDD au CDI. Néanmoins ces ordonnances facilitent le licenciement dans toutes les entreprises, y compris les très grandes.

Certaines mesures sont même entièrement consacrées à ces dernières. Par exemple, il est évident que la réduction du périmètre d’appréciation des difficultés économiques à l’échelle nationale ne sera d’aucune utilité pour l’entreprise de moins de 10 salariés, mais permettra à des groupes internationaux de justifier des licenciements ici quand ils sont bénéficiaires au niveau mondial.

Cette étude n’est pas le seul élément empirique tendant à prouver que ces ordonnances ne correspondent, en réalité, à aucun besoin majeur des entreprises françaises. Alors que la fusion des instances du personnel a été permise dès 2015, moins de vingt accords ont été signés. Enfin, la supposée complexité du code du travail, en général, est invalidée par une étude de l’INSEE du mois de juin dernier : ce n’est qu’une des dernières raisons invoquées par les chefs d’entreprise pour limiter les embauches, loin derrière les incertitudes économiques. Où sont donc les réponses aux vrais besoins des entreprises et où sont les preuves de l’utilité et des effets vertueux de ces ordonnances ?

M. Pierre Dharréville. Il y aurait eu beaucoup à faire pour écrire un code du travail du XXIsiècle, notamment en prenant en compte la réalité des PME, qui ne peuvent pas toujours bénéficier de cabinets de conseil très efficaces en matière d’optimisation fiscale… Nous avons été sévères sur vos intentions, au groupe Gauche démocrate et républicaine, et nous le sommes au moins autant sur les ordonnances qui en résultent. Vous n’avez pas déçu nos craintes et, parfois, vous les avez même dépassées – je pense à la rupture conventionnelle collective.

Sur la méthode, d’abord, la représentation nationale a été largement tenue à l’écart par le mode de travail que vous avez choisi, ce qui est regrettable sur un sujet aussi important. Sur le texte lui-même, a-t-on jamais été aussi loin dans le libéralisme économique ? Je souscris à ce qui a été dit par Stéphane Viry : vous marchez allégrement dans les pas de la droite. C’est un projet brutal de dynamitage du code du travail, c’est l’instauration de la flexi-précarité. Avec la souplesse dont vous vous vantez, les salariés seront la matière flexible : vous réduisez la qualité de l’emploi sans résoudre le chômage et vous instaurez un droit à géométrie variable, rendu facultatif. Le progrès social ne sera donc pas au rendez-vous, mais est-ce l’objectif ? Il y aura plutôt une régression.

Vous n’avez pas convaincu l’opinion publique et vous n’avez pas réussi à faire bouger les lignes depuis le mois de juillet. On peut se demander où est le dialogue social : on comprend la joie de l’Association des DRH… Ce n’est qu’une minuscule porte d’entrée dans le sujet, mais les organisations syndicales parlent de marque de défiance et de contournement. Elles soulignent que la majorité des entreprises sortent du champ du dialogue social et font des critiques extrêmement sévères sur votre projet d’ordonnances. Nous continuerons à le combattre, en espérant que la gravité du résultat pourra faire réfléchir.

Mme la ministre. Je vais répondre aux questions posées, mais pas nécessairement à tous les commentaires.

La nouveauté sur laquelle le rapporteur m’a interrogée concerne les sujets réservés à la négociation de branche, ce que l’on appelle dans le jargon d’usage « le bloc 1 » : les classifications, les salaires minima, la prévoyance, la mutualisation des fonds de la formation professionnelle, etc. Treize sujets sont réservés à la négociation de branche. Dans les autres domaines, les branches peuvent négocier, mais on peut aussi le faire directement dans l’entreprise, par accord majoritaire. Si on ne négocie pas, c’est le niveau de la branche qui prévaut. On renforce ainsi le rôle du dialogue social dans la branche et, en même temps, il y aura plus de liberté pour les acteurs de terrain.

Ce qui nous divise dans cette salle, c’est la confiance. Soit on pense que les chefs d’entreprise veulent que leurs entreprises croissent et emploient et que les organisations syndicales, les élus du personnel, veulent qu’il y ait du progrès social, et alors pourquoi ne pas leur faire confiance pour trouver, dans le cadre d’un accord majoritaire, des voies adaptées à la réalité du terrain ? Soit on pense que les entreprises et les organisations syndicales ne sont pas capables de dialoguer et alors on administre la France. La ligne de partage des eaux est là. Il y aura beaucoup plus de champ pour la négociation.

Les observatoires départementaux sont importants : il faut suivre de près le processus. Le renforcement du dialogue social est un changement juridique mais aussi culturel. Un décret est en cours d’examen au Conseil d’État sur la composition et l’organisation de ces observatoires. L’enjeu est d’en faire un appui au dialogue social et d’alimenter les travaux de l’observatoire national, qui sera également essentiel.

Le renforcement du rôle des branches fait partie d’un ensemble cohérent qui fera porter l’attention sur la capacité des organisations syndicales et des élus à jouer pleinement leur rôle. C’est une des conditions du succès de l’ensemble du dispositif.

L’évaluation est, en effet, essentielle. On ne doit pas se contenter d’en faire une dans deux ou trois ans : il faut procéder par étapes. Certaines mesures d’application seront rapides et immédiates mais d’autres, comme la transformation du dialogue social, prendront nécessairement un peu plus de temps. J’ai nommé trois experts, dont les travaux pourront s’appuyer sur France Stratégie, la DARES et la direction générale du travail : Marcel Grignard et Jean-François Pilliard, qui sont bien connus, l’un dans le monde syndical et l’autre dans le monde patronal, et ont tous les deux cessé leur activité, ainsi que Sandrine Cazes, experte reconnue de l’OCDE sur ces sujets – elle apportera un regard à la fois national et international. Leurs travaux ont déjà commencé : le cadre de référence est en cours de définition avec France Stratégie, qui pourra organiser des travaux de chercheurs, et avec les administrations concernées. Il s’agit d’un changement social, qu’il faudra observer non pas seulement quantitativement mais aussi qualitativement. J’ai demandé qu’une première température soit prise dans six mois, sur la mise en place, puis à différentes étapes. Nous devrions avoir un bilan beaucoup plus complet dans deux ans.

La mobilisation des acteurs est un point essentiel. Vous savez que j’aime le concret et la transformation du réel, au-delà de la discussion sur les principes – ils doivent irriguer la réalité. Je constate un véritable élan sur le terrain, dont plusieurs d’entre vous m’ont aussi fait part. Cet élan a besoin d’être concrétisé, il faudra du temps, mais beaucoup de discussions ont déjà commencé dans les entreprises. Petit à petit, des chefs d’entreprise et des organisations syndicales de terrain réalisent quel champ du possible s’ouvre. Je crois que tout le monde ne s’en est pas encore rendu compte, même si l’on a compris que les cadres avaient évolué. Néanmoins, je suis assez confiante : sur le terrain, à mesure que les acteurs se rendent compte de cette possibilité, ils s’en saisissent de plus en plus. Ce sera évidemment à suivre dans la durée. D’où l’importance d’une évaluation un peu continue.

La sixième ordonnance sera un texte de cohérence légistique. Le code du travail comporte beaucoup de renvois internes et à d’autres codes. Le travail sur tous ces renvois et sur toutes les précisions à apporter ne pouvait pas être fait au mois d’août, en même temps que la rédaction des ordonnances. La majeure partie de la sixième ordonnance sera ainsi consacrée à des renvois techniques et à des toilettages nécessaires pour assurer une mise en cohérence. Sur quelques points, des éléments ont pu être mal rédigés, conduisant donc à un défaut de compréhension – jusqu’à présent, deux cas ont été repérés. Cette ordonnance sera soumise au Conseil d’État dans quelque temps, en tout cas en temps utile pour qu’elle soit connue avant la commission mixte paritaire (CMP) et la ratification finale.

En ce qui concerne le périmètre national, nous avions en effet mentionné « sauf fraude », mais le Conseil d’État nous a demandé de l’enlever, considérant que le juge en tiendra compte, par définition. Ce serait bien de l’écrire, mais je comprends la logique du Conseil d’État, pour qui les dispositions superfétatoires doivent être évitées. Il y a néanmoins un consensus sur le sujet : s’il existe une fraude, typiquement avec une remontée artificielle des bénéfices à la maison mère, en dépouillant une filiale, le juge peut déjà l’apprécier et il pourra encore le faire demain. Nous avons eu le même réflexe que vous, mais il n’y a pas de changement.

Madame la députée de Vaucouleurs, effectivement, le sujet des plans de départs volontaires – désormais appelés ruptures conventionnelles collectives – est important. Comme il s’agit d’accords majoritaires et de départs volontaires, les risques sont réduits. Subsiste surtout celui qu’une entreprise et ses organisations syndicales se mettent d’accord pour un plan de départs de « seniors » dont l’effet se déporterait immédiatement sur l’assurance chômage. Si une rupture conventionnelle collective avait pour seule visée de « faire de la préretraite » sur le dos de l’assurance chômage, si j’ose dire, cela contreviendrait à l’esprit du dispositif. Nous avons donc prévu une homologation par les directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE), auxquelles – j’en ai déjà prévenu les partenaires sociaux – j’ai donné des consignes expresses de vigilance. Pour le reste, effectivement, il y a beaucoup de réorganisations, à l’occasion desquelles de nombreux salariés, qui ont d’autres projets, notamment en milieu de carrière, veulent pouvoir partir dans de bonnes conditions. S’il y a des demandes et que c’est bien encadré par l’accord majoritaire, il n’y a pas de raison de ne pas le faire.

Madame la députée Agnès Firmin Le Bodo, j’ai répondu sur l’évaluation. Quant aux seuils, évoqués également par M. Viry, je me suis déjà expliquée au mois de juillet, je n’y reviens donc pas.

Monsieur le député Boris Vallaud, certains de vos propos m’étonnent toujours un peu. Il me semble que vous avez regretté que certaines dispositions n’aient pas été complètement mises en œuvre sous le précédent gouvernement, mais je n’épiloguerai pas. Il est en tout cas inexact de prétendre que rien n’est prévu en fait de codécision puisque, précisément, nous l’encourageons dans le cadre du conseil d’entreprise. Pour la première fois, le principe de la codécision est introduit dans le droit du travail français, pour s’appliquer sur la base du volontariat, lorsque les entreprises et les syndicats en sont d’accord. C’est une évolution culturelle intéressante. J’ai déjà rencontré un certain nombre de chefs d’entreprise qui considèrent que la logique de l’entreprise doit intégrer toutes les parties prenantes et qui sont favorables à un partage de la valeur plus poussé ; ce sont un peu les mêmes qui sont favorables au management participatif. Ils ont maintenant un cadre juridique pour expérimenter la codécision s’ils le souhaitent ; ce n’était pas le cas auparavant.

Monsieur le député Quatennens, il n’y a de droit à l’erreur que sur la forme, non sur le fond. Il s’agit simplement d’éviter à de nombreuses TPE-PME qui n’ont pas de conseil juridique d’être condamnées pour des erreurs de forme, comme cela arrive parfois car le juge ne peut, en droit, distinguer entre fond et forme. Désormais, la forme ne pourra pas l’emporter sur le fond. Cela ne change strictement rien à la défense des salariés parce que c’est le fond du motif qui compte ; en revanche, cela évitera effectivement que des condamnations pour des erreurs de forme ne dissuadent d’embaucher. L’expérience du terrain le montre : chaque fois qu’un artisan est condamné pour une erreur de forme, ce sont trente autres artisans qui renoncent à embaucher.

Monsieur le député Dharréville, avec plus de quatre-vingts heures de débats, on ne peut pas prétendre que la représentation nationale était exclue – et je ne compte même pas la durée de la discussion du projet de loi de ratification. Par ailleurs, si 421 députés ont voté en faveur de la loi d’habilitation, c’est qu’il avait, selon eux, un certain sens. La démocratie politique a été respectée.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Après les questions des orateurs des groupes, nous passons aux questions des autres députés.

Mme Catherine Fabre. Madame la ministre, ces ordonnances signent l’avènement d’une nouvelle ère où le dialogue social aura toute sa place dans la régulation des relations de travail. Pour qu’elle tienne toutes ses promesses, il faut maintenant que les partenaires sociaux s’en emparent. Cela suppose une sensibilisation des salariés à l’enjeu d’un investissement dans le dialogue social. Aujourd’hui, trop peu de salariés postulent à ces fonctions essentielles de représentants élus ou syndicaux. Les nouvelles garanties prévues par les ordonnances sont importantes à cet égard, qu’il s’agisse du renforcement de l’accès à la formation, de la valorisation des compétences acquises ou de l’évolution de carrière. Maintenant, il revient à l’ensemble des élus et des acteurs concernés de promouvoir cet esprit de construction gagnant-gagnant. Des plans de sensibilisation et un effort de pédagogie devront accompagner le changement culturel que marquent ces ordonnances. Nous en prendrons notre part, mais quelles voies privilégier, madame la ministre, pour encourager les salariés à se syndiquer et à s’engager dans ce rôle de représentants du personnel ?

M. Gilles Lurton. Madame la ministre, au mois de juillet dernier, alors que nous examinions le projet de loi d’habilitation autorisant le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnances, vous nous aviez donné une liste détaillée de ce qui devait relever de l’accord de branche et de ce que vous souhaitiez voir relever de l’accord d’entreprise.

Au mois d’août, les négociations ont eu lieu avec les syndicats et le patronat tout à fait normalement, selon une procédure conforme à ce que vous nous aviez annoncé, mais, à la fin du mois de septembre, nous avons assisté à des blocages routiers.

Immédiatement, vous entreprenez le même type de négociations avec la profession, et après deux semaines de conflit, vous signez un accord, le mercredi 4 octobre avec celle-ci, syndicats et patronat réunis. Garantis jusqu’à présent par la convention collective des transports routiers, les frais de route, les primes d’ancienneté, le treizième mois et tout ce qui est lié à la durée du travail des transporteurs auraient pu être négociés entreprise par entreprise, comme le prévoyait la loi d’habilitation du mois de juillet mais, finalement, vous avez fait le choix de céder et de laisser la profession négocier un accord de branche.

Cette brèche en a-t-elle entraîné d’autres, pour d’autres professions ?

Mme Charlotte Lecocq. Saluons à nouveau, madame la ministre, la méthode de concertation que vous avez suivie. Il en résulte des textes véritablement enrichis, qui prennent en compte les craintes mais aussi les aspirations de chaque acteur. Force est notamment de constater que la possibilité de laisser plus de place à l’accord d’entreprise par rapport aux accords de branche a été relativement réduite si l’on considère ce qui était initialement envisagé. Cela répond aux attentes des partenaires sociaux eux-mêmes, mais le recours à l’accord d’entreprise reste-t-il suffisamment aisé ? Il offre effectivement la souplesse nécessaire à une adaptation aux réalités du terrain, ainsi qu’aux variations de l’activité et de la charge de travail qui en découle.

Par ailleurs, quelles mesures permettront d’accompagner les entreprises dans la mise en œuvre de ce nouveau modèle de dialogue social ? Je songe en particulier à la question de la compétence en matière de négociations, pas forcément bien maîtrisée, notamment dans les TPE-PME ; l’objectif est tout de même de parvenir à des accords gagnant-gagnant.

Mme la ministre. La question de Mme Fabre rejoint en partie celle de Mme Lecocq. La sensibilisation, la formation et la montée en compétence des acteurs sont essentielles.

Comme toujours en matière de conduite du changement, il faut que les acteurs aient les moyens de s’approprier celui-ci. J’ai déjà parlé de la mission Simonpoli-Gateau, mais le rôle des branches dans la valorisation des compétences est également très important. Dès que la loi de ratification et, surtout, l’ensemble des ordonnances seront publiés, nous devrons renforcer la sensibilisation des entreprises mais aussi des salariés et des organisations syndicales : les carrières des élus seront mieux reconnues et une formation sera proposée.

J’ai moi-même rencontré beaucoup de directeurs des ressources humaines, en quelque sorte pour les responsabiliser, ils ont tous reconnu que c’était effectivement, aujourd’hui, un point faible du dispositif et qu’il fallait y remédier ; on ne peut pas demander un renforcement du dialogue social sans garantir et valoriser les perspectives de carrière de ceux qui s’impliquent. De même, les organisations syndicales rencontrent aujourd’hui des difficultés pour recruter au sein des jeunes générations et les inciter à s’impliquer. Nombreux sont les salariés qui exerceraient volontiers un mandat mais ne veulent pas prendre, pour la vie, une voie sans retour. Jusqu’à présent, dans les faits, c’est ce qui se passe – même si, en droit, ce n’est pas le cas.

Tous les concours et tous les efforts de sensibilisation seront les bienvenus, notamment sur le terrain. Des communications nationales, c’est bien, mais le plus efficace, c’est quand même le travail de terrain. La discussion doit avoir lieu dans les entreprises, dans les organisations syndicales. C’est évidemment là une invitation lancée à toutes les bonnes volontés.

Dans le domaine des transports, monsieur Lurton, beaucoup de négociations ont lieu au niveau de la branche entre patronat et syndicats, qui s’accordent pour ne rien changer. Nous ne pouvions pas créer, par voie législative, une situation différente selon les branches et nous avons considéré qu’il n’était pas souhaitable de modifier les ordonnances. Pour de nombreuses raisons, que je ne détaillerai pas ici, l’habitude était prise, dans ce secteur, d’appeler primes des tas de choses qui étaient en fait plutôt des compléments de salaire – quand l’attribution d’une prime est automatique et générale, c’est plutôt un complément de salaire qui cache son nom qu’une prime. Ma collègue Élisabeth Borne, ministre chargée des transports, et moi avons donc incité organisations patronales et syndicales à intégrer ces compléments de salaire dans les minima de salaires ; c’était plus cohérent, plus logique. Elles se sont engagées à renégocier leur convention collective pour le faire. Ainsi, la situation est parfaitement conforme à ce que les ordonnances prévoient. Nous n’avons pas d’autres demandes d’accords de branche, car tout le monde a bien compris qu’il s’agissait là d’une spécificité de la branche des transports, qui ne justifiait pas une exception ; il s’agissait simplement d’appeler par leur nom des compléments de salaire.

Compte tenu du renforcement du rôle des branches, les accords d’entreprise permettront-ils bien de faciliter les variations d’activité ? Oui. Pour répondre à la demande des partenaires sociaux, notamment des organisations syndicales, nous avons décidé que relèveraient de l’accord de branche nombre de sujets qui en relevaient déjà ou qui relevaient de la loi. Ils concernent l’encadrement du travail, mais non l’encadrement de l’activité de l’entreprise. Tout le monde comprend très bien que les minima sociaux, les classifications, les règles de la mutualisation en matière de prévoyance ou de formation professionnelle ne peuvent pas varier d’une entreprise à l’autre ; des minima ou des classifications définis entreprise par entreprise n’auraient d’ailleurs pas de sens. Ces questions sont de la compétence de la branche. Nous avons ainsi donné une nouvelle compétence aux branches, en matière de gestion et qualité de l’emploi, et nous avons renforcé son rôle en matière de carrières syndicales et d’intégration de travailleurs handicapés. En revanche, ce qui est lié à l’activité directe des entreprises, laquelle requiert une forte adaptabilité et beaucoup de réactivité, ne peut être décidé au niveau de la branche. Il faut pouvoir saisir un marché très rapidement, organiser le temps de travail, se mettre d’accord avec les organisations syndicales et les élus du personnel sur l’organisation, il faut former les salariés, voire en recruter. Ce n’est pas au niveau de la branche que l’on peut faire preuve de cette agilité, puisqu’un accord requiert un ou deux ans de négociations et qu’il s’applique ensuite uniformément partout.

Il est plus approprié de traiter au niveau de la branche certains sujets qui touchent aux droits et à la protection des salariés, au rôle des uns et des autres ou à des intérêts communs, comme la mutualisation de la formation et de la prévoyance. Au niveau de l’entreprise, le dialogue social doit permettre de s’adapter très rapidement et de faire preuve de cette agilité qui permet de créer de l’emploi – si on ne peut pas saisir des marchés, faute de pouvoir s’adapter rapidement, on ne peut pas saisir les chances de créer des emplois.

J’ai oublié de répondre à une question de M. Quatennens. La récente étude de la DARES conforte tout à fait notre réforme, monsieur le député : 50 % des établissements, notamment ceux qui comptent moins de dix salariés, invoquent le poids de la réglementation comme un frein à l’embauche, et plus de six établissements sur dix utilisent les CDD comme un moyen de tester les compétences du salarié et, surtout, de limiter les risques en cas de ralentissement de l’activité.

Avant les ordonnances, le recours parfois très important aux CDD et à l’intérim, donc à la flexibilité externe du travail, résultait souvent du sentiment qu’une adaptabilité interne était impossible. Maintenant que par le dialogue social, on peut avoir cette adaptabilité interne, nous en attendons des effets sur l’emploi, non seulement quantitatifs mais aussi qualitatifs. Le recours aux CDD et l’intérim doit vraiment être lié à un surcroît d’activité ou à des circonstances temporaires, et non servir d’espèce d’assurance de flexibilité parfois excessive, mais nous y reviendrons dans quelques mois, quand nous parlerons de l’assurance chômage.

Mme Michèle Peyron. Le Gouvernement a fait le choix de limiter à deux le nombre de renouvellements possibles d’un mandat. Cette mesure de cohérence s’inscrit dans la continuité du renouvellement des représentants engagé par notre majorité depuis le mois de juin. Cela permettra un renouvellement plus fréquent des délégués syndicaux dont certains mènent de véritables carrières syndicales aussi longues que leur carrière professionnelle et qui ne sont plus nécessairement les meilleurs représentants de leurs collègues salariés. Cela permet aussi un engagement plus fort de plus de salariés qui pourront, eux aussi, briguer un mandat syndical. Néanmoins, ces futurs délégués syndicaux doivent préalablement être – bien – formés à cet exercice.

L’ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales prévoit un stage de formation économique d’une durée de cinq jours pour tout membre élu pour la première fois au comité social et économique dans les entreprises comptant au moins cinquante salariés. Cette même ordonnance prévoit également une formation obligatoire spécifique pour les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail. Elle est de cinq jours pour les entreprises de plus de 300 salariés et de trois jours pour les entreprises de moins de 300 salariés, imputés sur le congé de formation économique, sociale et syndicale. La formation des délégués syndicaux est primordiale pour le bon fonctionnement du CSE et l’exercice optimal du mandat syndical, mandat non seulement de représentation mais aussi de conseil et d’accompagnement des salariés, parfois sur des sujets pointus et spécifiques qui nécessitent un savoir expert.

Pouvez-vous, madame la ministre, nous confirmer que la formation des élus sera bien facilitée, notamment dans les TPE-PME ? Le cas échéant, par quel moyen ?

M. Francis Vercamer. Nous saluons, madame la ministre, des avancées dans un certain nombre de domaines, susceptibles de créer chez les employeurs un climat de confiance propre à favoriser l’activité et l’emploi, notamment la place plus importante des accords d’entreprise par rapport aux accords de branche, le barème des indemnités prud’homales, la protection des erreurs de forme en matière de licenciement par exemple. La méthode employée a permis un véritable cycle de concertation qui a évité des blocages. Néanmoins, on peut regretter que la fusion des instances de représentation du personnel ne s’accompagne pas d’une simplification suffisante des modalités de mise en œuvre du dialogue social, notamment dans les PME.

Quant aux indemnités prud’homales, la violation d’une liberté fondamentale permet au juge de ne pas appliquer le plafonnement prévu. Ne pensez-vous pas que cette disposition est de nature à multiplier les contentieux et, finalement, à faire du plafond légal un plancher ?

Par ailleurs, notre groupe demandait une réflexion sur les seuils d’effectifs et les mesures permettant de relever ceux-ci, et la fusion des IRP répond partiellement à cette préoccupation. Néanmoins, le seuil au-delà duquel un comité social et économique doit être créé reste fixé à onze salariés. Cela risque d’être un frein à l’embauche. Lors de la discussion du projet de loi d’habilitation, vous m’aviez répondu qu’il fallait y réfléchir, notamment pour les entreprises comptant de onze à vingt salariés. Où en êtes-vous ? Envisageriez-vous de déposer un amendement qui relève le seuil et le porte à vingt salariés ?

Mme Martine Wonner. Nous saluons tous, madame la ministre, la mise en place d’un comité social et économique qui se substitue aux délégués du personnel, au comité d’entreprise et au comité d’hygiène et de sécurité dans toutes les entreprises d’au moins onze salariés. Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, une commission santé, sécurité et conditions de travail renforcera ce comité.

Ma question porte sur la gestion de la prévention des risques professionnels, notamment psychosociaux, qui, dans un souci de compétitivité, doit devenir une priorité dans le système de management de nos entreprises. Les entreprises qui ont intégré et mis en place un système de management des risques professionnels ont un chiffre d’affaires supérieur et permettent des économies à l’assurance maladie, les accidents du travail et maladies professionnelles y étant moins fréquents.

Aujourd’hui, le code du travail impose aux chefs d’entreprise une évaluation des risques professionnels, dont les risques psychosociaux, mais beaucoup d’entre eux ne disposent pas des ressources humaines et techniques nécessaires pour respecter cette obligation. Qu’avez-vous donc décidé, madame la ministre, pour vous assurer que cette instance unique disposera bien du temps et des moyens pour participer activement aux démarches de prévention et pour procéder à la mise en place de mesures correctives ? Comment allez-vous soutenir les entreprises, notamment celles comptant moins de 300 salariés, dans la mise en place de ces mesures de prévention ? Allons-nous enfin considérer les risques psychosociaux comme une priorité, à la mesure des enjeux qui en découlent ? Vous en conviendrez, ce sujet mérite vraiment toute notre attention. Comme nous l’avons démontré par les mesures décidées dans le cadre du projet de loi de financement de la sécurité sociale, la prévention doit vraiment devenir une priorité pour les entreprises, mais aussi, plus généralement, pour la politique de santé.

Mme la ministre. Finalement, madame la députée Peyron, nous avons décidé de limiter la durée des mandats à douze ans au total. Ainsi, il sera possible de faire six mandats de deux ans. Nous avons en outre prévu qu’il serait possible, à la suite d’un accord majoritaire, d’aller au-delà. Dans certaines PME, il est effectivement difficile de trouver des candidats. Le pire serait d’en manquer à l’issue des douze ans, mais l’idée est effectivement que les élus du personnel puissent reprendre une carrière professionnelle hors mandat, ce qui est aujourd’hui très difficile. Il s’agit aussi de traiter l’une des probables raisons de la désaffection de nombreux salariés pour les syndicats. Au bout d’un moment, quelqu’un qui n’exerce plus son métier n’est plus considéré par les autres comme autant représentatif ; même s’il les écoute attentivement, il ne fait plus tout à fait partie de la même communauté. Il est de l’intérêt de tous que les mandats ne soient pas des mandats à vie – ce n’est pas à l’Assemblée nationale que je dirai le contraire. Il faut donc donner aux délégués les moyens de poursuivre leur carrière.

La formation est effectivement un sujet très important. En ce qui concerne la formation des élus, nous avions une espèce d’usine à gaz, qui ne fonctionnait pas bien. En gros, les entreprises devaient s’adresser à une organisation paritaire pour demander le remboursement du maintien de la rémunération. Le système était très lourd, très compliqué et ne pouvait réellement s’appliquer. Nous avons un peu simplifié : la formation est prise en charge et l’employeur maintient le salaire. Cependant, comment parvenir à plus de dynamisme dans les petites PME ? C’est l’un des objets de la mission Simonpoli-Gateau.

Je compte beaucoup, aussi, sur les observatoires départementaux – quand je parle d’appui au dialogue social, cela consiste aussi à veiller à ce que l’ensemble des acteurs puisse avoir accès à la formation. La loi garantit le droit à cette formation ; encore faut-il que l’organisation de celle-ci permette le plein exercice de ce droit par tous.

Oui, monsieur le député Vercamer, nous avons prévu que le plafonnement des dommages et intérêts aux prud’hommes ne s’appliquerait pas dans le cas des atteintes à des libertés fondamentales, du harcèlement ou de la discrimination. L’actualité de ces dernières semaines le montre : avec le harcèlement, il s’agit non pas simplement de perte d’emploi mais aussi d’atteintes à l’intégrité de la personne. Cela peut avoir des conséquences lourdes et durables. Il nous a paru nécessaire de distinguer ces situations.

Peut-être certains avocats conseilleront-ils à tout le monde de s’engager sur ce terrain, mais le juge se fonde sur des faits. Je ne suis donc pas certaine que la tentation se fasse sentir bien longtemps. Et, comme nous l’avons bien vu dans le cas des ruptures conventionnelles, chaque fois que le droit est clair pour les deux parties, cela pousse à la conciliation. Attendre deux ans un jugement aux prud’hommes, comme c’est parfois le cas, peut être extrêmement pénalisant pour le salarié, qui a perdu son emploi et ne peut se projeter, et pour la petite entreprise, qui ne sait plus si elle peut embaucher ou non. De ce point de vue, les barèmes sont une bonne chose. Dans les cas de discrimination ou de harcèlement, il faut raisonner autrement et le juge se prononce selon les faits.

La question évoquée par Mme Martine Wonner me tient vraiment à cœur. En 2010, Henri Lachmann, président de Schneider Electric, Christian Larose, de la CGT, et moi-même avons rendu un rapport sur le bien-être et l’efficacité au travail. Nous avons procédé à de nombreuses auditions et montré qu’il y avait un lien entre, d’une part, le bien-être et la prévention des risques sociaux et, d’autre part, l’efficacité au travail. Il ne faut pas opposer les deux, bien au contraire. Hélas, nombreuses sont les entreprises où cette réalité n’est pas parfaitement assimilée, car il n’est pas si simple d’évoquer le sujet. La prévention des risques psychosociaux tient pour partie aux comportements mais aussi, dans une mesure très importante, à l’organisation de l’entreprise, à des éléments structurels, de la gouvernance au management et au signalement des risques. La démarche préventive est essentielle, même si ce n’est pas notre objet principal cet après-midi. Je suis également très attentive à la médecine du travail, qui s’oriente désormais beaucoup plus vers la prévention. C’est une bonne chose, mais beaucoup de postes sont vacants, faute non de financement mais de candidats. Ma collègue Agnès Buzyn et moi-même allons nous pencher sur le sujet, car ce sont souvent des tiers neutres qui aident. Lorsque la prévention est satisfaisante dans une entreprise, c’est parce qu’une organisation syndicale, le médecin du travail, le management ou les salariés eux-mêmes signalent des risques. Une prise en charge assez rapide évite alors que la situation ne devienne grave. Quoi qu’il en soit, je mets l’accent sur la prévention ; cela vaut aussi pour la politique de santé. Les risques physiques régressent, mais la prévalence des risques psychosociaux augmente, non sans rapport avec l’évolution des métiers et de l’organisation du travail. Nous allons travailler sur le sujet, car je crois comme vous, madame la députée, que c’est la prévention qui importe le plus en cette matière.

Quant aux élections dans les entreprises comptant entre onze et vingt salariés, nous avons voulu privilégier le pragmatisme. Aujourd’hui, seule une entreprise sur cinq de cette catégorie a un élu. Les autres étaient jusqu’à présent tenues d’organiser des élections même en l’absence de candidat – et le mandatement ne fonctionne pas, il n’a jamais fonctionné. Nous avons renversé cette logique très formelle et un peu incompréhensible, tant pour les salariés d’ailleurs que pour les entreprises de petite taille : c’est seulement si un candidat potentiel se déclare que l’employeur doit organiser des élections, le candidat étant bien sûr protégé contre le licenciement. Le droit est donc préservé.

Pourquoi y a-t-il si peu de délégués syndicaux dans les petites entreprises – 4 % seulement dans les entreprises de moins de cinquante salariés ? D’abord parce qu’il est très difficile pour les organisations syndicales d’aborder les salariés dans 1,3 million d’entreprises. Concrètement, il n’y a pas de contact direct. Nous allons faciliter les choses en prévoyant de rendre accessible dans toutes les entreprises l’adresse non seulement de l’inspection du travail – souvent son adresse électronique – mais aussi des organisations syndicales du département.

Par ailleurs, la culture de la négociation porte en elle-même une vertu : on croit à la négociation. Nous avons permis aux entreprises de moins de cinquante salariés de pouvoir négocier, même si elles n’ont pas de délégué syndical. Sans cette mesure – c’était un comble – les salariés des petites entreprises auraient eu un moindre pouvoir de représentation et de négociation que dans les grandes. La progression de la taille des entreprises et de la culture de la négociation nous amèneront à constater, dans quelques années, une augmentation du recours aux organisations syndicales.

Mais, encore une fois, cela ne se décide pas par décret ou par la loi : cela se fait grâce au changement permis par la loi. C’est cette dynamique que nous avons voulu encourager.

M. Gérard Cherpion.  La loi de ratification est-elle conforme à la loi d’habilitation, avez-vous demandé dans votre propos liminaire ? Je crois qu’on peut répondre oui si l’on s’en réfère aux propos des représentants des groupes, puisqu’on retrouve le même éventail de nuances que lors de l’examen de la loi d’habilitation.

Un point nous interroge tout de même, celui de la sixième ordonnance, qui est un peu la voiture-balai de cet ensemble de textes – elle porte essentiellement sur la rectification d’un certain nombre d’erreurs. Cela pose néanmoins – et je rejoins en cela M. Dharréville – le problème du rôle du Parlement. Une bonne partie de cette loi d’habilitation aurait pu en effet correspondre à des amendements. Cela aurait permis également une plus grande concertation avec les parlementaires.

Sur le fond, vous avez rappelé que, dans le cadre du périmètre national, le Conseil d’État avait choisi de ne pas mentionner que le juge pouvait intervenir en cas de fraude. C’est effectivement subliminal, si je puis dire. Mais notre groupe aimerait que ce soit inscrit dans la loi ; nous avons déposé un amendement en ce sens. Certes, on pourrait considérer que cela rend la loi bavarde, mais j’ai connu des lois beaucoup plus bavardes que celles-ci. J’espère donc que vous nous entendrez sur ce point.

Sur la troisième ordonnance et la sécurisation des relations du travail, il y a le cas du refus d’application de l’accord par un salarié : le délai pour prendre cette décision était de douze mois, il est passé à six ; le rapporteur propose maintenant deux mois. Allez-vous donner un feu vert à cette possibilité ? À mon sens, si on veut avoir des réactions rapides, il faut le faire dans un délai raisonnable.

M. Sylvain Maillard. Le Gouvernement a souhaité faciliter le recours à certaines formes particulières de travail, comme l’instauration d’un droit au télétravail. C’est un droit sociétal visant à permettre d’équilibrer la vie personnelle et la vie professionnelle du salarié, sous réserve de l’acceptation de sa demande par l’employeur.

Cependant, l’ordonnance a modifié le code du travail pour y supprimer l’obligation qui était faite à l’employeur de prendre en charge les coûts générés par le télétravail. Il est vrai que cette obligation entraînait un surcoût pour l’employeur, et qu’elle pouvait décourager certaines entreprises d’y recourir.

Il existe effectivement un risque que l’URSSAF remette en cause le calcul de l’entreprise et assujettisse à cotisation une partie des indemnités. C’est pourquoi les partenaires sociaux ont demandé que ces frais puissent être pris en charge par une indemnité forfaitaire. Par exemple, dix euros d’indemnité de frais par jour de télétravail.

Pour passer d’une évaluation au réel à une prise en charge forfaitaire, il suffit d’un arrêté ministériel. Prévoyez-vous d’en prendre un en la matière ? Envisagez-vous de passer à une indemnité forfaitaire ?

M. Bernard Perrut. Bien évidemment, nous souhaitons que les entreprises se saisissent des évolutions voulues par ces ordonnances, dans l’intérêt du pays, du développement économique, de l’emploi et des salariés.

Mais le dialogue social ainsi renforcé ne pourra toutefois porter ses fruits, que s’il est fondé sur la confiance, confiance au sein de l’entreprise – vous l’avez dit vous-même, madame la ministre. Il y a l’esprit, il y a la règle ; il faudra d’ailleurs pouvoir évaluer régulièrement l’application de ces ordonnances. Quelles propositions pouvez-vous faire pour y associer la représentation nationale ?

Pour que cela réussisse, il faut aussi que le Gouvernement prenne les mesures budgétaires qui envoient le maximum de signaux positifs aux entreprises, notamment en matière de coût du travail, ce qui n’est pas toujours le cas actuellement. Sur ce point également nous avons besoin d’être rassurés.

Nous soutenons ici, depuis longtemps, un certain nombre de dispositions, telles que les nouvelles règles de négociation avec les délégués dans les PME, le référendum d’entreprise pour valider l’accord, la simplification du compte pénibilité, qui est essentielle, le barème prud’homal ou encore la fusion des institutions représentatives du personnel. Mais, à la lumière d’une situation vécue dans une entreprise de ma circonscription, je reviens, comme l’ont fait mes collègues, vers le périmètre d’appréciation des difficultés économiques, qui doit être étendu hors des frontières nationales. Au stade de la loi d’habilitation, il semblait clair que l’équilibre du dispositif reposait sur la capacité du juge à lutter contre la création artificielle de difficultés économiques, et que les ordonnances devaient définir les capacités concrètes du juge à identifier les éventuelles pratiques d’optimisation sociale. L’ordonnance ne traite aucunement de ce sujet. Je souhaiterais que le Gouvernement prenne totalement ses responsabilités en ce domaine.

Mme la ministre. Monsieur Cherpion, sur « l’ordonnance voiture-balai », je le répète, il n’y a de contenu nouveau, par définition. Sur l’ensemble des 150 pages, nous avons relevé deux erreurs de rédaction. Tout le reste sera très aride, puisqu’il s’agira de renvois de codification à différents textes, le code du travail n’étant pas le seul concerné. En tout état de cause, cette ordonnance sera disponible d’ici à quelques semaines et nous vous informerons dès que nous serons prêts. Encore une fois, elle ne comportera pas d’éléments qui pourraient susciter des débats nouveaux, avec les partenaires sociaux, ou d’autres. Bien sûr, nous comptons publier cette ordonnance avant la fin du processus de la loi de ratification, afin que la représentation nationale en ait pris connaissance. Pour l’instant, je n’ai que ma parole…

Sur le juge, messieurs Cherpion et Perrut, nous étions nous-mêmes favorables à une plus grande précision, notamment en cas de fraude. Certes, elle est redondante. Mais si un amendement en ce sens est déposé, je l’accepterai volontiers, représentant le Gouvernement et non le Conseil d’État. Cela montrera clairement que nous sommes et nous serons rigoureux sur ce point. Les juges le seront. Quelle que soit la nature de ce qu’ils peuvent considérer comme de la fraude ou de l’abus, ils sont souverains.

Je considère qu’il est toujours bon de donner une indication qui livre le sens du texte, ce qui évite toute ambiguïté. Ce sera aussi un élément de confort pour l’ensemble des acteurs. J’accepterai donc volontiers un amendement sur ce sujet, sous réserve, comme toujours, de la rédaction.

S’agissant du délai laissé à l’employeur pour licencier un salarié qui aurait refusé un accord de compétitivité, il est en effet nécessaire d’en fixer un, qui ne doit pas non plus être trop long, tant pour le salarié que pour l’employeur qui n’a pas intérêt à réorganiser son entreprise pendant le délai des six mois. Un délai assez court nous paraît donc logique à cet égard.

En ce qui concerne le droit au télétravail, monsieur Maillard, ce qui est très nouveau – à ma connaissance, nous sommes le premier pays européen à le faire – c’est qu’on ne se borne pas à encadrer une pratique : on crée un droit au télétravail. Dans le cadre de celui-ci, nous incitons au dialogue social dans l’entreprise, étant cohérents avec nous-mêmes jusqu’au bout. Nous demandons donc des accords d’entreprise pour en définir les modalités.

Or cela dépend de la nature de l’activité de l’entreprise. S’il s’agit d’une activité numérique, tout le monde a déjà son ordinateur et son abonnement. Nous préférons donc laisser au dialogue social la définition des contreparties qui peuvent intéresser les salariés. Dès lors que le télétravail devient un droit, c’est à l’employeur qu’il reviendra d’expliquer qu’il n’est pas d’accord parce que, par exemple, cela désorganise son activité. Le télétravail devient ainsi une des formes d’organisation. Évidemment, la plupart du temps ce ne sera pas à temps plein ; cela peut aussi avoir lieu dans des espaces de travail partagé. Nombre de directeurs des ressources humaines (DRH) nous ont dit qu’ils regardaient jusqu’à présent le mouvement de loin mais qu’ils allaient maintenant se pencher sur le sujet, au vu de la demande et donc de la nécessité de négocier.

Je ne suis pas inquiète sur le fait qu’il y aura des contreparties. Mais, encore une fois, il faut être pragmatique. Les attentes des salariés ne seront pas toutes les mêmes : parfois, il s’agira d’aménagements horaires, parfois de demandes de moyens matériels… Je vous rappelle que nous avons même prévu qu’un accident du travail était possible à domicile, ce qui est très nouveau.

En ce qui concerne l’évaluation régulière, monsieur Perrut, il faut effectivement en prévoir une. C’est pour cela que nous avons confié une mission à M. Grignard, M. Pilliard et Mme Cazes. Elle se prolongera dans le temps. Il reste à définir à quel rythme nous pourrons vous rendre compte de cette évaluation. J’imagine que vous aurez vos propres travaux. En tout cas, nous mettrons à votre disposition ceux de la mission à différentes étapes, pour pouvoir nourrir vos propres réflexions.

Mme Carole Grandjean. Ma question porte sur la généralisation des accords majoritaires. Déjà proposées dans la loi El Khomri, ces accords seront avancés au 1er mai 2018 au lieu de septembre. Cette avancée majeure et les avantages découlant de ces négociations portant sur la rémunération, la durée de travail, la mobilité professionnelle et le télétravail marquent un vrai changement dans la culture d’entreprise, que nous pouvons saluer. Pour autant, il est juridiquement indispensable d’appuyer les entreprises, afin de sécuriser ces pratiques. Un véritable travail de pédagogie et d’accompagnement doit être mené auprès des salariés afin de les informer de leurs droits et capacité à négocier. Des mesures, telles que le silence valant acceptation sur les modifications des accords après le délai d’un mois, doit impérativement faire l’objet d’information auprès de tous les salariés d’une entreprise qui pourraient être concernés.

Il est par ailleurs important que ces accords majoritaires d’entreprise soient toujours conclus de manière cohérente et pertinente, avec une volonté constante de préserver et développer l’emploi, tout en répondant aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise en application de l’article L. 2254-2 du code du travail.

Quels seront donc les moyens mis à disposition afin d’assurer l’accompagnement non seulement des dirigeants, juristes et DRH, mais aussi des salariés à ces nouvelles pratiques ? Quels sont les délais d’agencement et de mise en application de ces pratiques d’ici à mai 2018 ?

M. Joël Aviragnet. Madame la ministre, vous nous avez beaucoup parlé de confiance : faire confiance à l’intelligence collective, faire confiance aux entreprises, faire confiance aux salariés. En effet, le référendum d’entreprise modifie totalement la relation sociale dans l’entreprise et aurait même tendance à mettre sur le même plan employeurs et salariés, et ce malgré le lien de subordination qui, quoi qu’on en dise, subordonne toujours l’employé à l’employeur.

Dans cet esprit, pourriez-vous nous dire si un cadre légal formel est prévu dans les ordonnances pour renforcer la participation des salariés et pour associer davantage les salariés à la gouvernance de l’entreprise ? Je parle d’un cadre légal qui ne soit pas seulement le bon vouloir de l’employeur.

M. Jean-Hugues Ratenon. Madame la ministre, dimanche dernier, plusieurs personnalités ont lancé une pétition pour demander au Président de la République un plan d’urgence contre les violences faites aux femmes. En trois jours, elle a recueilli 88 000 signatures et démontre qu’après la libération de la parole, il faut faire place aux actes. La quatrième mesure réclamée vous concerne particulièrement, car elle porte sur le travail, réclamant la « négociation obligatoire en entreprise sur ce sujet et la protection de l’emploi des femmes victimes ».

Or il nous semble qu’avec vos ordonnances, c’est tout l’inverse qui se met en place. D’abord, la possibilité donnée aux entreprises de décider de leur agenda social et le caractère supplétif des négociations sur l’égalité professionnelle, qui pourront donc avoir lieu en entreprise et non au niveau de la branche, laissent penser que cette question essentielle pourra être négligée car elle est laissée à la discrétion de l’entreprise. C’est un risque que soulève le Conseil supérieur de l’égalité professionnelle, qui a rendu un avis sur les ordonnances en septembre dernier : « Il y a donc un risque clair d’exclusion, délibérée ou non, de la négociation sur le thème de l’égalité professionnelle ».

Cet avis pointe aussi le risque pour les femmes que présente la suppression du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), qui assurait jusqu’ici la prévention et l’expertise sur l’égalité professionnelle et le harcèlement. Pensez-vous que le nouveau comité social et économique, qui comportera des élus non spécialisés, moins nombreux et avec moins de moyens, pourra faire mieux que le CHSCT en termes de protection des victimes ?

Lorsque le lien de subordination se renforce et que les contre-pouvoirs dans l’entreprise sont affaiblis, toutes les personnes victimes de discriminations dans le reste de la société sont fragilisées. Les femmes seront les premières victimes de ces ordonnances.

Madame la ministre, au regard de ce désir renouvelé d’égalité et d’éradication du harcèlement des femmes, comptez-vous suspendre l’entrée en vigueur de ces ordonnances et repenser leur contenu de fond en comble ?

Mme la ministre. Madame Grandjean, oui l’information des salariés, des organisations syndicales et du management constitue un point très important. Le champ nouveau de négociations et de discussions demande une montée en puissance de l’ensemble des parties prenantes.

C’est pour cela que nous avons choisi la date du 1er mai 2018 pour l’accord majoritaire. Nous l’avons beaucoup avancée par rapport au 1er décembre 2019, prévue dans le cadre de la loi d’août 2016. Car, si l’on donne plus de grain à moudre, il faut aller plus vite vers l’accord majoritaire. En même temps, il faut faire monter en puissance tous les acteurs. Cela étant, tout le monde connaissant à présent la date, les comportements s’orientent déjà vers la recherche de la majorité. Le plus important reste la montée en compétence de toutes les parties. D’où mes propos sur la formation syndicale, mais aussi l’incitation à la formation du management, des DRH… Il y a un énorme travail de sensibilisation et de formation à effectuer, le plus important étant celui des élus et des délégués syndicaux. C’est la raison pour laquelle, nous nous engageons avec les organisations syndicales à commencer au plus vite ce travail pédagogique.

Nous avons également raccourci le délai pour la fusion des branches. Il est désormais avancé d’un an, au 1er septembre 2018, pour les mêmes raisons : si l’on donne plus de grain à moudre aux différentes branches, elles ne pourront pas toutes s’en saisir si elles continuent d’être 650. Il ne se passerait rien alors dans ces branches.

Il y a une montée en exigence générale. Dans les réunions de terrain, nous constatons d’ailleurs que, petit à petit, les entreprises, les organisations syndicales et les DRH réalisent à quel point ce changement demande à chacun de monter en compétence pour établir le dialogue social et se saisir des différentes opportunités. Je sens une envie de toutes les parties de le faire.

Monsieur Aviragnet, on développe beaucoup de moyens pour que les salariés aient plus leur mot à dire dans l’entreprise. Dans le cas du conseil d’entreprise, on va jusqu’à la codécision. Dans le cas des entreprises de petite taille, on trouve un moyen qui permet à des élus du personnel de négocier, et donc, aux salariés, de s’exprimer. On développe notamment l’usage complémentaire du référendum, en particulier dans les entreprises de moins de vingt salariés qui n’ont pas d’élus et qui peuvent ainsi, si les deux tiers des salariés en sont d’accord, négocier des accords avec leur employeur. À tous les étages, on renforce donc cette capacité à participer. Après, il y a d’autres sujets sur la gouvernance et sur la participation entendue comme participation à la valeur ajoutée. Comme vous le savez, nous avons ouvert un chantier en ce domaine, avec mon collègue Bruno Le Maire, pour le printemps prochain.

Monsieur Ratenon, nous avons exactement le même objectif, même si notre analyse des ordonnances est différente. Je suis moi-même engagée sur les sujets d’égalité entre les femmes et les hommes depuis des années. J’ai créé un mouvement dans ce domaine. Je pense que tout ce qui se passe depuis quelques semaines, cette libération de la parole, qui a lieu en France mais aussi dans de nombreux autres pays, est extrêmement salutaire. Car la loi ne suffit pas. Les comportements aussi doivent évoluer : une prise de conscience de la société est nécessaire. Et les choses bougent depuis quelques semaines, beaucoup plus que jamais auparavant. On parle d’un déni de ces violences faites aux femmes, je pense que, pour la grande majorité, il s’agit plus d’inconscience que d’un déni volontaire. Au-delà des harceleurs au sens strict, il y a beaucoup de personnes dans les entreprises – et ailleurs – qui ne sont pas conscientes que des propos et tout un climat de sexisme ordinaire créent un terreau sur lequel certains vont déraper et créer un lien de harcèlement, qui est d’une violence terrible.

En la matière, nous avons en France une loi qui condamne très clairement toutes les formes de discrimination et de harcèlement, y compris sexuel. Nous sommes pourtant confrontés à la situation que chacun connaît. Je ferai un parallèle que vous avez-vous-même évoqué : depuis 1983 une loi condamne, à travail égal, les différences de salaire entre les hommes et les femmes. Or il existe toujours 9 % de différence, à travail égal, entre les hommes et les femmes, et plus de 20 % si on prend en compte le déroulement de carrière.

Cela montre que la loi est nécessaire, mais qu’elle ne suffit pas. Il faut aussi une prise de conscience et une mobilisation de tous les acteurs. Cela ne peut être l’affaire des seules femmes, des seuls syndicats ou des seuls inspecteurs du travail. Ces derniers ont reçu, l’année dernière, 2 500 signalements pour des motifs de harcèlement. Aujourd’hui, les enquêtes auxquelles nous avons procédé avec le Défenseur des droits, montrent que 70 % des femmes victimes de harcèlement ne dénoncent pas et que, dans celles qui le font, 40 % estiment qu’à la fin, ce sont elles qui sont pénalisées, puisque ce sont elles qui sont mutées ou qui perdent leur emploi plutôt que le harceleur.

Cette situation dramatique est inacceptable. Elle recouvre des sujets de formation du management et de l’encadrement, mais aussi de prise en compte plus forte par les partenaires sociaux du problème. Contrairement à ce que certains prétendent, la négociation obligatoire est toujours prévue. Nous avons maintenu le caractère obligatoire de la négociation au niveau de l’entreprise et de la branche. Le droit doit être très clair en la matière.

Quand il arrive au judiciaire, ce sujet est complexe, car la preuve est souvent difficile à faire. Il est donc d’autant plus important de faire beaucoup plus de signalements et de prévention. De même, il faut soutenir et protéger les femmes qui font un recours dans les entreprises. C’est l’affaire à la fois de l’encadrement et des organisations syndicales, des médecins du travail, bref de toutes les parties concernées.

Il faut en finir avec le déni collectif et l’idée que cela ne serait pas grave. Si, c’est grave. Même le sexisme ordinaire crée un terreau qui n’est pas sain et qui autorise des choses illicites et beaucoup plus graves. Ce sujet très important concerne toutes les générations, car on voit aussi des jeunes femmes qui se trouvent confrontées au même problème. Toutes les générations, tous les lieux de travail, qu’il s’agisse du privé ou du public, sont concernés. L’effort doit être collectif. Nous lutterons avec toute la représentation nationale contre cette pratique inadmissible au regard des droits humains et qui mine la confiance dans l’égalité entre femmes et hommes au sein de l’entreprise.

Mme Hélène Vainqueur-Christophe. Comme nous le craignions lors de l’examen de la loi d’habilitation, vous revenez sur un acquis social fondamental du précédent quinquennat – je veux parler du compte pénibilité.

Par l’ordonnance n°1389, vous ôtez quatre des dix facteurs de risques du dispositif de prévention : manutentions des charges lourdes, postures pénibles, vibrations mécaniques, exposition à des agents chimiques dangereux. D’autre part, le financement de ce compte professionnel de prévention incombera désormais à la branche accidents du travail-maladies professionnelles (AT-MP) de la sécurité sociale : vous cédez ainsi aux demandes des organisations patronales qui entendent depuis le début que les droits prévus soient soumis à la reconnaissance d’une maladie professionnelle.

Avec ce texte vous changez radicalement la philosophie du compte pénibilité en passant d’un système de prévention à un système de réparation. Vous consacrez donc la notion d’invalidité au lieu de prendre en compte la pénibilité.

Ma question est donc simple : sachant que plus de huit millions de salariés, soit près de 40 % d’entre eux, sont exposés à au moins un facteur de pénibilité, et que 12 % d’entre eux sont exposés à au moins un agent cancérogène, combien de salariés seront exclus du dispositif du fait de la réduction du nombre de critères ?

Enfin, lors de l’examen en séance des habilitations vous déclariez que vous traiteriez cette question dans le cadre de la réforme des retraites que vous envisagez pour 2018. Où en êtes-vous de vos réflexions ?

Mme Caroline Janvier. Madame la ministre, je souhaite saluer ici, alors que la commission des affaires sociales s’apprête à examiner le projet de loi de ratification des ordonnances, les mesures en faveur des travailleurs handicapés. En effet, on en parle peu, mais les ordonnances comportent à la fois des avancées et une sécurité.

Des avancées car le télétravail constitue une opportunité inédite pour nombre de travailleurs handicapés, dont les trajets quotidiens peuvent être fastidieux voire impossibles. Ils bénéficient alors d’un droit souple et sécurisé qui leur permettra de travailler pour la plus grande partie du temps de chez eux, et de fait, de mieux concilier leur vie professionnelle et leur vie personnelle. Ce recours au télétravail devra néanmoins s’accompagner d’actes de prévention spécifiques face à de nouveaux risques physiques ou psychosociaux amenés par cette nouvelle pratique. Le code du travail numérique participera, quant à lui, à rendre plus accessibles et compréhensibles les règles de droit pour les travailleurs handicapés, et une réflexion devra néanmoins être menée, par exemple sur l’accès au numérique pour les malvoyants.

Les ordonnances assurent aussi une sécurité, au niveau des branches, qui pourront faire primer leur accord relatif au handicap, une échelle pertinente pour continuer les efforts entrepris en termes d’accessibilité et de représentativité au sein des entreprises.

Je n’oublie pas enfin, que le combat contre l’exclusion et les discriminations reste largement à mener, madame la ministre, comme en témoigne le taux de chômage des personnes handicapés, deux fois supérieurs à la moyenne nationale, à 19 %, et une récente enquête de l’association des accidentés de la vie, qui montre que 67 % des personnes n’ont pas repris leur travail dans la même entreprise à la suite de leur arrêt de travail.

Je sais pouvoir compter sur votre soutien, madame la ministre, pour l’inclusion des personnes handicapées dans nos entreprises, et je vous en remercie.

M. Brahim Hammouche. Ces ordonnances ambitionnent de rénover notre dialogue social et font, cela a été redit, le pari de la confiance et de l’intelligence collective, c’est-à-dire de toutes les forces vives des entreprises, salariés, employeurs et leurs représentants. C’est un objectif que je soutiens pleinement. Ainsi, nous devons doter et encourager toutes les pratiques pragmatiques et réformistes du dialogue social, c’est-à-dire la promotion du débat contradictoire et la recherche de compromis éclairés entre les différentes parties.

Cependant, nous avons en France une défiance à l’égard du syndicalisme et, dans une certaine mesure, l’absence de mandatement dans les accords d’entreprise de moins de vingt salariés va stigmatiser encore les organisations syndicales, du moins c’est ainsi qu’elles le perçoivent. Il est fait le procès en légitimité des organisations syndicales qui ne sont pas assez présentes au sein des PME. Mais on oublie de rappeler que près de 98 % des salariés sont couverts par une convention collective signée par des organisations syndicales, patronales et salariales, dans le cadre notamment d’accords de branche, preuve de leur utilité.

Certains employeurs jugent que la syndicalisation des salariés est un obstacle au développement économique de l’entreprise ou encore qu’elle est source de conflits dans les relations sociales. Je ne partage absolument pas ce point de vue. Je crois que les syndicats ont prouvé leur utilité, leur nécessité et leur vitalité, lorsqu’il s’est agi de défendre les libertés, les protections et les solidarités, au-delà même du salariat.

La discrimination syndicale arrive au sixième rang des motifs de réclamations auprès du Défenseur des droits. Pourtant, selon le conseil économique, social et environnemental (CESE), une des causes de cette discrimination trouve son origine dans l’absence de prise en compte effective des nécessités de dialogue social dans l’organisation de l’entreprise ou du service public. Ainsi ne doit-on pas chercher à étendre leur audience au sein de toutes les entreprises ? Madame la ministre, la formation et la valorisation des compétences des élus syndicaux sont des axes forts de votre projet. Mais qu’en est-il, pratico-pratique, du chèque syndical évoqué dans la loi d’habilitation ? Comment pouvons-nous envisager d’étendre le taux de syndicalisation de nos salariés, et de nos patrons également, d’ailleurs ?

M. Jean-Charles Taugourdeau. Madame la ministre, vous avez dit que les entreprises pourraient désormais adapter le temps de travail. Très concrètement, il existe, par exemple dans le secteur agricole, des entreprises dont l’activité est ultra-saisonnière – certaines réalisent en quatre jours 12,5 % de leur chiffre d’affaires annuel. Ces quatre jours permettent de payer des salariés toute l’année – renforcés quand c’est nécessaire par des travailleurs agricoles saisonniers. Or, pendant ces quatre jours, le responsable des expéditions termine immanquablement son travail à minuit, pour revenir à sept heures le lendemain matin. S’il respecte les règles du repos quotidien, même en prenant en considération les dérogations possibles, il rate la journée – et les quatre jours qui permettent à l’entreprise de vivre toute l’année seront ratés.

Confirmez-vous, madame la ministre, qu’un accord majoritaire au sein de l’entreprise permettra de déroger au repos quotidien, et même au repos dérogatoire, tels qu’ils sont prévus par le code du travail ? Le chef d’entreprise serait ainsi à l’abri de recours en cas d’accident du travail, et plus simplement sortirait de l’illégalité – puisqu’il est aujourd’hui interdit de passer sous les neuf heures de repos quotidien.

Mme la ministre. Madame Vainqueur-Christophe, s’agissant de la pénibilité, le dispositif adopté par le Gouvernement précédent était juste, mais inapplicable. Tout le monde reconnaît qu’il est juste que des conditions de travail pénibles permettent de partir à la retraite à taux plein deux ans plus tôt. Mais une partie seulement des dix risques identifiés était facilement mesurables ; pour le reste, le dispositif était simplement inapplicable, en particulier dans les TPE et PME. La sous-déclaration était massive, et on l’aurait constaté au mois d’octobre – malgré les pénalités prévues. Demander à un artisan ou à un agriculteur de mesurer chaque jour le nombre d’heures pendant lesquelles son salarié a porté des charges lourdes, c’est ubuesque.

Nous avons préféré un droit réel à un droit formel. Pour les six premiers risques, nous n’avons rien changé. Pour les trois restants qui relèvent de l’ergonomie, le dispositif précédent était inapplicable, je l’ai dit, mais de plus exigeait que le salarié ait accumulé des points pendant environ dix-sept ans pour pouvoir faire valoir ses droits : il concernait donc plutôt les salariés de demain. Désormais, un examen médical permettra de mettre en évidence les conséquences de ces conditions de travail pénibles – c’est parfaitement mesurable, dans le cas par exemple des troubles musculo-squelettiques. Et la personne pourra partir immédiatement à la retraite à taux plein. C’est donc un droit qui s’applique dès maintenant.

Ce n’est donc pas moins, mais plus de salariés qui seront concernés : d’après nos estimations, 10 000 personnes pourront profiter dès 2018 d’une retraite à taux plein, ce qui n’aurait pas été possible auparavant, soit parce qu’il n’y a pas eu de déclaration, soit parce que le système à points ne leur aurait permis de partir que longtemps après.

Reste le risque chimique. Sur ce point, vous avez raison : nous n’avons pas eu le temps, au cours de l’été, de trouver une solution, et le travail n’est pas terminé. La particularité du risque chimique est que ses conséquences ne seront constatées que des années plus tard. C’est pourquoi j’ai confié – l’annonce officielle en sera faite demain – une mission sur ce sujet au professeur Paul Frimat, spécialiste de la santé au travail, qui me fera des propositions d’ici à la fin de l’année.

Nous incitons aussi fortement à la prévention. Le financement des trois risques que je mentionnais sera assuré par la branche Accidents du travail et maladies professionnelles  (AT–MP) : en l’absence de prévention, les entreprises verront leurs cotisations augmenter dans quelques années. C’est une incitation. Par ailleurs, la prévention doit être discutée par les branches.

Notre dispositif est ainsi, je crois, complet – risque chimique mis à part : il est effectif immédiatement, et tous pourront y avoir droit.

Madame Janvier, nous devons acquérir le réflexe d’inclure le travail handicapé dans chacune de nos réflexions ; les mesures spécifiques se révèlent en général assez peu protectrices, et surtout très peu inclusives. Or la grande majorité des travailleurs handicapés souhaitent travailler, et le peuvent, sous réserve d’adaptation ; et ils apportent beaucoup aux entreprises – ils constituent un véritable atout.

Le télétravail ouvre en effet de nouvelles pistes. Il doit être encadré, et c’est un sujet que les négociations d’entreprise aborderont certainement. Nous avons renforcé, je le disais, le rôle des branches. En effet, qui dit branche dit secteur d’activité, et donc spécificité des métiers. De même, le code du travail numérique sera un outil intéressant.

Sophie Cluzel et moi-même souhaitons briser le plafond de verre qui s’est mis en place – nous ne dépassons pas le chiffre de 3,2 % de travailleurs handicapés. Nous faisons moins bien que d’autres pays ; il n’y a donc pas de fatalité. Les dispositifs instaurés il y a une vingtaine d’années ont été efficaces, mais jusqu’à un certain point seulement. Il faut trouver de nouveaux moyens pour permettre aux travailleurs handicapés de travailler. Il n’est pas acceptable que leur taux de chômage soit le double du taux général.

Nous avons prévu que les réformes de l’apprentissage et de la formation professionnelle incluront cette question. L’accès plus faible à la formation est un aspect crucial du problème, au-delà de l’adaptation des postes : le taux d’accès à l’apprentissage des personnes handicapées est extrêmement faible. Les travailleurs handicapés sont moins qualifiés, or c’est bien aujourd’hui le travail qualifié qui donne accès à l’emploi. Une sorte de double peine s’est instaurée : Jean-Michel Blanquer et Sophie Cluzel en sont très conscients et travaillent à l’inclusion des enfants handicapés tout au long du processus scolaire ; je pense notamment au maintien des emplois destinés à l’accompagnement de ces enfants.

Mais nous y reviendrons, car c’est un sujet insuffisamment présent aujourd’hui.

Monsieur Hammouche, c’est vrai, une partie du patronat se méfie du syndicalisme. Mais en quarante ans, j’ai vu cette défiance diminuer. Le paysage syndical se modifie aussi ; toutes les organisations syndicales signent la plupart des accords, même si certaines signent plus que d’autres. La défiance est des deux côtés ; bâtir la confiance, la renforcer, c’est tout l’objet de ces ordonnances.

C’est la première fois que la loi reconnaît aussi clairement la discrimination syndicale : j’ai repris à mon compte le rapport du CESE et j’ai assigné à l’observatoire national pour l’évolution des carrières syndicales l’objectif de lutter contre la discrimination. Nous mènerons ainsi avec le Défenseur des droits un travail sérieux, commun, continu. La discrimination contribue évidemment à la méfiance.

La confiance ne se décrète pas ; mais le cadre dessiné par les ordonnances, en donnant plus de grain à moudre aux négociateurs, accroîtra la valeur ajoutée du dialogue social. Pour arriver à des accords majoritaires, il faut des partenaires ! Nous créons ainsi une dynamique, et encourageons la majorité, qui souhaite un dialogue. Nos valeurs républicaines nous commandent d’organiser un dialogue structuré, construit. Les syndicats doivent se rapprocher des salariés, mais toutes les mesures dont nous avons parlé y contribueront.

Nous n’avons finalement pas retenu le chèque syndical, car il n’y avait pas de demande, tant du côté du patronat que des syndicats. Certaines entreprises l’expérimentent. Mais il nous a paru préférable d’accorder la priorité aux carrières, à la formation, à la reconnaissance et à la lutte contre les discriminations.

Encore une fois, il y a désormais énormément de choses qui peuvent être discutées : c’est une très forte incitation au dialogue social.

Monsieur Taugourdeau, sur le point que vous évoquez, nous n’avons pas modifié le droit. Les ordonnances permettent de modifier à la fois l’organisation du travail et le temps de travail. Il existe dans certains domaines des dispositions spécifiques – je pense par exemple au transport maritime, où il est impossible aux marins de revenir au port toutes les nuits… Dans le cas que vous évoquez, des dérogations sont possibles. La souplesse sera désormais beaucoup plus grande. Mais il faut conserver des dérogations, car il faut rester prudent, afin d’éviter par exemple des accidents du travail dus à la fatigue.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Merci, madame la ministre.

La commission des affaires sociales procède à l’audition des organisations représentatives des employeurs sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n° 237) dans sa séance du mardi 31 octobre 2017.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Mes chers collègues, notre ordre du jour appelle l’audition des organisations représentatives des employeurs sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social.

M. Michel Guilbaud, directeur général du Mouvement des entreprises de France (MEDEF). La préparation de la loi de ratification nous offre l’occasion d’exprimer l’appréciation globale que nous portons sur les ordonnances qui vont vous être soumises.

Notre appréciation tant du processus de discussion avec le Gouvernement que du contenu de ces textes est globalement positive, même s’il y aura naturellement des nuances dans les positions des uns et des autres. Ces ordonnances répondent à une nécessité : l’adaptation des entreprises à une réalité toujours plus mouvante, notamment sous l’effet du numérique, et à une compétition toujours accélérée.

Les ordonnances, en pleine cohérence avec la loi d’habilitation, offrent aux entreprises des outils et une souplesse d’organisation nouveaux, grâce à un dialogue social dans la continuité de ce qui existait, mais renouvelé. Les règles évolueront par la négociation ; le partage des diagnostics et de la stratégie sera facilité par un dialogue tant économique que social.

La façon dont le Gouvernement a mené la concertation a été à notre sens productive, respectueuse et méthodique, avec des rendez-vous préparés et des bilans tous les quinze jours sous l’égide de la ministre. Naturellement, le contenu détaillé des textes n’était pas connu à l’avance ; ils ont été construits, nous pouvons en témoigner, dans le temps de la concertation. Mais sur le périmètre des sujets abordés, comme sur les repères communs aux partenaires sociaux, qui se connaissent bien, nous n’avons jamais été pris à revers. Cela a été salué par tous les acteurs, y compris les représentants des salariés.

Une attention toute particulière a été portée aux très petites entreprises (TPE) et aux petites et moyennes entreprises (PME), qui, jusqu’ici, étaient les oubliées des réformes du droit du travail.

Ces ordonnances accordent, je le disais, une grande importance au dialogue social, ouvrant un nouvel espace de confiance entre les partenaires sociaux, notamment au niveau de la branche professionnelle. Sur ce sujet, une approche consensuelle permet de préserver le rôle de régulation de la branche, qui débattra d’un socle de droits, tout en laissant assez de souplesse pour que chaque entreprise puisse s’adapter. Dans de nombreuses branches, entre la PME et la grande entreprise, mais aussi entre des métiers parfois très différents, la définition d’une norme unique n’aurait pas eu de sens.

Un nouvel espace de négociation s’ouvre également dans des entreprises qui en étaient jusqu’ici démunies : je pense bien sûr aux TPE de moins de vingt et de moins de cinquante salariés. Le MEDEF aurait souhaité l’ouverture des mêmes possibilités au-delà de cinquante salariés : c’est notre principal regret. Lorsque le délégué syndical existe, c’est lui qui négocie ; mais, dans une immense majorité d’entreprises, il n’est pas présent : il faut donc créer le contexte du dialogue social et de la négociation. Ce sera une façon de faire appel à la responsabilité des acteurs. Dans un deuxième temps, les salariés pourront se tourner vers les syndicats et leurs compétences. Mais le passé a montré qu’en la matière, la contrainte ne fonctionnait pas, et que le dialogue social ne se développait pas assez dans les petites entreprises.

Enfin, le MEDEF appelait de ses vœux depuis longtemps la fusion des instances représentatives du personnel (IRP). Une négociation avait porté sur ce thème en 2014 ; malheureusement, elle n’a pas abouti. Le comité social et économique (CSE) permettra aux représentants salariés de disposer d’une vision globale des enjeux de l’entreprise : il y a souvent un continuum entre les sujets qui relevaient auparavant des différentes instances, de l’avenir de l’entreprise aux conditions de travail.

La réforme proposée par le Gouvernement nous paraît donc pleinement cohérente. Tout, j’y insiste, passera par la négociation : aucune règle ne s’imposera de façon uniforme ; c’est bien par le dialogue social que chaque entreprise pourra s’adapter à ses contraintes particulières.

Les nouvelles mesures relatives à la sécurisation des relations de travail nous paraissent également essentielles. Je pense d’abord au plafonnement des indemnités et aux dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse au licenciement. Les anciennes règles étaient source d’une insécurité à la fois juridique et économique. Bien sûr, l’appréciation du juge continuera de s’exprimer dans le cadre fixé, puisque les ordonnances posent des planchers et des plafonds. Quant à la définition des difficultés économiques à l’échelle nationale, il s’agissait d’une attente très forte des investisseurs avant de reprendre le risque d’investir en France. Dans ces deux cas, la France rejoint le standard européen et international, ce qui est propre à donner confiance et permettra l’investissement et l’embauche, notre objectif à tous.

Le bilan que nous tirons de ces ordonnances est donc globalement positif. Il faut accepter que les compromis dessinés par le Gouvernement après la concertation reprennent différents points de vue. Le MEDEF serait peut-être allé plus loin, mais nous sommes très favorables à la ratification de ces ordonnances par le Parlement.

M. Jean-Michel Pottier, vice-président chargé des affaires sociales de la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME). Je peux moi aussi témoigner de la qualité de la concertation menée par le Gouvernement : nous avons eu le sentiment de faire avancer les choses pas à pas. Malgré certaines préventions, les ordonnances n’étaient pas écrites dès le départ. Ainsi, le projet initial du Gouvernement était de renvoyer tous les accords au niveau de l’entreprise ; le texte final accorde au contraire une place tout à fait nouvelle à la branche professionnelle. Il faut signaler cette capacité à s’écouter, et à s’entendre.

Ces mesures sont à nos yeux historiques : c’est la première fois que le code du travail prend à ce point en compte les spécificités des petites entreprises.

Nous accordons beaucoup d’importance au renforcement de la branche et à son articulation avec l’accord d’entreprise. Le rôle de régulation de la branche est réaffirmé : c’est une sécurité pour les chefs d’entreprise comme pour leurs salariés. Le dialogue social qui se noue dans certains secteurs le montre déjà. Tout accord de branche devra comporter des mesures spécifiques aux TPE et PME : sans ces mesures, pas d’extension possible. C’est une incitation cruciale, qui pèsera naturellement dans le dialogue social au sein des branches. Enfin, un financement spécifique devrait permettre d’accroître la participation des représentants salariés et employeurs des petites entreprises aux négociations de branche.

Nous appelons de nos vœux depuis longtemps un dialogue social direct dans les TPE et PME. Les ordonnances l’instaurent, aux deux niveaux des entreprises de moins de cinquante et de moins de vingt salariés – dans ces dernières, le personnel pourra être directement consulté en l’absence de représentant élu. Le robinet du dialogue social est ainsi ouvert en grand, alors que jusque-là seul un petit filet d’eau coulait. Ce dialogue existe déjà en réalité, car le chef d’entreprise et ses salariés travaillent ensemble, et savent bien qu’il faut convenir d’une organisation, mais il sera ainsi sécurisé, et des accords d’entreprise en bonne et due forme remplaceront des accords tacites.

La mission du représentant du personnel change de nature, ce qui entraînera aussi à notre sens un profond changement du dialogue social. D’élu, assigné à un rôle de représentation et de revendication, il devient négociateur. La vision des salariés comme du chef d’entreprise changera considérablement, et les comportements devraient en être profondément modifiés : les petites entreprises auront intérêt à disposer d’un représentant du personnel, avec qui elles pourront négocier, et la pression des salariés sera également forte pour ce représentant.

Enfin, ces nouvelles règles constituent pour les organisations syndicales, qui ne l’avouaient pas dans un premier temps, un formidable appel d’air, si elles sont capables d’offrir des services qui correspondent à la réalité des besoins des TPE-PME, surtout lorsque celles-ci sont en difficulté. Les syndicats pourront alors jouer un rôle accru.

Parmi les mesures phares, il faut signaler la barémisation des dommages et intérêts en cas de rupture du contrat de travail sans cause réelle ou sérieuse, c’est-à-dire de licenciement dit abusif. C’est un signal important pour les TPE-PME : ces jugements prud’homaux, pour des raisons d’ailleurs souvent plus de forme que de fond, tenaient de la loterie pour les salariés – le Premier ministre nous a fait part d’une étude montrant que les montants pouvaient varier de un à quatre suivant le tribunal, pour une même cause – mais aussi de la roulette russe pour les employeurs. De telles condamnations provoquaient parfois la mort lente de l’entreprise. Tout cela est fini.

Le Gouvernement nous a promis un traitement fiscal et social unifié des ruptures ; il faudra aller jusqu’au bout de cette démarche. Jusqu’ici, la procédure est pousse-au-crime : plus on va loin, moins la charge sociale et fiscale est lourde.

Nous nous attendons à un assèchement des contentieux : toutes les parties en présence connaissent les montants en jeu ; dès lors, elles préfèreront plus souvent une conciliation rapide à un procès long, fastidieux et paralysant pour l’entreprise. Il est essentiel à nos yeux de faciliter les médiations, afin que l’entreprise sorte plus vide du contentieux et reparte vers de nouveaux projets.

Ces mesures constituent à notre sens un tournant historique dont nous nous félicitons.

M. Alain Griset, président de l’Union des entreprises de proximité (U2P). Je voudrais redire que la méthode du Gouvernement – faite notamment de multiples rencontres avec le Premier ministre, la ministre et son cabinet, qui nous ont permis d’exposer longuement nos prises de position – nous a entièrement satisfaits.

Nous considérons que les dispositions qui vous sont soumises vont, pour cette fois, dans le bon sens pour les entreprises que nous représentons, qui comptent toutes moins de vingt salariés. C’est la première fois qu’elles sont aussi largement prises en considération dans le code du travail.

Nous étions très fortement attachés à la priorité donnée à l’accord de branche par rapport aux accords d’entreprise – plus complexes pour nos entreprises, dont la grande majorité emploie moins de dix salariés. L’accord de branche apporte une plus grande sécurité à l’employeur comme aux salariés. Nous avons néanmoins demandé la possibilité de déroger à l’accord de branche ; les ordonnances la prévoient, et de façon très simple. Les chefs d’entreprise pourront ainsi trouver avec leurs salariés, au quotidien, la meilleure façon de s’adapter.

Tout accord de branche devra comporter des mesures spécifiques adaptées aux TPE : cette mesure est, à nos yeux, cruciale, même si la presse en parle peu. La dématérialisation du code du travail est également importante pour les TPE.

En ce qui concerne la barémisation des indemnités prud’homales, il était essentiel à nos yeux que la forme cesse de primer sur le fond ; la mise à disposition de tous d’un document CERFA permettra d’éviter les erreurs de procédures, très pénalisantes pour les chefs d’entreprise, et à l’origine de grandes difficultés pour nos entreprises.

Nous avons également apprécié que les ordonnances mettent le droit en conformité avec la réalité des entreprises : les délégués du personnel n’étaient présents que dans 15 % à 20 % des entreprises ; la suppression de l’obligation de disposer d’un délégué du personnel dans les entreprises de moins de vingt salariés nous satisfait. Nous aurions néanmoins préféré que le comité social et économique puisse être utilisé dans les entreprises de plus de vingt salariés.

Nous apprécions également la réforme du compte pénibilité, que nous avions beaucoup combattue dans sa version initiale, et l’allégement des obligations.

Nous souhaiterions que la représentation nationale prenne position sur deux sujets. Un accord interprofessionnel de 2008 prévoyait la prise en charge du licenciement pour inaptitude non professionnelle, mais il n’a pas été appliqué ; nous avions demandé au Gouvernement d’imposer aux partenaires sociaux le respect de cet engagement. Nous aimerions être accompagnés dans cette démarche : un tel licenciement représente des frais très lourds, voire dangereux pour la survie de l’entreprise.

Nous regrettons par ailleurs l’augmentation de l’indemnité de licenciement pour motif économique. Elle est toutefois limitée pour les entreprises de moins de dix salariés.

Notre avis global est donc extrêmement positif. Le dialogue social dans nos entreprises se fait de façon naturelle, quotidienne. Les professions artisanales et libérales peuvent avoir recours à des commissions paritaires – CPRIA (commissions paritaires régionales interprofessionnelles de l’artisanat) et CPRIPL (commissions paritaires régionales interprofessionnelles des professions libérales) – qui permettent d’externaliser le dialogue social et de discuter sereinement avec les organisations syndicales. Nous disposons aujourd’hui de tous les outils nécessaires.

Ces ordonnances ne permettront pas d’embauches massives, mais le jour où l’activité sera là, l’embauche sera facilitée. Très vite, nos collègues envisageront le recrutement de façon plus positive, moins contraignante.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur. Vous êtes globalement satisfaits de l’évolution des relations au travail, en particulier, pour les TPE, de l’articulation entre le dialogue social au niveau de l’entreprise et au niveau des branches professionnelles – où il est vrai que l’on retrouve plutôt les interlocuteurs et partenaires sociaux des grandes entreprises, mais qui devront se pencher aussi sur ce qui concerne les plus petites entreprises. C’est d’autant plus important que ces dernières représentent une part non négligeable de l’emploi possible dans notre pays.

J’ai bien entendu également les attentes et les regrets des uns et des autres. La priorité, vous le comprenez, a été donnée aux plus petites entreprises ; le dialogue social est souvent plus solide dans les entreprises de plus de 300 salariés, qui faisaient l’objet de quelques regrets du MEDEF.

Dans la perspective d’un dialogue social plus fluide au sein de toutes les entreprises, comment voyez-vous la fusion des IRP ?

M. Michel Guilbaud. Elle est essentielle – non pas que les instances aient mal fonctionné jusqu’à présent, mais parce que les différentes questions traitées se recoupent souvent. Séparer l’organisation du travail, le projet économique de l’entreprise, l’évolution des métiers… n’avait plus de sens. L’existence de différentes instances n’était pas efficiente – nombreuses réunions examinant les mêmes questions, expertises commandées en double, voire en triple… Les ordonnances redonnent ainsi de la cohérence au dialogue social.

Dès la prochaine élection et, au plus tard, à la fin de l’année 2019, le nouveau comité sera en place : toutes les entreprises sont en train de se pencher sur cette question. Il faut rappeler que le CSE regroupe et rationalise les compétences des différentes instances qui existaient jusque-là, mais qu’il n’en perd aucune.

C’est donc à notre sens une grande simplification qui donne du sens. Ce sont souvent les mesures les plus simples qui envoient les signaux les plus forts. Cela va vraiment dans le sens d’un renforcement de la confiance.

M. Jean-Michel Pottier. La fusion des institutions représentatives du personnel est une mesure de rationalisation qui était attendue, notamment par les entreprises de taille moyenne, particulièrement concernées. Elle est un gage d’efficacité car les représentants du personnel qui siégeront au conseil social et économique partageront tous une vision des sujets à 360° degrés ; ils ne seront plus enfermés, comme ils l’étaient auparavant, dans des approches compartimentées. C’est un élément déterminant pour le bon déroulement des négociations et la bonne exécution des décisions. Par ailleurs, l’existence d’un organe unique, le CSE, dont les missions sont identiques quelle que soit la taille de l’entreprise, clarifie la situation. Il s’agit, là aussi, un facteur d’efficacité.

M. Alain Griset. Ma réponse sera plus brève : pour notre part, nous ne sommes pas concernés par cet aspect de la réforme… (Sourires.)

Mme Catherine Fabre. Les ordonnances reconnaissent la valeur fondamentale du dialogue social pour réguler les relations de travail. Je me réjouis de ce changement de paradigme, car la culture de la confrontation qui prévaut dans notre pays a trop longtemps favorisé un statu quo néfaste. Mais, pour que ce succès s’inscrive dans le long terme, il faut désormais impulser une véritable culture du syndicalisme réformiste car, avec un taux de syndicalisation de seulement 9 % dans le secteur privé, la France se situe loin derrière ses voisins européens. En tant que représentants des organisations patronales, il vous incombe, me semble-t-il, d’adresser un message fort en faveur du dialogue social non seulement aux chefs d’entreprise, mais aussi aux salariés. C’est à vous qu’il revient d’encourager ces derniers à s’investir dans le syndicalisme et la négociation sociale, afin de garantir le succès de cette réforme.

Dans quelle mesure vous sentez-vous dépositaires de cette mission de sensibilisation des salariés, des managers et des dirigeants des TPE et des PME, dans lesquelles la culture de la négociation est moins forte que dans les grandes entreprises ? Et quelles actions comptez-vous mener pour encourager ce changement culturel ?

M. Bernard Perrut. Le groupe Les Républicains retrouve dans ces ordonnances les propositions qu’il défend depuis longtemps, après avoir entendu vos organisations et partagé un certain nombre de vos préoccupations.

Le Gouvernement a annoncé, il y a quelques jours, qu’une sixième ordonnance serait présentée pour apporter un certain nombre de corrections aux cinq premières. En avez-vous connaissance et comment avez-vous été associés à son élaboration ? Comporte-t-elle uniquement des corrections – ce dont je ne peux douter – ou inclut-elle des innovations ?

Par ailleurs, grâce à une mesure que nous avons souvent défendue et qui a été adoptée par l’Assemblée et le Sénat dans le cadre du projet de loi d’habilitation, le motif économique du licenciement n’est plus apprécié au niveau international mais au niveau des entreprises d’un groupe appartenant au même secteur d’activités à l’intérieur du territoire national. Toutefois, nous déplorons que l’ordonnance ne précise plus qu’en cas de fraude, le périmètre d’appréciation doit être étendu au-delà des frontières nationales. En effet, pour notre groupe, l’équilibre du dispositif devrait reposer in fine sur la capacité du juge à lutter contre la création artificielle de difficultés économiques. Je souhaiterais connaître votre avis sur ce point.

Mme Michèle de Vaucouleurs. Lorsqu’on flexibilise le marché du travail, comme cela est permis par les ordonnances, on facilite à la fois les embauches et les fins de contrat. Le contexte économique rend plausible une orientation plutôt favorable aux embauches. Mais disposez-vous d’éléments qui étaieraient cette hypothèse ? Connaissez-vous des entreprises qui, dès à présent, prévoient d’entamer un dialogue social pour tirer profit des nouvelles dispositions contenues dans les ordonnances ? Enfin, quelle lecture font-elles des bénéfices attendus ?

M. Michel Guilbaud. Madame Fabre, nous ne pouvons qu’approuver le changement de paradigme que vous avez évoqué, puisque nous appelions de nos vœux une réforme qui permette à chaque entreprise de s’adapter plus rapidement à sa réalité opérationnelle, tout en précisant que la confiance devait être le maître mot. En effet, on a trop souvent parlé de rapports de force ou de domination. La subordination existe dans le cadre du contrat de travail, mais elle ne doit pas primer dans le dialogue social. Du reste, lorsqu’on se rend dans des pays voisins, comme la ministre l’a fait la semaine dernière, on constate que la culture peut être différente à cet égard. Bien entendu, on ne change pas de culture en un claquement de doigts, mais le contexte juridique nous y invite plus ou moins.

Nous mesurons bien, du reste, la responsabilité qui nous incombe s’agissant de l’ensemble des ordonnances : il va nous falloir faire du prosélytisme. Sur le terrain, le chef d’entreprise est surtout préoccupé par la réalité économique quotidienne ; il ne s’intéresse pas forcément aux débats que nous avons ici, voire au sein du MEDEF. Nous devons donc expliquer ces ordonnances, qui sont des textes complexes, et les possibilités qu’elles leur offrent. Au demeurant, ces possibilités peuvent varier selon le secteur d’activités concerné. La place de l’entreprise par rapport à la branche, par exemple, dépendra de la convention collective. Nous devrons donc nous adapter au terrain. Mais le MEDEF dispose d’un réseau territorial et de fédérations, et ses équipes transmettront le message. Il s’agit de déployer les réformes, pour ainsi dire, de faire œuvre de pédagogie et d’encourager un dialogue social renouvelé. J’ajoute que les branches professionnelles ont désormais, dans le prolongement de la loi El Khomry, des agendas sociaux de discussion qui doivent également prendre en compte ce contexte nouveau. Leur rôle vis-à-vis des entreprises va évoluer et de nouvelles possibilités leur sont offertes.

Quant à la sixième ordonnance, nous en connaissons le principe depuis le départ. En revanche, nous ignorons encore son contenu. Mais, depuis 2013, le Parlement vote, chaque année, une loi qui touche au droit du travail, et il est nécessaire que tout cela demeure cohérent. Nous attendons donc un texte essentiellement technique – je ne crois pas que l’intention soit d’y insérer un nouveau volet de réformes. De ce fait, il doit intervenir a posteriori, car il portera également sur les ordonnances que vous allez ratifier. Quoi qu’il en soit, nous n’avons pas encore commencé à en discuter, mais je pense qu’elle pourrait procéder à des ajustements techniques – encore une fois, il ne s’agit pas de modifier la philosophie des ordonnances – concernant, par exemple, la branche professionnelle, car certaines mesures de la loi El Khomry ont été conçues dans la précipitation.

Enfin, en ce qui concerne les embauches, nous estimons que la perception des ordonnances est globalement positive, de sorte que les entreprises s’inscrivent dans un nouveau contexte favorable à la confiance. De plus, la réforme apporte des assouplissements et une sécurisation juridique qui vaudra aussi pour l’acte d’embauche. Je pense notamment au plafonnement des indemnités prud’homales. Il est toujours très difficile d’expliquer que l’embauche est bloquée par des risques liés à un éventuel licenciement, mais on sait que l’entreprise a besoin d’être sécurisée économiquement et juridiquement. Les ordonnances vont donc déverrouiller la décision individuelle du chef d’entreprise d’investir ou d’embaucher. Les bénéfices en seront démontrés, mais il faut désormais agir sur le terrain et expliquer la portée du texte à chaque entreprise, notamment aux plus petites d’entre elles.

M. Jean-Michel Pottier. J’ai abordé la question du syndicalisme réformiste dans mon intervention liminaire. À cet égard, l’enjeu est maintenant de proposer une offre de services qui réponde aux attentes des salariés des TPME dans le cadre du dialogue social qui va s’y développer. De fait, ces salariés ont souvent le sentiment que le discours syndical, qui caricature les patrons en voyous, ne concerne que les grandes entreprises. Ils ne s’y reconnaissent pas, car ce discours ne correspond ni à leurs relations de travail ni à la vision qu’ils ont de leur employeur, et il est très dommageable pour le dialogue social. Il est donc très important, si nous voulons avancer, qu’un effort soit fait dans ce domaine. Mais je suis persuadé qu’une fois que le soufflé sera retombé, les organisations syndicales se saisiront du sujet. J’en connais qui sont déjà à l’œuvre pour élaborer une réponse adaptée.

J’ai bien conscience de la responsabilité qui nous incombe dans la sensibilisation au déploiement de cette réforme. Et, croyez-moi, ce n’est pas un vain mot : nous y travaillons avec les branches professionnelles, dans les territoires. Cet enjeu est pour nous essentiel, car nous souhaiterions que l’on ne s’arrête pas là. On a évoqué tout à l’heure le seuil de 50 salariés. Si nous sommes capables de démontrer que la réforme produit des effets, y compris pour le développement du dialogue social et de la présence syndicale, nous pourrons peut-être aller un peu plus loin la prochaine fois. Nous sommes donc très attachés au déploiement de la réforme, parce qu’il conditionne celles qui sont à venir.

Sur la sixième ordonnance, je ne ferai pas de commentaires. Nous espérons qu’il s’agit uniquement de corriger des coquilles ; elles existent : nous en avons relevé un certain nombre. En tout état de cause, nous n’avons pas connaissance d’autres intentions. Je m’en tiendrai donc là.

Quant aux entreprises qui argueraient frauduleusement de difficultés économiques pour justifier des licenciements, c’est une question un peu éloignée du dialogue social. Si nous voulons avoir des relations de confiance, mieux vaut éviter de s’invectiver. J’ai participé au voyage de Mme Pénicaud au Danemark notamment, où nous avons rencontré les représentants du patronat et des deux principaux syndicats. Tout d’abord, il était bien difficile de les identifier en s’en tenant à leurs discours, car ceux-ci sont très complémentaires. Ensuite, lorsqu’on les a interrogés sur le point de savoir qui arbitrait leurs discussions en cas de désaccord, ils étaient incapables de nous répondre : dès lors qu’ils décident de discuter, ils ne conçoivent pas que leur dialogue puisse aboutir à un désaccord. Si nous parvenions à établir ce type de relations sociales en France, ce serait merveilleux ! La réforme est un premier pas dans cette direction ; c’est en tout cas le vœu que je forme.

Enfin, en ce qui concerne les embauches, nous pourrons rapidement mesurer un premier effet des ordonnances. Les PME avaient le réflexe d’embaucher plutôt en contrat à durée indéterminée, parce que ce type de contrat – le seul auquel il est possible de mettre fin à tout moment – est plus sécurisant pour elles et parce qu’elles s’inscrivent dans une démarche de long terme lorsqu’elles créent des emplois. Or, la création de CDI avait un peu reculé ces derniers temps, en raison de la crise économique et de l’absence de visibilité. Dès lors que les entreprises retrouvent de la visibilité, que la réglementation se stabilise et continue d’aller dans le même sens, le retour au CDI, amorcé depuis deux ans, va s’amplifier. Toutefois, la réforme a besoin d’un temps d’infusion pour produire ses effets sur l’emploi. Ceux-ci ne pourront donc être réellement mesurés qu’à moyen terme. Ne nous faisons surtout pas d’illusions.

M. Alain Griset. L’embauche est prioritaire ; c’est ce que nous recherchons tous. Certes, elle dépend de l’activité, mais les mesures qui ont été prises vont sans aucun doute la faciliter dans nos secteurs, car la confiance sera là. Depuis environ six mois, on constate d’ailleurs, dans le secteur du bâtiment, qui représente 40 % des entreprises de l’artisanat, une certaine reprise de l’activité, évaluée à 2 % par trimestre, reprise qui s’est traduite par de très nombreuses embauches. Je suis persuadé que les ordonnances amplifieront ce mouvement ; je suis très optimiste sur ce point.

Monsieur Perrut, nous ne connaissons pas le contenu de la sixième ordonnance, et aucune discussion n’est prévue pour l’instant à ce sujet.

Il est vrai que, dans nos entreprises en particulier, le taux de syndicalisation est très faible. Mais nous avons d’ores et déjà commencé, et nous allons poursuivre dans cette voie, à établir un dialogue à trois niveaux bien distincts. Premier niveau : le dialogue quotidien, informel, dans l’entreprise. Deuxième niveau : le dialogue de branche. Celui-ci est extrêmement positif : beaucoup d’accords sont conclus dans notre secteur d’activité, et toutes les organisations syndicales de salariés en signent très régulièrement. Du reste, les conflits sont très rares. Troisième niveau : les CPRIA et les CPRIRL qui, créées il y a quelques mois, sont un lieu d’échanges et de dialogue interprofessionnel que nous souhaitons développer davantage encore dans les prochains mois.

Par ailleurs, nous avons commencé à organiser, et nous allons les amplifier, des réunions territoriales, dans les départements, les régions, les agglomérations et les territoires ruraux, pour faire connaître les nouveaux dispositifs aux plus de 2,3 millions d’entreprises que nous représentons. C’est très difficile et le service après-vote est donc extrêmement important. Il contribuera à ce que nos collègues s’approprient ces dispositifs, retrouvent ainsi la confiance et embauchent.

Mme Fadila Khattabi. Vous n’avez pas abordé la mesure relative au télétravail, qui est l’une des mesures phares des ordonnances. Or, elle pourrait non seulement améliorer le quotidien de nombreux salariés, mais aussi répondre à certaines problématiques de recrutement. Je souhaiterais donc savoir comment vous envisagez de l’appliquer dans vos entreprises, si tel n’est pas déjà le cas.

M. Aurélien Taché. Je souhaiterais que vous reveniez sur le rôle que vous estimez devoir jouer pour favoriser le dialogue social au sein de branches qui ne fonctionnent pas toutes extrêmement bien. Par ailleurs, quel regard portez-vous sur la place des salariés dans le nouveau dialogue social, en particulier sur les conseils d’entreprise qui pourraient voir le jour dans le cadre d’accords majoritaires ? Dans quelle mesure cette nouvelle institution permettra-t-elle d’aller plus loin en matière de codécision ?

M. Marc Delatte. Ma question est peut-être un peu hors sujet, mais je souhaiterais connaître votre sentiment quant à la volonté exprimée par le Président de la République de revisiter l’intéressement et la participation.

M. Michel Guilbaud. Madame Khattabi, le télétravail a fait l’objet de discussions entre partenaires sociaux au niveau interprofessionnel, avant la rédaction des ordonnances. Patronat et syndicats avaient inscrit ce sujet à leur agenda social pour répondre à une attente des entreprises et des salariés. Les textes en vigueur sont assez anciens et, malgré les nombreuses contraintes qu’ils imposent, une grande insécurité juridique demeure en la matière. Nous n’avons pas signé d’accord interprofessionnel, mais, en juin dernier, les partenaires sociaux ont publié et remis au Gouvernement un rapport conjoint qui recommande d’adopter une approche pragmatique plutôt qu’une nouvelle loi.

Les ordonnances, qui s’inspirent de ce travail commun, permettent de faire évoluer le contexte et d’assurer une certaine sécurité de part et d’autre. Elles introduisent aussi une souplesse indispensable, car la promotion du télétravail ne passera pas que par le droit : il faut aussi compter avec les obstacles culturels et la nécessité d’adapter les règles à un univers différent.

Les ordonnances renvoient évidemment à l’entreprise : une charte ou un accord élaboré grâce au dialogue social doit permettre d’adapter le télétravail à la réalité. Évidemment, le télétravail ne peut pas se concevoir de la même façon dans les services, dans l’industrie ou dans le commerce. Les nouvelles technologies offrent néanmoins des possibilités nouvelles dans de nombreux secteurs.

Monsieur Taché, les questions de gouvernance sont assez délicates. En 2014, nous avons défendu l’idée d’une instance unique, que nous proposions de nommer « conseil d’entreprise ». Elle aurait regroupé les compétences du comité d’entreprise, du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et du délégué du personnel, tout en ayant une place dans les négociations, mais cette dernière compétence empiétait sur les prérogatives du délégué syndical. Nous aurions souhaité que ce schéma conciliant toutes les fonctions de représentation devienne le droit commun, mais les ordonnances en sont restées au comité social et économique. Un accord peut toutefois permettre d’avancer vers une étape nouvelle pour laquelle le Gouvernement a prévu un avis conforme – certains ont parlé de codécision.

Finalement, nous nous rallions au texte retenu, et nous attendons de voir jusqu’où le dialogue mènera dans chaque entreprise. Dans les autres pays, les choses se déroulent dans des contextes totalement différents – la portée des accords n’est, par exemple, pas la même. Il sera donc préférable de faire le bilan du conseil d’entreprise tel qu’il est proposé pour savoir si l’on peut aller plus loin. Le Gouvernement a renvoyé aux partenaires sociaux la responsabilité de trouver le bon mode de relations. Certains syndicats ne sont d’ailleurs pas très à l’aise avec la « codécision » qui met sur le même plan des acteurs qui n’ont pas les mêmes responsabilités : conduite de l’entreprise d’un côté, représentation des salariés de l’autre.

La question plus générale de l’association des salariés à la performance de l’entreprise a été posée, en dehors de toute négociation d’une loi à caractère social, dans le cadre du plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE), lancé la semaine dernière par le ministre de l’économie. M. Bruno Le Maire et M. Benjamin Griveaux, secrétaire d’État chargé de l’économie et des finances, ont retenu six thèmes de travail dont l’un s’intitule « Partage de la valeur et engagement sociétal des entreprises ». L’association des salariés à la décision fait évidemment partie des sujets sur la table, mais tout ce que font les ordonnances va dans cette direction et, grâce aux nouveaux modes de consultation des salariés, l’information de ces derniers aura un nouveau sens.

Monsieur Delatte, nous pensons qu’il faut aller plus loin vers l’intéressement et de la participation en passant par des incitations. Nous sommes très favorables à l’intéressement comme complément de la participation – qui est obligatoire depuis longtemps dans les entreprises de plus de cinquante salariés. Plus souple, il permet de discuter avec les représentants des salariés de critères de performance au-delà de la formule imposée par la loi. Il a cependant subi un véritable coup d’arrêt en 2012 avec l’augmentation considérable du forfait social jusqu’à 20 %.

Des textes récents ont toutefois permis de réduire le montant de ce forfait lorsqu’une PME négocie son premier accord d’intéressement. On peut sans doute aller plus loin. Nous sommes disposés à avancer et nous commençons à y travailler dans le cadre de la concertation lancée par Bercy. Nous pouvons peut-être imaginer des simplifications ou des modalités innovantes d’intéressement. Nous sommes évidemment prêts à répondre aux attentes du Président de la République à ce sujet.

M. Jean-Michel Pottier. Alors que la grande majorité des salariés aspirent à profiter du télétravail quand c’est possible, les partenaires sociaux ont évité le piège de la signature d’un accord interprofessionnel qui aurait encore alourdi les procédures existantes. Les ordonnances facilitent et sécurisent le télétravail : c’est une très bonne chose.

Comment faire de l’intéressement et de la participation dans les petites entreprises ? Dans l’entreprise individuelle, qui est la forme de PME la plus répandue, la rémunération du chef d’entreprise est le résultat. Faut-il que ce dernier partage sa rémunération ? Seriez-vous prêts à partager la vôtre ? Que se passe-t-il en cas de pertes ? Ces chefs d’entreprise acceptent aussi que leur rémunération soit nulle. Si les gains sont partagés, comment les pertes se traduiront-elles ? Quelle serait la méthode utilisée ? N’en sera-t-on pas réduit à faire du saupoudrage ? Et puis, peut-on réduire les rémunérations parfois peu élevées de chefs d’entreprise de PME ? Nous réfléchissons néanmoins, et nous participons évidemment aux groupes de travail mis en place à Bercy en vue de la loi annoncée.

M. Alain Griset. Nos réponses montrent que des différences considérables existent entre les entreprises selon leur taille.

La moitié des entreprises que nous représentons pour notre part n’emploient aucun salarié, et 80 % des autres moins de dix salariés. Le projet de loi TPE-PME que préparent M. Bruno Le Maire et M. Benjamin Griveaux doit selon nous permettre de revoir leur fiscalité et leur mode de fonctionnement. Aujourd’hui, par exemple, la moitié de nos entreprises sont en nom propre : elles sont soumises à l’IRPP et paient des impôts et cotisations sur leurs bénéfices, autrement dit, elles paient des cotisations sur un revenu qu’elles ne perçoivent pas. Comme le disait M. Guilbaud, c’est dans le cadre de ces évolutions qu’il faut reposer la question de la participation et de l’intéressement.

Pour un maçon ou un charpentier, vous comprenez que le télétravail n’a guère de sens… S’il n’est ainsi pas applicable partout, nous souhaitons néanmoins accompagner les collègues dont les activités professionnelles le permettent, car nous considérons que nos salariés doivent pouvoir bénéficier de cette évolution positive.

M. Dominique Da Silva. Disposez-vous d’une estimation du nombre de nouvelles missions que permettra l’extension des contrats de chantiers ? Quand les branches professionnelles transmettront-elles des informations à ce sujet ?

M. Michel Guilbaud. Il est très difficile de donner une estimation chiffrée. Nous considérons évidemment qu’il s’agit d’une mesure très positive qui permettra de créer des emplois qui n’auraient pas existé sinon.

Le contrat de mission est un CDI. Il inscrit le salarié dans un emploi qui peut être durable en même temps que l’entreprise prend un risque en créant une activité. Jusqu’à aujourd’hui, il était difficile d’y recourir en dehors du contrat de chantier dans la construction, même lorsque les partenaires sociaux le souhaitaient. Les sous-traitants de STX à Saint-Nazaire ont voulu signer des contrats de chantier mais n’y sont pas parvenus, en dépit de la position favorable et consensuelle des syndicats, car ce n’était pas l’usage dans le secteur de la métallurgie.

Si la confiance est là, nous sommes persuadés que cette mesure peut avoir un effet dans certaines branches. Elle permet de créer des emplois supplémentaires si l’on parie sur l’avenir. Je rappelle que le contrat de mission ne s’interrompt pas nécessairement à la fin du chantier, celle-ci constituant seulement un motif de rupture : les salariés peuvent poursuivre leur CDI. L’effet est donc doublement positif : des emplois sont créés, et ils peuvent s’inscrire dans la durée. Certes, il n’y a pas de garantie, mais on n’en a jamais vraiment avec le CDI – cela nous ramène à l’insécurité juridique liée aux motifs de rupture.

Nous incitons fortement les branches professionnelles à engager des discussions car cette extension peut entraîner une dynamique de créations d’emplois qui se consolideront par la suite.

M. Jean-Michel Pottier. Nous n’avons pas obtenu la transcription directe dans le code du travail de la notion de contrat de chantier. Cela aurait facilité les choses et permis de gagner du temps, mais, dans une négociation, on ne peut pas l’emporter sur tout. Cela reste un regret. Peut-être cette mesure passera-t-elle la prochaine fois !

M. Alain Griset. Ce dispositif, qui existe depuis très longtemps dans nos secteurs d’activité – évidemment, il concerne en premier lieu le bâtiment – n’a jamais posé de problèmes particuliers, bien au contraire. Nous sommes donc extrêmement favorables à son extension. Nous avions également été sollicités dans l’affaire des chantiers STX, dont parlait M. Guilbaud : nous avions donné un accord de principe pour une dérogation, et nous souhaitions même que la loi soit modifiée.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Merci, messieurs, pour vos réponses particulièrement précises et complètes.

La commission des affaires sociales procède à l’audition des organisations représentatives des salariés sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n° 237) dans sa séance du 6 novembre 2017.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Mes chers collègues, notre ordre du jour appelle l’audition des organisations représentatives des salariés sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social.

Mme Véronique Descacq, secrétaire générale adjointe de la CFDT. La CFDT est satisfaite de la façon dont la première ordonnance organise les rapports entre la loi, la branche et l’entreprise. Nous apprécions que la qualité de l’emploi, en particulier la régulation des contrats atypiques, revienne à la branche : l’exemple du secteur routier a montré la possibilité d’adapter les règles dans ce secteur où les primes représentent une part très importante des salaires réels et où les entreprises de moins de dix salariés sont nombreuses. Or, ce sont bien ces salariés qui risquent d’être fortement pénalisés par d’autres dispositions des ordonnances.

La troisième ordonnance fait le pari qu’une flexibilisation à outrance créera des emplois : cela ne nous convainc pas. Elle comporte néanmoins des éléments de sécurisation – je pense notamment aux ruptures individuelles de contrats de travail. L’augmentation des indemnités légales n’est pas négligeable. En revanche, les dispositions relatives aux prud’hommes, mais aussi aux ruptures conventionnelles collectives, nous inquiètent.

Ce qui nous fâche c’est tout ce qui, dans les première et deuxième ordonnances, concerne le dialogue social. Au lieu de faire confiance aux acteurs pour arriver à des compromis satisfaisants pour tous, les ordonnances adoptent une vision très libérale – au sens économique du terme – selon laquelle le dialogue social est un mal, certes parfois nécessaire, mais un mal. Dès lors, il convient de le circonscrire autant que possible, voire d’en diminuer les moyens.

Nous sommes particulièrement choqués que l’on puisse se passer entièrement, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, de l’intermédiation des syndicats. Depuis des décennies, la CFDT répète qu’un dialogue social ne peut pas se nouer directement entre l’employeur et ses salariés ; les syndicats apportent des compétences qui permettent d’établir un dialogue équilibré, libéré du lien de subordination à l’employeur. Ils ont, de surcroît, accès à des expertises.

Dans les entreprises de moins de vingt salariés, c’est encore pire – les décrets l’ont confirmé : l’employeur pourra décider de tout, unilatéralement, certes après un référendum et l’approbation de deux tiers des salariés – mais ces consultations seront organisées sans la moindre confidentialité. Et quel sens aurait au demeurant la confidentialité dans une entreprise de deux ou trois salariés ?

La fusion des instances représentatives du personnel (IRP) est une autre marque de défiance vis-à-vis du dialogue social. Il était possible de considérer que l’employeur et les salariés pouvaient en négocier la forme : ils peuvent négocier le calendrier, l’organisation des consultations, le contenu de la base de données économiques et sociales, mais ils ne peuvent pas décider de la forme des IRP !

Le nombre de salariés titulaires d’un mandat va diminuer considérablement. Certes, le décret prévoit davantage d’heures, la possibilité de mutualisation et d’annualisation – à l’intérieur d’une même organisation syndicale –, ce qui rétablit un peu l’équilibre. Mais chaque mandaté aura plus de travail.

Il vous revient maintenant de ratifier les ordonnances. Nous suggérons trois changements essentiels à nos yeux.

D’abord, nous souhaiterions que vous reveniez sur la possibilité pour l’employeur, dans les petites entreprises, de décider seul, après un pseudo-référendum, de déroger au code du travail.

Nous souhaitons également que le mandatement soit considéré comme une priorité dans les entreprises de moins de cinquante salariés. Je souligne d’ailleurs que ces nouvelles dispositions créent des effets de seuil brutaux à vingt et cinquante salariés : quel chef d’entreprise voudra dépasser dix-neuf ou quarante-neuf salariés ? Il serait sain que toutes les entreprises soient soumises au même régime. Dans celles où aucune organisation syndicale n’est implantée, on pourrait remettre en place le mandatement.

On nous oppose que celui-ci n’a jamais fonctionné. Mais jusqu’à maintenant, il n’y avait guère de grain à moudre ! Aujourd’hui, les possibilités de dérogation au code du travail ou à l’accord de branche, donc les sujets de négociation au sein de l’entreprise, sont au contraire nombreuses – ce que la CFDT a approuvé, à condition que le dialogue social soit renforcé. Faisons plutôt le pari du mandatement ! Puisque, désormais, on peut négocier, que toutes les entreprises aient le même régime de représentation du personnel, qu’elles puissent toutes élire leur représentant, négocier grâce à lui ou grâce au mandatement syndical !

Enfin, la rupture conventionnelle collective est, à notre sens, l’une des dispositions les plus dangereuses contenues dans ces ordonnances. On nous dit que les directions régionales des entreprises, de la concurrence, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) vont veiller au grain. Mais je ne vois pas, dans les faits, comment elles feront. Le risque est fort que les seniors perdent massivement leurs emplois ; les directeurs des ressources humaines (DRH) cachent à peine que cette mesure leur permettra une gestion plus « souple » des salariés ; ceux qui ont plus de cinquante ans seront la première cible. La délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle (DGEFP) reçoit déjà beaucoup d’appels à ce sujet.

M. Fabrice Angei, secrétaire confédéral de la CGT. Mesdames et messieurs les députés, vous êtes appelés à ratifier ces ordonnances. Mais sont-elles conformes à la loi d’habilitation ? C’est la question que vous devez vous poser. Vont-elles dans le sens de l’efficacité économique ? Simplifient-elles le droit du travail ? Favorisent-elles vraiment le dialogue social ?

En 2017, d’après les chiffres de l’INSEE, 303 500 emplois ont été créés en une année et le PIB a crû de 0,5 % ; la croissance en 2017 devrait atteindre 1,8 %. C’est bien la preuve que la précarisation instaurée par les ordonnances – qui ne sont pour l’essentiel pas encore entrées en vigueur – n’est pas nécessaire pour créer des emplois : c’est l’activité économique qui remplit les carnets de commande et permet les embauches.

A contrario, en Allemagne, le nombre de chômeurs a augmenté pendant les quatre années qui ont suivi les réformes Hartz. Les chiffres sont meilleurs aujourd’hui, mais la baisse du chômage est en réalité due à d’autres facteurs, notamment la compétitivité des PME ; en revanche, la précarité des salariés est énorme, ainsi que le nombre de travailleurs pauvres – au point que le Fonds monétaire international (FMI) tire la sonnette d’alarme. Un copier-coller mènera à une situation identique, ce qui n’est pas souhaitable.

Les mesures qui facilitent les licenciements en font augmenter le nombre – et c’est tout. Le Gouvernement a mis en ligne un simulateur « simple et gratuit » des indemnités dues en cas de licenciement abusif – une initiative plébiscitée par le MEDEF, beaucoup moins par la CGT. Ce qui est recherché, c’est bien de contourner le juge. La barémisation porte atteinte au droit à la réparation du préjudice. Mais elle ne s’applique pas aux licenciements qui violent les libertés fondamentales, ou en cas de harcèlement : il y a donc, selon les juristes, un risque que ce type de contentieux croisse de façon importante.

L’accord d’entreprise l’emportera sur le contrat de travail, la seule contrepartie proposée au salarié étant celle des 100 heures inscrites sur le compte personnel de formation (CPF). Cette solution nous paraît inadaptée, puisque le salarié n’est pas inapte, mais refuse seulement de voir ses droits et ses garanties réduits. On donne aux entreprises le droit d’imposer des conditions nouvelles de façon agressive, un véritable permis de licencier à 3 000 euros – 100 heures à 30 euros chacune.

Mme Descacq disait que les branches étaient confortées. Ce n’est pas du tout notre lecture, puisque de larges dérogations sont prévues. L’exemple des routiers est en effet parlant : il a fallu quelques heures aux syndicats et au patronat pour arriver à un accord ; mais il a fallu une journée entière au Gouvernement pour le valider, car en revenant sur la primauté de l’accord d’entreprise, il déroge bien, en réalité, aux ordonnances. C’est bien la preuve que celles-ci vont amplifier le dumping social – que le patronat du secteur routier, comme les salariés, voulaient éviter.

Nous regrettons que l’appréciation des difficultés économiques d’un groupe se fasse désormais au niveau national, alors que la représentation nationale a voté une loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, et que la France essaie de promouvoir l’idée de responsabilité sociale, économique et environnementale des entreprises au niveau international. Il faudrait au contraire lutter contre le dumping social à l’échelle planétaire.

Je ne développe pas la question du contournement des syndicats, qu’a très bien exposée ma collègue de la CFDT. Il sera donc possible d’imposer un accord sans que les salariés soient accompagnés par un syndicat, sans qu’ils puissent avoir recours à des experts.

Quant au nombre de mandats, je prends l’exemple d’Orange. Le nombre d’heures de délégation demeure identique, d’après le décret. Mais, en 2014, selon les normes légales, cette entreprise aurait compté 2 808 élus, soit un pour 35 salariés ; des accords permettaient de porter ce nombre à 3 184 élus. Avec la loi, ils ne seront plus que 555, soit un pour 180 ! Et je ne parle pas de la perte des délégués du personnel dans les petits établissements. Cette loi va donc pousser à une professionnalisation et à un éloignement du collectif de travail, ce qui est regrettable pour les entreprises elles-mêmes.

Au moment où la parole sur les violences faites aux femmes se libère, la régression que constitue la disparition des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) est particulièrement regrettable. Les ordonnances renforcent le lien de subordination, qui se traduit trop souvent par une domination dont les femmes sont les premières victimes.

M. Michel Beaugas, secrétaire confédéral de la CGT-FO. Si nous avons plébiscité la méthode du Gouvernement au cours de l’été, nos réserves sont grandes sur le contenu final des ordonnances.

S’agissant de la première ordonnance, nous avons pu être, sinon écoutés, du moins entendus sur la sauvegarde de la branche, que nous estimons préservée par les ordonnances.

En revanche, nous étions défavorables à la fusion des IRP, notamment à la disparition d’un CHSCT autonome. Celui-ci permettait de se pencher sur les conditions de travail, sur les problèmes de harcèlement, mais aussi sur la prévention. Le comité social et économique (CSE) risque d’être rapidement accaparé par les problèmes économiques et financiers, et finalement de privilégier ces seuls aspects.

Je ne reprends pas non plus ce qui a été dit de l’absence de représentation syndicale dans les entreprises de moins de vingt salariés et de la possibilité de décision unilatérale de l’employeur : l’ensemble des organisations syndicales y voient un réel danger, d’autant que près de 80 % des entreprises comptent moins de vingt salariés. Avec ces dispositions, une grande majorité d’entre elles sortent du champ du dialogue social que les ordonnances prétendent pourtant renforcer.

S’agissant du nombre de mandats, mon calcul n’est pas exactement identique, mais ce nombre va à coup sûr diminuer – d’au moins 25 % à 30 % en moyenne. Il y a un effort, c’est vrai, sur le nombre d’heures, mais beaucoup d’élus vont disparaître, et ceux qui resteront devront être bons en tout : ils devront savoir lire un bilan comptable, être spécialistes des conditions de travail… Il y a donc une professionnalisation rampante ; or, pour bien remplir cette mission, il faut être proche du terrain, des salariés eux-mêmes.

Favoriser le licenciement n’a jamais créé d’emploi : cela a été montré et démontré dans le monde entier. Cette idée est simplement celle du patronat…

La « rupture conventionnelle collective » représente en effet un grand danger. Les DRH pourront « gérer la pyramide des âges ». Les salariés concernés ne seront pas véritablement accompagnés – sauf si cela est expressément inscrit dans l’accord, et bien sûr il faudra faire confiance à nos collègues sur le terrain. Mais le risque de favoriser le chômage de longue durée est réel : il faut aujourd’hui avoir 62, voire 67 ans pour faire valoir ses droits à la retraite.

La supériorité de l’accord d’entreprise sur le contrat de travail est également une menace. En cas de refus par le salarié de la modification de son contrat de travail, il n’y aura pas de licenciement économique, mais seulement 100 heures inscrites au CPF. L’accompagnement n’est pas du tout le même, et là encore, il y a un risque de chômage de longue durée pour ces salariés.

En conformité avec les recommandations du Bureau international du travail (BIT), nous souhaitions la libre désignation d’un délégué syndical partout, y compris dans les entreprises de moins de vingt salariés. Le Gouvernement nous l’a promis : nous attendons les prochaines lois relatives à l’assurance chômage, à la formation professionnelle et à l’apprentissage.

Ces ordonnances offrent une plus grande flexibilité aux entreprises. Mais je ne vois aucun renforcement de la sécurité des salariés : elles ne leur apportent que plus de précarité.

M. Gilles Lecuelle, secrétaire national en charge du secteur dialogue social, Confédération française de l’encadrement – Confédération générale des cadres (CFE-CGC). Nous avons eu plusieurs occasions de nous exprimer sur ces ordonnances, je pense que vous connaissez notre position sur la plupart des éléments. La CFE-CGC n’est pas, par principe, opposée à une modification du code du travail et de la gestion des entreprises. C’est dans cet état d’esprit que nous avions abordé la discussion de ces ordonnances, avec une vision optimiste des éléments que nous pourrions tirer des débats. Elle n’a pas duré. Nous avions grand espoir de construire l’entreprise du XXIsiècle, avec un dialogue social digne de ce nom et une nouvelle gouvernance permettant de remettre au cœur du débat le salarié, qui crée la richesse de l’entreprise, et le faire participer à la stratégie et l’économie de l’entreprise. Nous sommes déçus.

Notre déception vient notamment de la non-réalisation des objectifs qui avaient été fixés. Le premier était de créer de l’emploi. Force est de constater qu’en facilitant le licenciement économique, en prenant en compte le niveau national pour le périmètre du licenciement économique dans les entreprises multinationales, en prévoyant un système de rupture conventionnelle collective, nous allons à l’inverse de l’objectif de créer des emplois.

Pour l’autre objectif, renforcer le dialogue social, nous avons la même déception et nous faisons le même constat. Les ordonnances réduiront le nombre de délégués dans une entreprise en fusionnant toutes les instances. Alors que la loi Rebsamen permettait de le faire par la négociation, on l’impose par la loi. Toutes les mesures sont prises pour diminuer les moyens en expertise, en faisant cofinancer les expertises au niveau de cette instance. Tout a été prévu dans les entreprises de moins de vingt et de moins de cinquante salariés pour mener un dialogue social sans organisations syndicales. Tout ceci n’est pas de nature à valoriser le dialogue social, et nous sommes loin de l’objectif.

D’autres éléments nous dérangent. Pour nous, tel qu’il est, ce projet n’est pas mûr. Par exemple, le collège unique a été supprimé à partir de vingt salariés, tandis que le décret prévoit que jusqu’à vingt-cinq salariés, il n’y a qu’un élu. Entre vingt et un et vingt-cinq salariés, il n’y a qu’un élu mais deux collèges. Comment fait-on ?

Nous avons également de grandes craintes à propos de décrets qui ne sont pas encore sortis, car ils contiendront des éléments importants pour nous. On ne sait même pas si un décret traitera de la subrogation des salaires pendant les congés de formation économique. La subrogation est remise en place, mais nous ne savons pas comment.

Nous avons contesté les éléments périphériques de rémunération, car il existe un risque fort de dumping social. Le projet de loi n’est pas encore ratifié que déjà deux branches importantes ont trouvé moyen d’y déroger : les transports et les dockers. Cela veut dire que sur le terrain, les chambres patronales aussi ont constaté qu’il y avait un risque important de dumping, et ces deux branches ont déjà corrigé le problème, ce qui confirme notre point de vue.

Le risque juridique a déjà été évoqué par mes collègues.

Pour le référendum dans les TPE, un risque juridique important existe en ce qui concerne la confidentialité du scrutin. Nous l’avions signalé lors d’une concertation, mais cela n’a malheureusement pas été repris. Le projet prévoit que l’employeur peut organiser le référendum par tout moyen. Si l’on s’en tient au texte, il est possible d’organiser un référendum à main levée, rien ne l’interdit. Même si l’employeur n’est pas dans la salle, voter à main levée devant ses collègues pose un problème, certains ont parfois un peu de mal à tenir leur langue…

Le Conseil constitutionnel a émis des réserves sur les accords de maintien dans l’emploi et de préservation et de développement de l’emploi, en raison notamment du délai pour licencier le salarié. Cette mise en garde n’a pas été prise en compte par les ordonnances, il y a donc un vrai risque.

Par ailleurs, la Charte sociale européenne prévoit : « En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître : (…) b. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. » Or, selon nous, la barémisation au niveau des prud’hommes pose un problème au regard de cette disposition.

Un mot enfin de l’aspect moral. À l’évidence, la barémisation prud’homale va servir les employeurs qui licencient de manière abusive plus que ceux qui travaillent de manière sérieuse. Le périmètre d’appréciation des licenciements économiques est d’actualité avec les révélations sur les « Paradise papers », qui montrent qu’il est possible d’assécher une filière française avec des moyens fiscaux. Pour nous, ces ordonnances encouragent les entreprises qui utilisent le vice tandis que les entreprises vertueuses n’auront rien à y gagner.

Nous nous associons donc aux demandes de nos collègues : il faut reprendre différents points, notamment les parties consacrées aux instances représentatives du personnel et à l’organisation du dialogue social quand il n’y a pas d’organisation syndicale.

M. Pierre Jardon, secrétaire confédéral, Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC). Cette réforme du code du travail ne fait pas l’objet d’une négociation interprofessionnelle. Pour autant, nous avons été largement consultés sur les ordonnances, et nous saluons cette méthode qui a permis de vraiment faire valoir nos oppositions, nos craintes, mais aussi nos propositions. Nous avons été entendus sur certaines d’entre elles, ce qui montre bien que cette concertation était loyale. Nous n’avons pas été entendus sur tout, malheureusement, mais nous considérons que la méthode a été bonne.

Notre état d’esprit était de faire en sorte que les effets escomptés par le Gouvernement – faire converger performance sociale et performance économique – soient atteints. Les ordonnances ne suffisent pas à trouver cet équilibre et nous restons très attentifs : nous attendons beaucoup des négociations sur l’assurance-chômage, la formation professionnelle et l’apprentissage, dont nous espérons que les négociations à venir permettront un équilibre avec les ordonnances sur le code du travail.

Sur le fond des ordonnances, la CFTC n’est pas opposée au principe de négocier plus largement dans l’entreprise. Nous considérons que c’est bien au plus proche du terrain que l’on est le plus à même de négocier, en tenant compte des réalités vécues dans l’entreprise. Cette négociation doit s’articuler avec la branche, qui a un rôle de régulation extrêmement important. La branche a pour rôle de préserver le bien commun par la régulation, il ne s’agit pas de laisser les entreprises se faire concurrence par le moins-disant social. D’où l’importance de trouver un juste équilibre entre l’entreprise et la branche.

En cela, les ordonnances clarifient cette situation, avec les fameux trois blocs. Le premier bloc est vraiment le socle dur de la branche, il détermine les treize domaines qui lui sont réservés, soit sept de plus que ce qui était prévu par la loi travail de 2016. Nous considérons donc que la branche se trouve renforcée dans ses capacités de régulation.

Le deuxième bloc comprend une liste de thèmes que la branche peut décider de laisser à la libre négociation des entreprises, ou de verrouiller en exerçant son rôle de régulateur. C’est une bonne chose, mais nous avons un regret : il était pour nous extrêmement important que l’ensemble des primes fasse partie de ce bloc, que les branches aient la possibilité d’évaluer si les primes sont de nature à créer des distorsions de concurrence ou non, donc de décider éventuellement de verrouiller ce point. Nous n’avons été que partiellement entendus, puisque seules les primes pour travaux dangereux ou insalubres ont été retenues. Ce n’est pas suffisant, et certaines branches ont décidé de verrouiller les autres primes en considérant qu’elles font partie intégrante des salaires minima hiérarchiques, qui appartiennent aux domaines réservés à la branche, auxquels les entreprises ne peuvent pas déroger. Nous espérons que les autres branches auront aussi la faculté de considérer les primes au niveau des salaires minima hiérarchiques pour, le cas échéant, lutter contre la dérégulation.

En cas d’absence d’accord au niveau de l’entreprise, c’est bien l’accord de branche qui s’applique. C’est-à-dire que la branche, au-delà des différents domaines qui lui sont réservés ou qu’elle décide de réserver, a un rôle extrêmement important à jouer vis-à-vis de toutes les entreprises qui ne décident pas d’accord. Ce n’est pas parce que les ordonnances permettront aux entreprises de négocier sur tous les sujets qui ne sont pas réservés qu’elles le feront systématiquement. Il faut donc rappeler le rôle extrêmement important des branches dans tous les domaines, puisque quand les entreprises n’auront pas n’auront pas signé d’accord, ce qui sera décidé par la branche s’appliquera.

Nous accueillons aussi avec énormément de satisfaction l’obligation d’intégrer des dispositions spécifiques aux TPE dans les accords de branche. La prise en compte des TPE dans les négociations au niveau interprofessionnel fait énormément défaut. Quand on négocie dans beaucoup de branches où il y a des grosses entreprises, les dispositions ne sont pas toujours applicables dans les TPE. Il est très réjouissant que cette obligation soit inscrite dans la loi, nous tenons à le saluer.

S’agissant de l’unification du régime des accords sur l’emploi, nous regrettons la suppression des clauses obligatoires qui existaient dans les deux autres types d’accord. Les contreparties pour les salariés sont vraiment déséquilibrées, d’autant que ces accords peuvent être passés quelle que soit la taille des entreprises. Cela sera donc possible là où il n’y a pas d’organisations syndicales, sans négocier les contreparties. C’est extrêmement dangereux, nous appelons votre attention sur ce point.

En revanche, nous sommes très satisfaits de l’abondement, par l’employeur, de cent heures sur le CPF, c’était une de nos demandes. Mais ce n’est pas suffisant, nous espérions un accompagnement spécifique au moins équivalent à celui que prévoient les accords de préservation et de développement de l’emploi. L’accompagnement est très important dans ces situations.

Nous partageons ce qui a été dit précédemment de la négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Nous ne sommes pas du tout favorables à la possibilité de négocier sans organisation syndicale. On ne peut pas dire qu’il faut des organisations syndicales et des acteurs sociaux formés et compétents, et ensuite prétendre que dans les petites entreprises, on peut négocier sans organisation syndicale. Les salariés, pour le coup, ne bénéficieraient pas de l’expertise des organisations syndicales, de la formation, etc. C’est un non-sens.

Nous étions favorables au mandatement syndical. Il est maintenu, mais il n’est plus obligatoire : il ne sera plus systématique. À défaut d’avoir des organisations syndicales dans l’entreprise, pouvoir négocier avec des salariés qui sont mandatés par des organisations syndicales, sans pour autant être délégué syndical ou élu, permettait au moins d’assurer cet équilibre et de bénéficier de l’expertise de l’organisation syndicale dans la négociation.

Cette proposition n’a pas été retenue, nous le regrettons et nous appelons votre attention sur ce point. Cela étant, nous sommes très pragmatiques quant à l’absence d’organisation syndicale dans les entreprises de moins de cinquante salariés. Avec les nouvelles possibilités de négocier en entreprise, le mandatement syndical était une vraie réponse.

Nous ne cautionnons pas non plus la possibilité, ouverte aux entreprises de onze à vingt salariés dépourvues d’élus, de soumettre à la ratification du personnel un texte conçu et rédigé par le seul employeur. D’ailleurs, si les ordonnances font référence à des « accords » proposés par l’employeur, il y a un vrai problème sur la notion d’accord, qui suppose qu’il y ait deux parties… En l’occurrence, un texte est proposé par l’employeur, mais on ne peut pas parler d’accord et nous ne comprenons pas pourquoi ce mot est employé dans les ordonnances. Cette mesure est vraiment contraire à l’objectif affiché de renforcer le dialogue social.

Nous ne sommes pas opposés par principe au regroupement des instances, mais nous aurions voulu, comme le prévoyait la loi Rebsamen qui n’a pas eu le temps de produire ses effets, que les entreprises soient libres d’en décider. D’un côté, on fait confiance au dialogue social ; sur ce sujet, on verrouille.

Pour le recours à l’expertise, nous avons des regrets, car les modalités sont insuffisantes. L’augmentation de la subvention du CE ne concerne que les entreprises de plus de 2 000 salariés, ce n’est pas suffisant.

La composition du comité des heures de délégation a été diversement accueillie en fonction de la taille des entreprises. Pour celles de moins de 200 salariés, il y a plutôt moins d’élus et moins de moyens, pour celles de plus de 200, c’est plutôt positif.

Nous saluons l’augmentation du coût des indemnités de licenciement légal, en revanche la barémisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse pose un vrai problème. Nous avons été entendus sur la notion de violation d’une liberté fondamentale, qui permet au juge d’apprécier les choses.

Enfin, nous saluons l’installation du comité d’évaluation des ordonnances travail, ce qui n’avait pas été fait pour les lois précédentes – loi Rebsamen, loi travail de 2016. Il est extrêmement important d’évaluer à l’avenir les différentes lois en matière de réforme du travail.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur. J’ai réécouté avec intérêt les représentants des organisations syndicales, qui avaient déjà répondu à notre invitation à de précédentes auditions.

J’ai retrouvé un grand nombre de leurs questionnements, voire parfois de leurs oppositions. Je remercie ceux qui ont souligné que ces ordonnances étaient source de satisfaction. Je me permets ce petit point parce que j’ai entendu ici beaucoup d’inquiétude de la part de certaines organisations syndicales, plus que lorsque je les ai reçues individuellement. Peut-être ont-elles souhaité marquer les choses plus clairement cet après-midi.

Je voulais poser une question un peu générique, qui vous permette de prendre position, si vous le souhaitez, sur la notion de dialogue social. Vous avez souligné que dans certains cas, vous ne trouviez pas ce que vous souhaitiez dans la façon dont le Gouvernement avait rédigé ces ordonnances. J’ai eu l’occasion de partager avec vous, lors de ces auditions, l’intérêt qu’il y aurait maintenant à entrer dans les entreprises de moins de vingt salariés, où vous êtes peu ou pas représentés, pour accompagner tous ces accords.

Ma lecture est évidemment un peu différente de la vôtre, mais j’avais envie de vous interroger sur cette possibilité ouverte au sein des entreprises de moins de vingt salariés, où vous n’êtes pas encore.

M. Pierre Dharréville. Ce texte était censé développer et favoriser le dialogue social. Compte tenu de ce qui a déjà été dit, pouvez-vous mesurer les premiers effets de cet état d’esprit dans le pays et dans les entreprises ?

Selon vous, y a-t-il des champs dans lesquels le texte des ordonnances a outrepassé la loi d’habilitation ? Des choses auxquelles vous ne vous attendiez pas ou qui n’étaient pas inscrites dans le texte initial ?

Certains d’entre vous ont parlé de la Convention de l’OIT. Selon vous, des points précis contreviennent-ils à cette convention, et peut-être à d’autres textes importants ?

Considérez-vous que ce texte ouvre des marges supplémentaires aux grandes entreprises nationales et multinationales ? On nous a beaucoup vanté ses mérites pour les petites entreprises.

Certains d’entre vous ont évoqué l’égalité professionnelle. Avez-vous des éléments précis sur les dispositions qui ont un impact sur l’égalité professionnelle dans les ordonnances telles qu’elles ont été publiées ?

Enfin, comment jugez-vous l’intégration dans les ordonnances de la santé au travail, qui a beaucoup fait discuter sous la législature précédente ?

Mme Valérie Petit. Ma question s’adresse à l’ensemble des représentants des organisations syndicales. La bonne nouvelle est que nous sommes tous d’accord : il était urgent de renforcer le dialogue social dans toutes les entreprises, et c’est ce à quoi s’appliquent les ordonnances.

Plus de dialogue social, c’est plus de démocratie sociale, plus de performances économiques, surtout une nouvelle approche des relations au travail, qui fait le pari de la confiance en lieu et place de la défiance ; du dialogue en lieu et place du conflit. Mais pour gagner ce pari, nous avons besoin, comme l’a dit le rapporteur, de grain à moudre et de partenaires sociaux présents et engagés dans l’ensemble des entreprises.

J’ai entendu que plusieurs d’entre vous regrettent que dans les entreprises de moins de vingt salariés, le dialogue social puisse se faire directement entre l’employeur et les salariés. Mais il est important de rappeler que cette négociation se fera uniquement quand il n’existera pas de représentants mandatés, sinon ils seront les négociateurs obligatoires. Je crois que la porte est largement ouverte pour que les organisations syndicales jouent leur rôle, y compris dans les TPE.

Comment envisagez-vous de soutenir le mandatement, pour faire en sorte que les organisations syndicales soient plus présentes dans les PME ? On répète toujours ce chiffre de 4 %, qui est extrêmement bas, ma question porte sur ces efforts et ces initiatives.

M. Stéphane Viry. Ma première question porte sur la rupture conventionnelle collective. C’est une des nouveautés dont on n’avait pas entendu parler dans un premier temps. On en voit bien l’objectif : faciliter des plans de départs volontaires – souvent utilisés en amont d’un plan de sauvegarde de l’emploi – qui pourront ainsi être définis dans un accord collectif.

On sait que les ruptures conventionnelles individuelles simples ont connu un grand succès. Quel est votre avis sur le fait qu’on utilise désormais les plans de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) comme outil d’accompagnement des suppressions d’emplois, et non dans leur vocation première, la gestion des compétences ?

Ma deuxième question rejoint celle qui vient de vous être posée par ma collègue. Pour les entreprises de moins de vingt salariés, je m’interroge également sur votre capacité à intervenir pour accompagner et protéger les salariés sans être directement dans l’entreprise.

Monsieur Beaugas, vous avez laissé entendre que vous auriez reçu la promesse que le mandatement dans les entreprises de moins de vingt salariés reviendrait par la suite. Peut-être cela a-t-il été dit lors de la concertation. Pouvez-vous me dire si j’ai mal compris ?

Enfin, j’ai entendu parler de recours, je crois que c’est votre organisation, monsieur Angei, qui a indiqué vouloir en déposer contre le référendum d’entreprise et la barémisation des indemnités prud’homales. Qu’en est-il de Force ouvrière, monsieur Beaugas ?

Mme Michèle de Vaucouleurs. Merci à tous, j’ai beaucoup appris de vos commentaires. Vous êtes entrés dans des points de détail que je n’avais pas appréhendés s’agissant de la ratification de ces ordonnances, et je serai vigilante à la manière dont nous aborderons ce texte en commission et dans l’hémicycle.

J’aimerais avoir plus d’information sur vos craintes quant aux négociations collectives pour les seniors. Comment pouvez-vous mesurer que les ordonnances risquent d’avoir des effets négatifs ? Ne pensez-vous pas que cette possibilité prendra tout son sens avec la réforme à venir de l’indemnisation des demandeurs d’emploi et de la formation professionnelle, qui pourront rééquilibrer les choses ?

Pourriez-vous revenir sur le problème juridique que vous avez évoqué ? Je n’ai pas perçu, dans la lecture que vous avez faite, de contradiction majeure entre la charte sociale européenne et les ordonnances.

Enfin, concernant l’absence de représentation syndicale dans les toutes petites structures, mon expérience personnelle m’a appris que les salariés peuvent prendre toute leur part dans la négociation, en adultes. J’ai vécu personnellement une situation dans laquelle les négociations se sont très bien déroulées, sans qu’il soit besoin de recourir à des délégués syndicaux.

M. Alain Ramadier. Comme notre collègue Dharréville, je m’interroge au sujet des risques juridiques, que vous avez évoqués à plusieurs reprises : pouvez-vous être plus précis ?

Le fait que le CHSCT fusionne avec les autres instances représentatives du personnel pour former le CSE laisse craindre une perte d’expertise et de moyens pour contrôler demain la sécurité et la santé des salariés au travail. Qu’attendez-vous de la représentation nationale pour consolider cet impératif de sécurité et de santé, essentiel au développement des entreprises et à l’objectif consistant à donner plus de souplesse à ces dernières, comme le prévoient les ordonnances ?

Mme Albane Gaillot. Monsieur Angei, vous avez dit que les ordonnances portaient atteinte à l’égalité entre les femmes et les hommes, et que l’accélération de la hiérarchisation est un frein à l’égalité. Or, il me semble que ce n’est pas tant la hiérarchisation, mais bien l’absence de volonté et d’accord entre les parties, qui constitue un frein. En ce sens, je vois dans les ordonnances, qui placent l’égalité entre les femmes et les hommes au niveau de la branche, à la fois un progrès et une garantie ; de même, les accords d’entreprise, qui sont de nature à permettre des avancées au plus près des problématiques propres à chaque entreprise, me paraissent constituer une réelle avancée pour l’égalité entre les femmes et les hommes. Pouvez-vous nous préciser votre point de vue sur ce point ?

M. Dominique Da Silva. Madame, messieurs, vous semblez être d’accord sur le fait que le dialogue social ne peut se faire qu’au moyen d’une intermédiation syndicale. Pour notre part, nous estimons que la plupart des salariés sont en mesure, à condition d’avoir été informés de manière satisfaisante, de s’opposer à leurs employeurs – ce que l’avenir nous confirmera sans doute. Jusqu’à présent, force est de constater que les organisations syndicales ne sont pas très représentatives des salariés. En effet, seulement 20 % des salariés du secteur public et moins de 9 % des salariés du secteur privé adhèrent à un syndicat, et ce pourcentage est encore inférieur dans les PME. Pour ce qui est de la représentativité, ne pensez-vous pas avoir failli collectivement à représenter la masse des salariés – qui se trouvent, de ce fait, très mal représentés ? De ce point de vue, les ordonnances me paraissent constituer un moyen de leur donner plus de pouvoir, plus de poids dans les négociations au sein des entreprises.

Si l’Allemagne a choisi d’avoir des travailleurs pauvres, comme on le dit parfois, pour sa part, notre pays a choisi d’avoir des pauvres sans travail. Laquelle de ces deux solutions vous paraît la meilleure ? En tout état de cause, on peut penser que la relance économique en Allemagne va lui permettre de redistribuer des richesses – ce que la France ne pourra pas faire de son côté, faute d’avoir créé ces richesses.

Mme Véronique Descacq. Ainsi, nous sommes accusés d’une « faillite collective » dans la représentativité au sein des entreprises de moins de vingt salariés… Cela ne me paraît pas correspondre à la réalité de la majeure partie des entreprises, même si on peut toujours trouver des contre-exemples. Si nous considérons que la négociation sans intermédiation n’est pas une véritable négociation, mais relève de la simple relation sociale entre un employeur et ses salariés, c’est d’abord en raison de l’existence du lien de subordination, qui fait qu’un salarié n’est pas en mesure, quelle que soit la proximité entre lui et son patron, de s’opposer aux décisions prises au sujet de la rémunération de ses heures supplémentaires ou de la modification de ses horaires de travail, par exemple ; l’autre aspect est celui de la capacité à représenter collectivement ses collègues.

Je ne nie pas que les organisations syndicales portent une part de responsabilité dans la faible représentativité syndicale au sein des petites entreprises – peut-être ne nous sommes-nous pas suffisamment intéressés à leurs salariés. Cela dit, il ne faut pas nier la culture du dialogue social, comme semble le faire le Gouvernement avec les ordonnances. Il aurait pu faire le choix d’inciter les organisations syndicales à être davantage présentes dans les petites entreprises, et de dire aux employeurs qu’une organisation syndicale, ce n’est pas le diable, mais rien d’autre qu’un salarié – et un salarié qui ne sort pas de nulle part, mais travaille au sein même de la société concernée – intervenant afin de permettre à l’entreprise de s’organiser collectivement, ce qui est l’une des conditions de l’émancipation des salariés. En 1968, les sections syndicales ont en effet été créées à partir de l’idée que les salariés possèdent suffisamment d’intelligence et de maturité pour définir entre eux, dans le cadre d’une délibération collective, ce qui leur paraît être la meilleure voie, qu’ils défendent ensuite en ouvrant une négociation avec l’employeur. De ce point de vue, c’est exactement le message inverse que les ordonnances ont envoyé aux deux parties !

Elles ont déjà des conséquences perceptibles, précisément dans ce domaine. Des employeurs qui avaient entamé, sous l’empire des précédentes lois, des discussions avec un salarié mandaté – on m’a cité les cas de pharmacies et d’opticiens – ont, après la publication des ordonnances, appelé les fédérations services ou santé sociaux de la CFDT – deux importantes fédérations, regroupant un grand nombre de petites entreprises – en leur disant : « Vous êtes bien gentils, mais la loi nous permet désormais de nous passer de vous ! ». Selon le Gouvernement – c’est un argument que nous avons entendu dans les concertations organisées au ministère du travail –, les patrons vont bientôt s’apercevoir qu’il est préférable pour eux de négocier avec une organisation syndicale plutôt que directement avec les salariés : on se demande bien pourquoi maintenant, alors qu’ils pensent le contraire depuis cinquante ans !

Le problème de représentativité syndicale en France est peut-être dû au fait que les syndicats ne sont pas assez présents dans les petites entreprises, mais cette situation a elle-même une explication : les employeurs y font la chasse aux organisations syndicales. En 2015, lors des négociations ayant précédé la loi sur la modernisation du dialogue social, il fallait entendre certains représentants d’organisations patronales de petites et surtout de moyennes entreprises, qui n’hésitaient pas à dire : « On ne veut plus de rouges dans nos entreprises ! » – c’est un fait, il se trouve encore des employeurs pour parler comme ça ! À la fin de l’année 2016, à l’occasion des élections professionnelles, nous avons lancé, avec le concours d’un institut de sondages, une grande enquête auprès des salariés des TPE. Il en est ressorti que ces salariés estiment les organisations syndicales utiles car elles les défendent et leur ont permis d’avoir des droits ; pour autant, ils n’en veulent pas dans leur entreprise, craignant la discrimination syndicale – en d’autres termes, ils craignent que leur employeur les voie parler avec un syndicaliste et leur en tienne rigueur ! Je sais que vous avez du mal à entendre cela, mais c’est une réalité, et c’est l’une des raisons qui explique que les syndicats ont du mal à s’implanter au sein des petites entreprises. Force est de constater que le message des organisations patronales a plutôt eu tendance à se radicaliser au cours des dernières années, rejetant la culture du dialogue social et affirmant qu’il est préférable de discuter directement avec les salariés.

Quand on dit que les salariés sont suffisamment matures pour délibérer au sein des sections syndicales qu’ils ont créées et engager ensuite des négociations avec les employeurs, on ne peut manquer de parler des accords de préservation et de développement de l’emploi, et de l’énorme intérêt qu’ils présentent par rapport aux ruptures conventionnelles collectives. La CFDT a beaucoup défendu l’idée selon laquelle ces accords pouvaient l’emporter sur le contrat individuel de travail, considérant que les salariés s’organisent et discutent collectivement, préparent les revendications, puis négocient les accords de préservation et de développement de l’emploi qui, une fois conclus, présentent un intérêt collectif majeur : on accepte un certain nombre d’efforts – des mobilités, des reconversions, etc. – mais, ce faisant, on préserve le capital de connaissances de l’entreprise et la richesse que constituent les salariés.

Bon nombre d’employeurs se montrent très intéressés par la rupture conventionnelle collective, qui leur permet, simplement en signant un chèque du bon montant, de négocier des départs sans aucune contrainte – sans consultation du comité d’entreprise, sans expertise et sans aucun des dispositifs précédant les plans de sauvegarde de l’emploi. Or, cette pratique nous paraît tout à fait incompatible avec les accords de préservation et de développement de l’emploi : on ne peut pas à la fois faire comme si on voulait garder les salariés dans l’entreprise, leur demander des efforts en termes de formation ou de polyvalence, qui permettent à l’entreprise d’être plus compétitive –, et en même temps leur dire que s’ils préfèrent partir avec un chèque, ce n’est pas plus mal. Ce dispositif de la rupture conventionnelle collective est un peu passé sous le radar médiatique, mais je peux vous assurer qu’il intéresse au plus haut point les employeurs, et que la Direction générale du travail (DGT) reçoit tous les jours des appels d’employeurs souhaitant conclure au plus vite des accords de ce type.

M. Fabrice Angei. Je suis d’accord avec l’essentiel de ce que vient de dire Véronique Descacq. Nos unions locales sont contactées de plus en plus souvent par des salariés de petites entreprises qui estiment que leurs droits ont été bafoués ou qu’ils ont fait l’objet d’un licenciement abusif. Beaucoup se plaignent, notamment dans la branche du textile, de la remise en cause d’accords sur le temps de travail, sur la prise en compte des heures d’habillage, etc. On a également vu des entreprises refuser de provoquer des élections professionnelles pour aller vers l’instance unique, alors qu’elles auraient dû le faire, compte tenu du calendrier défini par les ordonnances.

Pour ce qui est des ruptures conventionnelles collectives, nous avons deux inquiétudes. Premièrement, nous craignons un dispositif permettant, en ce qui concerne les seniors, de faire de la gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences (GPEC) sans avoir à en respecter les conditions, c’est-à-dire sans négociation, sans montée en qualification, en se débarrassant d’employés d’un certain âge pour les remplacer par des jeunes plus qualifiés et payés moins cher. Deuxièmement, nous pensons que ces ruptures conventionnelles collectives vont être largement mises en œuvre comme des plans sociaux déguisés – c’est déjà le cas.

La répression syndicale est un phénomène bien réel et attesté par les chiffres – des études quantitatives et d’opinion ont été réalisées – en termes de parcours de carrière et de salaire, notamment pour les personnels élus et mandatés. Les syndicats ont peut-être des efforts à faire pour se déployer au sein des petites entreprises, mais force est de constater que la discrimination syndicale est le principal frein en la matière. Sur ce point, l’une des seules avancées des ordonnances a consisté en la création d’un Observatoire des discriminations, même s’il reste encore du chemin à parcourir pour passer de l’observation à la sanction.

Je considère que la négociation est favorisée par la loyauté du dialogue social : il est bon de pouvoir discuter, via les syndicats, de propositions émanant à la fois des employeurs et des salariés, plutôt que de voir s’imposer des décisions résultant de la volonté unilatérale des employeurs. Or, compte tenu du lien de subordination, la loyauté du dialogue social suppose bien évidemment l’intervention de représentants syndicaux. Au passage, je ferai observer que le taux de participation aux élections professionnelles est élevé – souvent bien plus que lors des élections à caractère politique…

Pour ce qui est de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, la première des inégalités est celle des salaires : vous le savez, les femmes touchent en moyenne 18 % en moins. Nous sommes lundi après-midi, eh bien on peut considérer que, depuis vendredi dernier à onze heures quarante-quatre, les femmes travaillent bénévolement !

Les ordonnances permettent aux entreprises l’ayant décidé, par accord, de ne négocier sur l’égalité professionnelle que tous les quatre ans, et non plus tous les ans, ce qui marque un recul, puisque les écarts vont ainsi s’accroître. Par ailleurs, alors que la loi Roudy de 1983 avait introduit des indicateurs afin de mesurer l’égalité professionnelle, les entreprises ne seront désormais plus tenues d’observer ces indicateurs, et pourront décider des données ayant vocation à être prises en compte. Enfin, la possibilité de sanctionner les entreprises où sont constatés des écarts salariaux est supprimée : certes, elle existe au niveau de la branche, mais avec une effectivité bien moindre.

J’en viens au comité social et économique. Il n’aura pas, en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, toutes les attributions du CHSCT qu’il a vocation à remplacer, et l’obligation de créer une division consacrée à ces aspects sera réservée, sauf cas particuliers, aux entreprises de plus de 300 salariés. Cette évolution est très regrettable, car les CHSCT intervenaient aussi sur la question du harcèlement et des violences.

Je laisse Anaïs Ferrer, responsable du service juridique de la CGT, répondre aux questions juridiques qui ont été soulevées.

Mme Anaïs Ferrer, conseillère juridique de la CGT. Vous le savez, nous avons introduit des recours contre les ordonnances, et le fait que nous ayons été reçus en audience jeudi par le Conseil d’État montre que ces recours sont sérieux. Sans entrer dans le détail, certaines dispositions des ordonnances nous semblent manifestement contraires au droit international. Pour ce qui est de la barémisation, une décision a déjà été rendue par le Comité européen des droits sociaux (CEDS) au sujet d’une loi finlandaise ayant imposé des plafonds : en l’espèce, il a été jugé que cette disposition était contraire au principe de réparation intégrale – ou du moins adéquate – du préjudice, alors même que les plafonds retenus en Finlande étaient beaucoup plus élevés que ceux prévus en France par les ordonnances : un mois maximum de salaire quand on a moins d’un an d’ancienneté – autant dire pratiquement rien pour un salarié à temps partiel au SMIC. Nous sommes donc très confiants quant aux chances de voir nos recours aboutir.

Le référendum d’entreprise pose des questions de droit électoral, car voter au sein d’une entreprise, ce n’est pas comme voter en tant que citoyen de la République. En entreprise, il existe un lien de subordination à l’organisateur, qui est par ailleurs une personne privée, et non une personne publique. Cette personne privée – l’employeur – est de parti pris, puisqu’elle a un intérêt dans le résultat du référendum.

Nous nous sommes également intéressés à l’inversion de la hiérarchie des normes, thématique au sujet de laquelle plusieurs décisions ont été rendues par le Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CODESC) de l’ONU, mais aussi par l’Organisation internationale du travail (OIT), qui considère que, lorsque l’inversion de la hiérarchie des normes va trop loin, elle peut réduire le rôle de la branche jusqu’à le rendre inutile, ce qui pose problème en matière de régulation des normes sociales.

Pour savoir si les ordonnances ont outrepassé la loi d’habilitation, deux points méritent d’être évoqués. S’agissant du périmètre des licenciements économiques, alors qu’il était initialement prévu de faire en sorte d’éviter les fraudes pouvant aboutir à ce que les dirigeants d’une entreprise la coulent intentionnellement, les ordonnances ne contiennent aucune disposition sur ce point. En outre, alors que les accords de préservation de l’emploi devaient en principe avoir pour but de préserver la compétitivité de l’entreprise, les ordonnances prévoient que tous types d’accord pourront prévaloir sur le contrat de travail, sans aucune limitation.

M. Michel Beaugas. À propos du dialogue social dans les petites entreprises, il est faux de dire que les organisations syndicales ne s’intéressent pas aux petites entreprises et à leurs salariés. En réalité, nous nous en occupons indirectement, c’est pourquoi nous sommes très attachés aux accords de branche : ainsi, 95 % des salariés français sont couverts par une convention collective nationale négociée par des employeurs et par des organisations syndicales de salariés.

Durant la phase de concertation, nous avions préconisé une mesure toute simple : nous réclamions que soient affichées au sein des entreprises, sur le panneau de la direction où figurent déjà le nom du médecin du travail et celui de l’inspecteur du travail, les coordonnées des organisations syndicales représentatives de salariés. Quoi qu’on en dise, certaines entreprises ont tendance à faire la chasse aux salariés syndiqués, et à donner du syndicalisme une image propre à effrayer ceux qui seraient tentés de s’y intéresser : en faisant figurer sur un panneau officiel les coordonnées des organisations syndicales, on montrerait clairement que les activités syndicales sont autorisées. Certes, les salariés sont intelligents et autonomes, mais quand ils sont informés par les organisations syndicales sur le code du travail et les accords d’entreprise qu’ils sont susceptibles de conclure, cela leur donne encore plus d’assurance.

Pour répondre à une question qui m’a été posée à ce sujet, ce que nous souhaitons, c’est que le délégué syndical soit librement désigné dans les entreprises de plus de cinquante salariés, sans passer par des élections, afin de lui permettre de négocier les accords d’entreprise en toute connaissance de cause. Si nous ne soutenons pas formellement le mandatement, c’est justement parce que nous sommes favorables à la désignation libre du délégué syndical, qui nous semble être placé à un niveau supérieur à celui du salarié mandaté. Lorsque j’étais responsable d’unions départementales, à l’époque des lois Aubry sur le temps de travail, il n’était pas rare qu’un salarié mandaté finisse par être élu délégué syndical : le mandatement peut donc conduire à la délégation.

Une autre question a porté sur l’égalité professionnelle et la santé au travail. Nous nous sommes un peu inquiets sur ce point et nous souhaiterions, d’une part, qu’il existe une commission « santé, sécurité et conditions de travail » du comité social et économique au sein de chaque entreprise, d’autre part, que des moyens supplémentaires d’investigation permettent de contrôler les conditions de travail et leurs conséquences sur la santé des salariés, ainsi que l’égalité professionnelle.

Pour ce qui est des plans de départ volontaire et des plans de sauvegarde de l’emploi, nous avons soutenu durant la concertation l’idée d’une GPEC un peu plus vivante. J’insiste sur le fait que la GPEC n’est pas un plan de départ volontaire ni un PSE, mais bien une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, ce qui signifie que l’entreprise ou la branche doivent tout mettre en œuvre pour éviter les licenciements par des actions de formation – ou, à défaut, pour que les salariés licenciés bénéficient d’une formation leur permettant de retrouver plus facilement un emploi. On a trop longtemps confondu GPEC et PSE, ce qui explique que la GPEC ait si mal fonctionné. Je regrette que nous n’ayons pas été entendus sur ce point et j’espère que les choses vont désormais changer.

Force ouvrière est en train de préparer des recours sur certains points des ordonnances, mais nous prenons le temps de tout lire : nous avons déjà déposé plusieurs recours par le passé et nous savons bien que tantôt on gagne, tantôt on perd, mais aussi qu’il vaut toujours mieux préparer les choses à fond.

Pour ce qui est des premiers effets des ordonnances, je pense qu’il est un peu tôt pour les connaître, mais nous voyons un motif de satisfaction dans le fait que le Gouvernement ait promis une évaluation des lois sur le travail. Cette évaluation fait souvent défaut dans notre pays et, à ce sujet, je regrette que la future réforme de la formation professionnelle n’ait pas été précédée d’une évaluation des effets de la loi de 2014 avant qu’on n’entame la phase de négociations – si négociations il y a. J’espère que les concertations et les négociations à venir se traduiront par une sécurisation des salariés et, si je ne peux en être certain, je sais au moins que notre syndicat fera de son mieux pour que ce soit le cas.

M. Gilles Lecuelle. La Charte sociale européenne dispose en son article 24 que « (…) les parties s’engagent à reconnaître (…) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée » – autrement dit, à la réparation intégrale du préjudice qu’ils ont subi. Le barème faisant disparaître le droit à réparation intégrale, le dispositif est attaquable sur ce fondement.

En 2008 déjà, la CFEC-CGC défendait la notion d’adhésion et non pas de représentativité par la voie de l’élection ; c’est d’ailleurs la raison principale pour laquelle nous n’avons pas signé la motion commune sur la représentativité. Mais la différence entre le syndicalisme patronal et le syndicalisme salarial est que, du côté salarial, on n’a que des devoirs puisque, que l’on soit salarié militant dans une organisation syndicale ou pas, quand un accord s’applique dans l’entreprise, dans la branche ou au niveau national, tout le monde a les mêmes droits. Les patrons des TPE, eux, adhèrent à une organisation patronale parce qu’elle leur apporte des services, notamment en leur permettant de dupliquer sur le terrain un accord de branche. Aussi les patrons des petites entreprises adhérent plus facilement à une organisation syndicale qu’un salarié qui n’y trouvera aucun intérêt mais prendra des claques.

Je ne suis par ailleurs pas persuadé que toutes les petites entreprises aient envie de faire du dialogue social. Bien des petits patrons m’expliquent que le dialogue social au niveau de la branche leur convient car cela permet d’assurer une cohérence nationale pour un même métier mais qu’ils n’ont pas envie que leur concurrent, situé à 5 kilomètres, négocie un accord qui perturbera la vie de sa propre entreprise en le contraignant à négocier lui aussi – et quand ce ne sera pas favorables aux salariés, il ne sera pas très facile à un petit patron d’expliquer qu’il va peut-être geler les salaires parce que son voisin et concurrent l’a fait.

La branche doit remplir son rôle de services aux TPE-PME. Quelques éléments à ce sujet figurent dans les ordonnances ; c’est un bon début, mais cela ne suffira peut-être pas. Je pense cependant que les choses vont bouger parce que la représentativité patronale est pour partie fondée sur le nombre d’adhérents. Pendant trop longtemps, les branches ont été gérées par des représentants des grandes entreprises qui ne se préoccupaient que de leurs intérêts propres. Un changement majeur est à l’œuvre ces derniers temps – ayant été quatorze ans représentant de la branche Industries chimiques, je peux vous en parler – et certaines clauses des derniers accords conclus sont au service des TPE et PME. Pourquoi cela ? Parce que les organisations patronales veulent recruter des adhérents parmi les TPE, espérant ainsi gagner des adhérents qui conforteront leur représentativité.

Il fallait donc renforcer la branche, comme nous le demandions, ou du moins ne pas l’attaquer comme cela a été le cas, puisqu’elle a perdu des prérogatives. L’ordre public conventionnel défini dans la loi El Khomri était plus favorable que ne le sont les ordonnances, puisqu’on pouvait fixer au niveau de la branche, parmi tous les sujets d’actualité, ceux qui devaient être impérativement examinés. C’était pour nous un moyen de faire du dialogue social dans les petites structures.

Nous ne croyons pas au mandatement. L’expérience des 35 heures nous a montré que tous ceux que nous avons mandatés sont restés adhérents chez nous une année et que, une fois l’accord signé et applicable, on ne les a jamais revus.

La difficulté pour la CFE-CGC, syndicat catégoriel, tient à ce que, dans les petites entreprises, le personnel d’encadrement est souvent le patron lui-même – et quand il y a deux cadres, le second est tout aussi souvent le fils ou le gendre. Autant dire qu’il n’est pas toujours facile pour nous de nous implanter dans les TPE. Nous avions évoqué, lors des discussions sur les ordonnances, une méthode que M. Simonpoli a reprise dans ses propositions. Elle consiste à soutenir la branche au niveau des TPE, par la création de binômes réunissant un représentant des salariés et un représentant des patrons. Une telle organisation fonctionne dans les deux sens : le binôme se rend dans la TPE et lui apporte une aide à la négociation et à la formation, et sa connaissance du sujet ; en contrepartie, aller sur le terrain permet des remontées intéressantes pour la branche. Nous souhaitons que cette proposition aboutisse, car c’est aussi une manière intelligente et encadrée de faire du dialogue social.

Pour ce qui est des retours d’expérience à ce jour, nos militants, nos sections syndicales et nos fédérations s’inquiètent fortement de l’entrée en vigueur de l’instance unique, de la diminution du nombre de représentants et aussi de la limitation du mandat à trois ans, mandat de titulaire et mandat de suppléant confondus. Jusqu’à présent, les suppléants pouvaient participer aux instances ; c’était un moyen pour nous de former nos militants sur le tas et de préparer une forme de GPEC syndicale. Avec un mandat limité à trois ans, un suppléant ne pourra plus être titulaire ; de plus, si le titulaire a toujours été présent, le suppléant pourra finir son mandat sans avoir jamais participé à une réunion. Cela pose de graves questions de fonctionnement et de formation.

Cette limitation posera aussi de lourds problèmes aux entreprises. L’un des principaux rôles de nos élus consiste à aller rencontrer les salariés dans les ateliers. Qu’il y ait moins de monde pour le faire entraîne le risque de ne pas être conscient de signaux faibles ; il en résultera qu’un jour un atelier se mettra en grève parce que personne n’aura su capter dès l’origine un signal faible que l’on savait autrefois traiter à la base. Pour cette raison, s’exprime la crainte d’une dégradation sourde du climat social dans les entreprises, préjudiciable à tous.

Enfin, le volet « santé » est sans doute le point le plus grave. Le CHSCT pouvait faire de la prévention et prendre des mesures véritablement importantes, par une réflexion partagée entre la direction et les représentants des salariés. Sa suppression risque d’avoir pour conséquence une détérioration de la santé au travail. C’est une de nos grandes craintes. Outre que la commission prévue n’a pas le pouvoir d’un CHSCT, elle a été réduite comme peau de chagrin. Qui plus est, les ordonnances prévoient que ses membres font partie du CSE. Or, le CSE peut se trouver uniquement composé de salariés qui travaillent dans des bureaux
– acheteurs, comptables… – et qui n’ont rien de l’expertise de terrain nécessaire dans les industries mécaniques ou chimiques par exemple. Au moins faudrait-il élargir cette commission et permettre qu’y siègent aussi des salariés non membres du CSE.

M. Pierre Jardon. Je commencerai par les choses qui fâchent. Tout comme pour les élus de la République, la représentativité des syndicats est appréciée, depuis 2008, au regard des résultats des élections professionnelles. Cela n’a jamais été au regard des adhérents – de même que vous, députés, n’êtes pas représentatifs au regard du nombre d’adhérents des partis politiques. Il serait bon de comparer des choses comparables, au lieu, comme trop souvent, d’entendre regretter ou critiquer, le fait qu’il n’y a pas suffisamment de syndiqués pour démontrer que l’on est représentatif.

Mon collègue l’a dit, et il est important de le rappeler : en France, tout ce qui est négocié par les organisations syndicales bénéficie à tous, adhérents et non adhérents. Notre conception du syndicalisme n’est pas d’être syndicalistes pour « vendre de la carte » mais parce que nous avons envie de représenter les salariés. Si l’objectif visé est de transformer les syndicats en entreprises commerciales invitées à vendre le plus de cartes qu’il est possible, ce n’est pas notre vision des choses.

Ce qui nous aide à nous implanter dans les entreprises c’est de pouvoir désigner des délégués syndicaux et d’avoir des élus. Cela n’est pas le cas dans les TPE, si bien qu’il est particulièrement difficile de s’y implanter. Mais la CFTC représente tous les salariés, y compris ceux des TPE. C’est en quoi le mot « syndicalisme » prend tout son sens : celui d’un service rendu à tous les salariés, pas uniquement à nos adhérents.

Ce qui nous aidera éventuellement à entrer par l’adhésion dans les entreprises comptant moins de vingt salariés, sera que désormais on pourra négocier sur un très grand nombre de sujets dans les entreprises. Les salariés et les entreprises doivent prendre conscience de la plus-value qu’apporte dans ce cadre le fait de pouvoir discuter avec une organisation syndicale, ne serait-ce que par le mandatement, auquel nous croyons.

Il faut distinguer dialogue et dialogue social. Bien entendu, employeurs et salariés discutent tous les jours dans les TPE, puisqu’ils travaillent ensemble. Mais le dialogue social, c’est autre chose : c’est un dialogue structuré pour permettre de négocier. La complexité de la législation et de la réglementation du travail demande que l’on puisse se poser pour discuter, et aussi que l’on dispose de certaines compétences. Je ne dis pas que les gens, dans les entreprises, sont incompétents, mais il faut être pragmatique : le code du travail n’est pas un ouvrage que l’on s’approprie facilement – et cela est vrai aussi pour les chefs des petites entreprises. Je travaille dans le milieu agricole, et je sais que le métier des agriculteurs n’est ni d’être directeur des ressources humaines, ni d’être juriste, ni d’être comptable. C’est dire l’importance d’un dialogue social construit et équilibré, mené par des gens formés à cela.

La CFTC conçoit le dialogue social comme fondé sur la confiance et sur le dialogue qui, pour être sain, doit être loyal ; cela suppose une formation à la négociation, et une discussion construite. Le dialogue social ne peut être construit sur la défiance et le conflit. Dire, comme cela vient de l’être, qu’il n’y a pas besoin d’organisations syndicales pour négocier, est inexact. On a besoin d’elles pour négocier, et ce n’est pas parce que des organisations syndicales entrent dans l’entreprise que défiance et conflit y entrent avec elles. C’est tout l’inverse : il s’agit de construire des choses ensemble, grâce à l’expertise de l’organisation syndicale, ne serait-ce que par le mandatement – car quand nous mandaterons des gens, nous les accompagnerons et nous serons une force de proposition pour co-construire les accords avec l’employeur. Il y trouvera son compte parce que les compétences utilisées sécuriseront l’accord, que nous aurons travaillé ensemble sur le plan juridique.

Nous regrettons la suppression du contrat de génération. Parce qu’il n’a pas fonctionné, on renvoie la question de l’emploi des seniors à la GPEC. Nous formerons nos militants à en traiter dans ce cadre, mais nous appelons votre attention sur le fait que l’emploi des seniors doit rester une priorité des pouvoirs publics. Or, la suppression des contrats de génération fait qu’aujourd’hui il n’y a plus de dispositions spécifiques à ce sujet.

Les ruptures conventionnelles collectives n’ont rien à voir avec la GPEC mais elles sécuriseront les plans de départs volontaires qui, jusqu’à présent, étaient pratiqués au petit bonheur la chance. Nous serons très vigilants à la manière dont ce dispositif sera utilisé car notre grand regret est que les dispositions relatives aux licenciements économiques n’aient pas été reprises, ne serait-ce qu’en partie – consultation des représentants du personnel, contrats de sécurisation professionnelle, indemnité conventionnelle de licenciement… Nous déplorons que le dispositif ne soit pas mieux encadré.

Pour la santé au travail, nous avions demandé que l’instance dédiée à la sécurité et à la santé au travail soit obligatoire. Nous regrettons fortement qu’elle ne le soit que dans des cas très restreints. Le CSE devra certes consacrer au moins quatre réunions annuelles à ces sujets ; on ne peut donc pas dire que la question de la santé au travail est totalement négligée, mais nous considérons que c’est insuffisant. Il aurait fallu aller plus loin, et nous serons très vigilants à la façon dont ces questions seront abordées sur le terrain.

Cela vaut d’ailleurs pour l’entièreté des ordonnances : tout dépendra de la manière dont les acteurs se les approprieront. S’ils les appliquent de manière constructive, de belles choses seront possibles et l’on pourra répondre aux objectifs affichés. Si, au contraire, la souplesse apportée est utilisée de façon un peu plus malsaine, les ordonnances auront bien sûr des effets pervers. Nous devrons donc exercer une grande vigilance.

Enfin, pour ce qui est du périmètre d’appréciation des difficultés économiques au niveau national, j’appelle votre attention sur le fait que les termes « sauf fraude » qui figuraient dans les projets d’ordonnance initiaux ont été supprimés. Certes, cela ne change rien sur le plan juridique, mais il est important d’afficher que l’on ne peut pas faire ce que l’on veut en cette matière. Cette mention soulignait que l’on ne saurait susciter des difficultés économiques artificielles et il serait bon, pour cette raison, de la réintroduire, peut-être dans la sixième ordonnance.

Mme Véronique Descacq. La question de savoir si nous avions déjà eu des remontées des effets des ordonnances nous ayant été posée, il me semble juste de faire état des indications positives comme des indictions négatives, et il nous a été dit que des négociations de ruptures conventionnelles se sont traduites par une indemnisation de licenciement augmentée. Même si un licenciement est toujours un moment difficile dans la vie d’un salarié, l’honnêteté intellectuelle commande de mentionner ces épisodes qui ont eu des conséquences sonnantes et trébuchantes significatives.

Sur un plan général, comme vient de le dire mon collègue de la CFTC, tout dépendra, pour la fusion des instances et même pour l’ensemble des règles relatives au dialogue social, de la manière dont les acteurs les appréhenderont. Dans les entreprises – souvent les grandes entreprises, mais pas uniquement celles-là – où la confiance est installée et le dialogue social déjà structuré, il est vrai que la rationalisation et peut-être même la fusion des instances peuvent amener des acteurs qui se connaissent bien à profiter de cette simplification pour aller vers plus d’efficacité, en passant d’un dialogue social très formel aux règles très encadrantes à un dialogue social plus opérationnel, plus effectif, y compris sur les questions de santé, de sécurité au travail et de conditions de travail. Cela est possible quand la confiance existe, quand les informations sont partagées et quand les attributions sont correctement mises en pratique, puisque le CHSCT ne disparaît pas mais que ses attributions sont regroupées dans le CES. D’ailleurs, dans certaines entreprises, les questions de prévention et de conditions de travail sont déjà étroitement liées aux conditions économiques de la production.

Là où les choses se passaient de la sorte, les ordonnances seront peut-être une chance supplémentaire d’approfondir la qualité du dialogue social. Mais l’inverse est aussi possible dans de nombreux secteurs d’activité. Quand la culture d’entreprise préexistante était celle de la défiance, quand le dirigeant se rendait en traînant les pieds aux réunions avec les instances représentatives du personnel, il ne verra dans les nouvelles règles que l’allégement de ce qu’il considère comme des contraintes, le renforcement de son pouvoir unilatéral et avec lui la possibilité de faire passer à la trappe certaines obligations de négociation. C’est le grand reproche que l’on peut faire aux ordonnances : au lieu d’inciter ceux qui sont les moins convaincus de l’utilité du dialogue social à l’approfondir, elles donnent des outils à ceux qui en sont déjà convaincus mais elles donnent aussi des outils à ceux qui veulent s’en dispenser.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Mesdames, messieurs, je vous remercie. Votre éclairage nous a été précieux et nous ne manquerons pas de faire état de vos interrogations à Mme la ministre.

La commission des affaires sociales procède à l’examen des articles sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n° 237) dans ses séances des 8 et 9 novembre 2017.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Mes chers collègues, nous avons achevé la discussion générale sur le projet de loi de ratification des cinq ordonnances relatives au renforcement du dialogue social.

Avant d’aborder maintenant l’examen du texte et des amendements, je souhaite vous donner quelques indications sur son déroulement. Après avoir échangé longuement avec notre rapporteur, je vous propose, pour la clarté des débats, notamment pour éviter que nous abordions à divers endroits du texte des sujets de même nature, mais aussi pour ne pas vous imposer un vote en bloc des ordonnances, d’organiser notre discussion par ordonnance.

Le rapporteur présentera cinq amendements, vous permettant de voter à chaque fois, dans un article distinct, sur la ratification de chaque ordonnance.

Par ailleurs, il serait un peu curieux de vous proposer de voter le principe de la ratification de chaque ordonnance puis de vous demander, dans une sorte de droit au remords, si vous souhaitez modifier ladite ordonnance.

Pour chaque ordonnance, nous examinerons donc d’abord l’ensemble des amendements portant article additionnel visant à la modifier. Puis, vous vous prononcerez sur la proposition du rapporteur de nouvel article prévoyant sa ratification, en ayant ainsi connaissance des éventuelles modifications de cette ratification.

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Pour des raisons de lisibilité, les développements suivants font d’abord état du contenu des articles adoptés par la commission relatifs à chaque ordonnance, et sont suivis pour chacune des débats intervenus en commission.

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Article 1er
Ratification de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective

L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective comporte trois titres.

● Le titre premier, sur la place de la négociation collective, a avant tout instauré une nouvelle architecture conventionnelle pour accorder plus de place à l’accord d’entreprise, tout en renforçant la branche dans son rôle de définition des conditions de travail des salariés et les garanties qui leur sont applicables (article 1er).

Il a également prévu des dispositions pour que les petites et moyennes entreprises de moins de 50 salariés soient mieux couvertes par les accords de branche (article 2).

Son article 3 a procédé à l’harmonisation et à la simplification du contenu de certains accords spécifiques ayant un impact sur la rémunération et la durée du travail, ainsi qu’à l’unification du régime du licenciement applicable aux salariés refusant de se voir appliquer les stipulations de tels accords.

L’article 4 a revu les conditions de contestation d’un accord collectif, en matière de régime de la preuve, de délais de contestation et de pouvoir du juge de moduler dans le temps les effets de ses décisions.

Enfin, l’article 5 a procédé à une refonte de la périodicité et du contenu des consultations et négociations obligatoires, de branche et d’entreprise, afin d’offrir plus de souplesse et de mieux adapter les consultations et négociations menées aux spécificités du secteur d’activité ou de l’entreprise.

● Le titre II, qui vise à favoriser les conditions de mise en œuvre de la négociation collective, s’est attaché à réviser les conditions de négociation des accords d’entreprise, afin de faciliter la négociation collective dans toutes les entreprises, en particulier au sein des plus petites d’entre elles.

Il a modifié à cette fin les conditions de négociation d’un accord d’entreprise ou d’établissement dans les entreprises de moins de cinquante salariés, afin de supprimer notamment l’obligation de recours au mandatement (article 8), et crée un observatoire d’analyse et d’appui au dialogue social pour encourager la négociation collective dans les entreprises de moins de cinquante salariés (article 9).

Il est ensuite revenu sur les conditions de mise en place des accords majoritaires, en avançant l’entrée en vigueur de ces accords instaurés par la loi du 8 août 2016 (article 11), d’une part, et en étendant à l’employeur la possibilité de recourir au référendum pour valider un projet d’accord (article 10).

L’article 12 a enfin défini les conditions d’une accélération de la procédure de restructuration des branches professionnelles.

L’article 13 a créé une nouvelle obligation d’information à la charge de l’employeur.

● Le titre III est entièrement consacré aux conditions d’entrée en vigueur des dispositions prises dans le cadre des titres I et II. Ces conditions sont développées au fil des commentaires d’articles auxquelles elles se rattachent.

I. UNE NOUVELLE ARCHITECTURE CONVENTIONNELLE

L’article 1er de la présente ordonnance s’inscrit dans le cadre de l’habilitation ouverte par le a) du 1° de l’article 1er de la loi n° 2017-1 340 du 15 septembre 2017, qui a prévu de renforcer la place attribuée à la négociation collective, et en particulier à la négociation d’entreprise, en « définissant, dans le respect des dispositions d’ordre public, les domaines limitativement énumérés dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise, ou le cas échéant d’établissement, ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels, ainsi que les domaines limitativement énumérés et conditions dans lesquels les conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise, ou le cas échéant d’établissement, et en reconnaissant dans les autres domaines la primauté de la négociation d’entreprise, ou le cas échéant d’établissement ».

Une nouvelle architecture conventionnelle a ainsi été mise en place par l’article 1er, architecture qui appelle deux remarques principales.

En premier lieu, loin de constituer une « inversion de la hiérarchie des normes », – comme cela a pu être dit de manière totalement erronée –, la refonte opérée conduit à revoir l’ordre conventionnel, et en particulier la place respective des accords de branche et des accords d’entreprise, à l’aune d’une simple interrogation : quel est le niveau le plus adapté, en fonction de la thématique ou du domaine soumis à négociation ? À quel niveau la fixation de la norme est-elle la plus pertinente ? En effet, il n’a jamais été question de remettre en cause la hiérarchie des normes : aujourd’hui comme demain, les accords collectifs doivent respecter la Constitution, et l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires, ce que l’on appelle communément l’ordre public social.

Cette réflexion a conduit à la répartition définie aux articles L. 2253-1 à L. 2253-3, qui définit en réalité trois blocs distincts :

– le premier, qui concerne treize domaines, relève de la primauté absolue de la branche ;

– le deuxième, qui concerne quatre domaines, correspond au champ dans lequel la branche garde une possibilité de verrou ;

– et enfin, le troisième, qui regroupe tout le reste des sujets de négociation, pour lequel est reconnue la primauté de l’accord d’entreprise, autrement dit, du niveau de proximité.

La seconde remarque concerne le principe de faveur, – principe fondamental du droit du travail, et qui le reste d’ailleurs – d’après lequel les accords collectifs de travail peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que les lois et règlements en vigueur. Ce principe n’est nullement remis en cause : l’article L. 2251-1 qui le définit demeure inchangé.

Au sein même de l’ordre conventionnel, sauf disposition législative contraire, un accord de niveau inférieur peut déroger à un accord de niveau supérieur sous réserve d’être plus favorable aux salariés : ainsi, la possibilité pour un accord d’entreprise de comporter des stipulations plus favorables aux salariés qu’un accord de niveau supérieur, qui figurait auparavant à l’article L. 2253-1, est reprise pour chacun des deux premiers blocs, où l’entreprise pourra toujours déroger aux stipulations des conventions de branche sous réserve d’apporter des garanties équivalentes.

Seul le troisième bloc permet aux accords d’entreprise de déroger aux stipulations des accords de branche de manière moins favorable : toutefois, y compris dans ce troisième bloc, qui correspond à la primauté de l’accord d’entreprise, ce dernier ne peut évidemment ni s’abstraire de l’ordre public social, ni contrevenir aux dispositions légales et réglementaires en vigueur.

Aussi étrange que cela puisse paraître, le code du travail n’a jamais défini précisément ce que recouvrent les notions de convention ou d’accord de branche ou d’entreprise.

Les articles L. 2232-1 et L. 2232-5 se contentaient en effet de définir le champ d’application respectif des accords interprofessionnels d’une part, des conventions de branches et des accords professionnels d’autre part, tandis que l’article L. 2232-11 relatif aux accords d’entreprise ou d’établissement précise que le champ de ce niveau de négociation s’entend dans l’entreprise et dans le groupe.

Si le niveau interprofessionnel est épargné par ces imprécisions, tel n’est pas le cas en revanche des niveaux de la branche et de l’entreprise. Ainsi, les et de l’article premier de la présente ordonnance sont venus lever les ambiguïtés sur la définition de ces termes pour préciser, en complétant respectivement les articles L. 2232-5 et L. 2232-11, que :

– sauf disposition contraire, les termes « convention de branche » désignent la convention collective et les accords de branche, les accords professionnels et les accords interbranches ;

– et sauf disposition contraire, les termes « convention d’entreprise » désignent toute convention ou accord conclu soit au niveau de l’entreprise, soit au niveau de l’établissement.

Aux termes de l’article L. 2232-33, « l’ensemble des négociations prévues par le présent code au niveau de l’entreprise peuvent être engagées et conclues au niveau du groupe dans les mêmes conditions, sous réserve des adaptations prévues » à la section 5, relative aux conventions ou accords de groupe.

Le rapporteur s’interroge toutefois sur la cohérence qu’il y aurait à compléter l’article L. 2232-11 sur la définition des conventions d’entreprise, pour préciser qu’elle correspond également aux accords conclus au niveau du groupe.

L’ordonnance a fait le choix de faire le départ strict entre :

– d’une part, les missions relevant de la branche, en procédant à la réécriture partielle de l’article L. 2232-5-1 (2° de l’article 1er) ;

– et d’autre part, l’articulation des niveaux conventionnels, en procédant à la réécriture des articles L. 2253-1 à L. 2253-3 (4° de l’article 1er).

Le de l’article 1er a tout d’abord clarifié les missions des branches professionnelles, qui figurent à l’article L. 2232-5-1.

En effet, jusqu’alors, cet article mêlait l’énumération des missions de la branche et l’articulation des différents niveaux de négociation, en particulier les domaines relevant du monopole de la branche, ceux pour lesquels la branche elle-même est libre de poser un verrou et, le cas échéant, les domaines dans lesquels la loi prévoyait la primauté de l’accord d’entreprise.

L’article L. 2232-5-1 dans sa nouvelle rédaction définit les deux missions des branches professionnelles :

– la définition des conditions d’emploi et de travail des salariés et les garanties qui leur sont applicables dans les domaines de leur ressort ;

– et la régulation de la concurrence entre les entreprises relevant de leur champ d’application.

Ces deux missions correspondent sur le fond aux missions qui relevaient d’ores et déjà des branches.

Le de l’article 1er définit ensuite les rapports entre accords d’entreprise ou d’établissement et accords couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, en distinguant trois blocs.

L’article L. 2253-1 dans sa nouvelle rédaction définit un bloc de compétences de treize domaines relatifs aux conditions de travail et d’emploi des salariés et aux garanties qui leur sont applicables, pour lequel l’accord de branche prime. Le principe de faveur s’applique dans ce domaine, puisque les entreprises peuvent déroger aux stipulations des accords de branche conclus dans ces domaines, sous réserve d’assurer des garanties au moins équivalentes. Dans l’hypothèse où des accords d’entreprise déjà conclus assurent de moindres garanties, ce sont bien les stipulations des accords de branche qui s’appliquent.

L’article L. 2253-2 dans sa nouvelle rédaction correspond aux quatre domaines que la branche peut ou non choisir de verrouiller. Dans le cas où la branche choisit de verrouiller, les entreprises ne peuvent déroger aux stipulations des accords de branche que si elles assurent des garanties au moins équivalentes. En revanche, les accords d’entreprise déjà conclus peuvent continuer de s’appliquer, y compris si les garanties apportées sont moins importantes que celles prévues par la branche.

Enfin, l’article L. 2253-3 dans sa nouvelle rédaction reconnaît dans toutes les autres matières la primauté des accords d’entreprise, qu’ils aient été conclus avant ou après les accords de branche ayant le même objet. Ce n’est qu’en l’absence d’accord d’entreprise que l’accord de branche trouve à s’appliquer.

L’articulation des normes conventionnelles antérieure à l’ordonnance
(ancien article L. 2253-3)

La loi reconnaissait un monopole strict de la branche dans 6 domaines, dans lesquels les entreprises ne pouvaient a priori pas du tout intervenir :

– salaires minima ;

– classifications ;

– garanties collectives complémentaires prévoyance et santé ;

– mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;

– prévention de la pénibilité ;

– égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Dans les autres matières – à l’exception de celles dans lesquelles la loi prévoit la primauté de l’accord d’entreprise –, l’accord d’entreprise pouvait déjà déroger en tout ou partie à l’accord de branche – in pejus ou in melius – sauf « verrou » de la branche.

La loi a progressivement reconnu la primauté de l’accord d’entreprise dans les domaines relatifs à la durée du travail, aux repos et aux congés sauf pour les dispositions spécifiques suivantes, où l’accord de branche continuait de primer :

– heures d’équivalence ;

– fixation d’une période de référence supérieure à un an et dans la limite de trois ans pour la modulation du temps de travail ;

– fixation du seuil horaire sur une période de référence au-delà duquel un salarié est considéré comme un travailleur de nuit ;

– fixation des conditions de passage entre-temps partiel et temps complet ;

– fixation de la durée minimale de travail à temps partiel et des conditions et garanties applicables aux salariés effectuant une durée inférieure à cette durée minimale ;

– fixation du taux de majoration des heures supplémentaires, avec un plancher de 10 % ;

– possibilité de mise en place de compléments d’heures par avenant au contrat de travail.

COMPARATIF DU DROIT APPLICABLE AVANT ET APRÈS ORDONNANCE SUR LES DIFFÉRENTS CHAMPS DE LA NÉGOCIATION

Thématiques

Droit applicable avant ordonnance

Droit applicable en vertu de l’ordonnance

Salaires minima

Monopole légal de la branche

(impossibilité pour l’entreprise de déroger)

Primauté de la branche/Possibilité de déroger par accord d’entreprise à condition d’assurer des garanties au moins équivalentes.

Classifications

Garanties collectives complémentaires prévoyance et santé

Mutualisation des fonds de la formation professionnelle

Égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

Mesures relatives à la durée du travail, à la répartition et à l’aménagement des horaires pour :

- l’institution d’un régime d’équivalence d’horaires (L. 3121-14) ;

- la fixation de la période de référence (au-delà d’un an et jusqu’à trois ans) pour l’aménagement du temps de travail (1° de l’article L. 3121-44) ;

- la fixation d’un seuil horaire pour la qualification de travailleur de nuit sur une période de référence (article L. 3122-16) ;

- la fixation de la durée minimale de travail à temps partiel (article L. 3123-19), le taux de majoration des heures complémentaires d’au moins 10 % (article L. 3123-21) et le régime des compléments d’heures par avenant (article L. 3123-22).

Mutualisation des fonds de financement du paritarisme

Niveau interprofessionnel

Mesures relatives aux CDD et aux contrats de travail temporaire (durée maximale du CDD, délai de transmission du contrat au salarié, succession de CDD sur le même poste, durée maximale du contrat de mission, conditions de renouvellement du contrat de mission et succession de contrats de mission sur le même poste)

Domaine de la loi : non négociable

Mesures relatives au CDI de chantier

 

Durée et conditions de renouvellement de la période d’essai

Monopole légal de la branche

Modalités de poursuite des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise

 

Cas de mise à disposition d’un salarié temporaire auprès d’une entreprise utilisatrice

Monopole légal de la branche

Dans le cadre du portage salarial : rémunération minimale du salarié porté et montant de l’indemnité d’apport d’affaire

Prévention de la pénibilité/des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels

Primauté facultative de la branche/possibilité de déroger par accord d’entreprise sous réserve d’assurer des garanties au moins équivalentes

Insertion professionnelle et maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés

Primauté de l’accord de branche

Seuil d’effectifs de désignation des délégués syndicaux, nombre de ces délégués et valorisation de leur parcours syndical

 

Primes pour travaux dangereux ou insalubres

 

Toutes dispositions relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés autres que celles visées ci-dessus

Primauté de l’accord d’entreprise

Primauté de l’accord d’entreprise

Autres domaines

Faculté de verrouillage par la branche avec application du principe de faveur (possibilité pour l’entreprise de déroger seulement de manière plus favorable)

Quelles sont concrètement les principales évolutions de l’architecture conventionnelle dessinées par la présente ordonnance ?

● L’article L. 2253-1 dans sa nouvelle rédaction énumère les treize domaines qui relèvent légalement de la primauté de l’accord de branche et pour lesquels un accord d’entreprise ne peut déroger aux dispositions fixées au niveau de la branche que s’il « assure des garanties au moins équivalentes ». Parmi ces treize domaines :

– neuf relevaient déjà du monopole légal de la branche, sans possibilité pour l’entreprise de déroger, ni plus, ni moins favorablement. Pour cinq d’entre eux, ce monopole résultait de l’article L. 2253-3 dans sa rédaction antérieure aux ordonnances : les salaires minima, les classifications, la mutualisation des fonds de financement de la formation professionnelle, les garanties complémentaires santé et prévoyance, et l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Dans les quatre autres domaines, c’est le code du travail qui prévoit ce monopole légal de la branche : il s’agit des dispositions particulières du code qui concernent la durée du travail (heures d’équivalence, temps partiel, modulation, etc.), les durées et conditions de renouvellement de la période d’essai, les cas de mise à disposition d’un salarié temporaire, et l’encadrement du salarié en situation de portage ;

– deux domaines renvoient à des dispositions nouvelles, pour lesquelles aucun encadrement n’existait jusqu’alors : il s’agit des dispositions relatives au CDI de chantier, et des modalités de poursuite du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise, qui font par ailleurs l’objet d’aménagements dans le cadre des présentes ordonnances ;

– un domaine relevait jusqu’alors strictement de l’ordre public : les mesures relatives aux CDD et aux contrats de travail temporaire, qui passent donc d’un encadrement légal à un encadrement conventionnel au niveau de la branche ;

– le dernier domaine, qui concerne la mutualisation des fonds de financement du paritarisme, relevait, dans le code du travail, du niveau national et interprofessionnel.

Il convient en outre de noter que s’agissant des dispositions relatives à la durée du travail et en particulier en matière de temps partiel, l’ordonnance exclut du bloc de la primauté de l’accord de branche, la fixation des conditions de passage entre temps partiel et temps complet, ainsi que les garanties offertes aux salariés dont la durée minimale de travail est inférieure au socle de vingt-quatre heures, notamment le regroupement des horaires de travail sur des journées ou des demi-journées complètes. Sur ces deux sujets, le Gouvernement a fait le choix de modifier les dispositions afférentes dans le code du travail, en l’occurrence L. 3123-18 et au second alinéa de l’article L. 3123-19 dans le cadre de l’ordonnance à venir qui doit tirer les conséquences formelles des modifications mises en œuvre par la présente ordonnance : sur ces deux sujets, la primauté a vocation à être conférée à l’accord d’entreprise. En matière de temps partiel, la priorité de passage sur un emploi présentant des caractéristiques différentes prévue à l’article L. 3123-3 relève également de l’accord de branche : elle n’a pas été reprise ici.

On peut citer d’autres dispositions du code du travail pour lesquelles la loi prévoit un monopole de l’accord de branche étendu : la mise en application d’un régime de participation dans les entreprises agricoles (article L. 3323-7), les dérogations pouvant être apportées aux règles relatives à l’organisation et au choix du service de santé au travail (article L. 4325-2) ou encore l’affectation des fonds collectés au titre du congé individuel de formation dans le secteur du tourisme (article L. 6322-41-1). Dans la mesure où ces dispositions relèvent du domaine réservé de la branche, il est possible que le choix de ne pas les faire figurer à l’article L. 2253-1 tient au fait que cet article prévoit, le cas échéant, la possibilité pour l’entreprise de négocier sur ces questions à conditions d’assurer des garanties au moins équivalentes, ce qui n’a peut-être pas été souhaité. Le rapporteur n’a pas eu de confirmation de cette interprétation.

Enfin, le rapporteur souligne qu’aux termes de l’article L. 2253-1 dans sa nouvelle rédaction, la branche « peut » définir les garanties applicables dans toutes ces matières, mais rien ne l’y oblige : en effet, une entière latitude est laissée aux partenaires sociaux de la branche, qui peuvent ou non s’emparer de ces sujets. Ceux-ci correspondent toutefois à des domaines historiques de la branche : il y a donc fort à parier qu’ils continueront de « garder la main » sur ces questions.

● L’article L. 2253-2 dans sa nouvelle rédaction définit le champ que la branche peut s’arroger comme son domaine réservé : sur ces questions, l’entreprise ne pourra intervenir que pour « assurer des garanties au moins équivalentes », à moins que la branche décide de ne pas poser de verrou.

Il s’agit de l’insertion professionnelle et du maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, du seuil d’effectifs pour la désignation des délégués syndicaux, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical, des primes pour travaux dangereux ou insalubres, et enfin de la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels. Sur ce dernier point, le texte de l’ordonnance opère donc un basculement, puisque la prévention de la pénibilité relevait jusqu’alors du monopole légal de la branche, sans possibilité d’aucune sorte pour l’entreprise de déroger, in pejus ou in melius. Désormais, si la branche verrouille le dispositif, l’entreprise ne peut déroger que si elle assure des garanties au moins équivalentes. En l’absence de verrou, en revanche, la primauté ira à l’accord d’entreprise.

On peut s’attarder sur la signification et la portée de la notion d’équivalence des garanties. Le rapport au Président de la République afférent à cette ordonnance précise que « dans [l]es domaines verrouillés par la loi ou par la convention de branche, les accords d’entreprise ne peuvent prévoir que des garanties au moins équivalentes à celles de la convention de branche, cette équivalence devant être appréciée domaine par domaine ». Il n’y a donc pas lieu d’apprécier cette équivalence des garanties globalement, par bloc, mais bien thème par thème. Les interprétations à ce sujet ont été très variables au fil des auditions menées par le rapporteur : c’est pourquoi il a jugé préférable que ce point soit précisé directement dans la loi.

En outre, cette expression qui se substitue à la notion antérieure de « plus ou moins favorable » ne fait pas disparaître le principe de faveur, comme d’aucuns pourraient le craindre. Simplement, la notion d’équivalence des garanties a été jugée plus objective que le principe de faveur : elle permet de substituer à l’évaluation du « mieux » l’évaluation du « au moins égal à », notion plus quantitative que qualitative, qui laisse entendre qu’il est possible de compenser une mesure moins favorable par l’octroi d’un autre avantage ou d’une autre garantie.

Sur les deux thèmes que sont l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes – où est affirmée la primauté légale de la branche – et la prévention de la pénibilité – où c’est une primauté facultative de la branche qui s’applique désormais –, il faut également souligner que ces deux sujets ont été « remontés » dans le monopole de la branche par l’article 24 de la loi du 8 août 2016 : cela conduisait stricto sensu à ne plus permettre aux entreprises d’adopter des clauses dérogatoires en la matière, que ce soit in pejus ou in melius. Dès lors que ces deux sujets correspondent bien à un thème de négociation des entreprises, la nouvelle architecture conventionnelle mise en place dans le cadre de la présente ordonnance paraît plus cohérente : pour négocier leurs propres accords, les entreprises auront donc vocation à s’inscrire dans le cadre et les obligations définies au niveau de la branche, puisqu’elles ne pourront négocier que pour apporter des garanties au moins équivalentes.

● Sur l’ensemble des autres questions, la primauté sera désormais à l’accord d’entreprise.

S’agissant des treize domaines qui relèvent obligatoirement de la primauté de l’accord de branche, cette primauté s’applique à tous les accords d’entreprise, que ceux-ci aient été conclus antérieurement ou postérieurement aux conventions ou accords de branche en la matière. Dans l’hypothèse où les garanties apportées par l’entreprise seraient moins importantes, celle-ci sont ipso facto rendues caduques : d’après les informations transmises au rapporteur, cette caducité n’a pas à être constatées officiellement. En effet, les clauses des accords d’entreprise qui ne prévoient pas de garanties au moins équivalentes à celle de l’accord de branche sont de fait neutralisées, et l’employeur devra appliquer l’accord. Il convient toutefois de souligner qu’en pratique, il peut ne pas être aussi simple de juger de cette équivalence des garanties.

Pour les accords d’entreprise conclus antérieurement, le texte prévoit donc que l’accord d’entreprise ne peut déroger aux clauses fixées par la branche que sous réserve d’assurer des garanties au moins équivalentes : cela suppose que l’analyse du niveau de garantie soit menée a posteriori, au moment où la convention de branche est conclue.

Pour les accords d’entreprise conclus postérieurement, il reviendra aux négociateurs de l’entreprise de tenir compte du niveau de garantie fixé par la branche pour proposer des garanties égales ou supérieures.

S’agissant des quatre domaines pour lesquels s’applique le principe selon lequel la branche est libre de « prendre ou de laisser la main », l’article 16 de la présente ordonnance pose les conditions suivantes d’entrée en vigueur du nouveau cadre conventionnel.

Aux termes du I de cet article, dès lors qu’un accord de branche, professionnel ou interbranches régi par le droit antérieur a posé un « verrou » empêchant un accord d’entreprise d’y déroger (conformément au deuxième alinéa de l’article L. 2253-3 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance), ce « verrou » continue de s’appliquer sous réserve qu’un avenant vienne le confirmer avant le 1er janvier 2019. Un tel avenant a également vocation à s’appliquer aux accords étendus.

Pour ces mêmes domaines, le II de cet article prévoit que les clauses des accords de branche, professionnels ou interbranches conclus avant la loi du 4 mai 2004, pour lesquelles il existe un verrou « implicite », sont soumises au même régime : soit les branches souhaitent maintenir un verrou en la matière, et dans ce cas, elles sont tenues de le confirmer par un avenant avant le 1er janvier 2019. Le cas échéant, le verrou implicite cesse d’exister et de s’appliquer à cette date.

L’article 45 de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social est logiquement abrogé (par le III de l’article 16 de la présente ordonnance) : il s’agit d’une disposition qui prévoit que « la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l’entrée en vigueur de la présente loi demeure opposable aux accords de niveaux inférieurs ». Cette disposition, qui incarne le « verrou » implicite de la branche, a permis jusqu’alors aux accords de branche conclus avant 2004 d’empêcher toute adaptation par les entreprises de leur secteur.

Le IV de l’article 16 de la présente ordonnance consacre la primauté de l’accord d’entreprise en prévoyant que dans toutes les autres matières que celles dans lesquelles il est prévu une primauté – obligatoire ou facultative – de la branche, les clauses des accords de branche, quelle que soit la date de leur conclusion, cessent de s’imposer aux entreprises à compter du 1er janvier 2018.

L’article 2 de la présente ordonnance correspond à la mise en œuvre du b) du 1° de l’article 1er de la loi d’habilitation, qui invitait le Gouvernement à légiférer pour définir « les critères, les conditions et, le cas échéant, les contreparties aux salariés selon lesquels l’accord de branche peut prévoir que certaines de ses stipulations, dans des domaines limitativement énumérés, sont adaptées ou ne sont pas appliquées dans les petites entreprises couvertes par l’accord de branche, notamment celles dépourvues de représentants du personnel, pour tenir compte de leurs contraintes particulières ».

L’article 63 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels consacre le rôle majeur des branches eu égard aux petites entreprises relevant de leur secteur, en prévoyant, dans un nouvel article L. 2232-10-1, qu’« un accord de branche étendu peut contenir, le cas échéant sous forme d’accord type indiquant les différents choix laissés à l’employeur, des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés ».

Autrement dit, un accord de branche étendu peut :

– soit prévoir des stipulations spécifiques aux entreprises de moins de cinquante salariés, qui ont vocation à être d’application directe dans ces entreprises ;

– soit adopter un accord type, adaptable par l’entreprise en fonction de sa taille et de son activité, l’employeur pouvant faire appliquer cet accord à travers un document unilatéral indiquant les choix qu’il a retenus, après information des délégués du personnel ou, le cas échéant, des salariés.

Le champ imparti à de tels accords « clés en main » est large puisqu’ils peuvent couvrir l’ensemble des mesures qui peuvent être négociées sur le fondement du code du travail.

L’article 2 de la présente ordonnance permet en premier lieu à des accords de branche non étendus, en vertu de l’article L. 2232-10-1 ainsi modifié, de contenir des stipulations spécifiques ou des accords types applicables aux entreprises de moins de cinquante salariés.

En second lieu, et en contrepartie, elle introduit une nouvelle condition d’extension des accords de branche, en prévoyant, dans un nouvel article L. 2262-23-1 que pour pouvoir être étendus, la convention de branche ou l’accord professionnel doivent, sauf justifications, comporter les stipulations spécifiques prévues à l’article L. 2232-10-1.

Il s’agit de renforcer encore le rôle de la branche vis-à-vis des petites entreprises de son secteur, qui ne sont pas armées pour négocier, en disposant que le fait de prévoir des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés – par des dispositions expresses ou par des accords types – devient désormais une condition de l’extension d’un accord de branche.

Rappelons que la procédure d’extension d’un accord de branche a pour effet de rendre obligatoire son application à tous les employeurs qui entrent dans son champ d’application professionnel et territorial dont les organisations patronales sont représentatives à la date de signature du texte.

À défaut de stipulations spécifiques, l’accord de branche ne pourrait faire l’objet d’une extension par arrêté ministériel, à moins que ne soit justifiée l’absence de telles stipulations.

Concrètement, un accord de branche qui s’appliquerait à toutes les entreprises qu’elle couvre, quel que soit leur effectif, doit le stipuler expressément et l’expliquer. La branche peut par exemple mettre en avant le thème de l’accord pour justifier qu’il s’applique à toutes les entreprises sans considération du seuil d’effectifs : ce serait par exemple le cas d’un accord de branche désignant l’organisme collecteur paritaire agréé (OPCA) qui a vocation à couvrir toutes les entreprises d’une branche, puisqu’il ne peut y avoir qu’un OPCA par branche.

III. LA REFONTE DES ACCORDS D’ENTREPRISE PRIMANT SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL

Le c) du 1° de l’article 1er de la loi d’habilitation permet au Gouvernement de légiférer par voie d’ordonnance pour harmoniser et simplifier « les conditions de recours et le contenu des accords mentionnés aux articles L. 1222-8, L. 2242-19, L. 2 254-2, L. 3121-43 et L. 5125-1 du code du travail et le régime juridique de la rupture du contrat de travail en cas de refus par le salarié des modifications de son contrat résultant d’un accord collectif, en prévoyant notamment que le licenciement du salarié repose sur un motif spécifique auquel ne s’appliquent pas les dispositions de la section 4 du chapitre III du titre III du livre II de la première partie du même code, ainsi que les droits à la formation renforcés dont il bénéficie ».

Le rapport n° 19 sur le projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social (8) a plus amplement décrit les spécificités de chacun de ces types d’accords : nous n’y reviendrons donc pas.

L’habilitation fait l’objet de l’article 3 de la présente ordonnance, qui opère une refonte globale des accords d’aménagement de la durée du travail (modulation ou réduction), des accords de maintien de l’emploi, des accords de mobilité interne et des accords de préservation et de développement de l’emploi en une seule catégorie juridique : celle des accords de préservation et de développement de l’emploi, qui peuvent être conclus pour chacun de ces motifs.

Cette refonte a conduit à substituer aux articles relatifs aux accords de préservation et de développement de l’emploi – qui avaient été mis en place par la loi du 8 août 2016 – une catégorie d’accords d’entreprise couvrant un champ plus large, puisqu’il s’agit d’accords destinés à « répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise » ou qui sont conclus « en vue de préserver ou de développer l’emploi », comme le prévoit le I de l’article L. 2 254-2 dans sa nouvelle rédaction.

Cet accord d’entreprise peut :

– aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;

– aménager la rémunération au sens de l’article L. 3221-3 (9) dans le respect du salaire minimum interprofessionnel de croissance et des salaires minimas conventionnels fixés au niveau des branches professionnelles ;

– déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

Ces rubriques couvrent l’ensemble des objets des accords applicables antérieurement, qu’il s’agisse :

– des accords de réduction du temps de travail mentionnés aux articles L. 1222-7 et L. 1222-8 ;

– des accords d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, mentionnés à l’article L. 3121-44 ;

– des accords de maintien de l’emploi, dont l’article L. 5125-1 prévoyait qu’ils pouvaient aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition, ainsi que la rémunération ;

– des accords de mobilité interne qui figuraient aux articles L. 2242-17 à L. 2242-19 ;

– et des accords de préservation et de développement de l’emploi, jusqu’alors codifiés à l’article L. 2 254-2 et qui pouvaient également avoir un impact sur la rémunération et la durée du travail.

Le II de l’article L. 2 254-2 dans sa nouvelle rédaction prévoit que l’accord d’entreprise définit dans son préambule ses objectifs et peut préciser :

– les modalités d’information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée, ainsi que, le cas échéant, l’examen de la situation des salariés au terme de l’accord ;

– les conditions dans lesquelles fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés pendant toute sa durée les dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l’accord, ainsi que les mandataires sociaux et les actionnaires, dans le respect des compétences des organes d’administration et de surveillance ;

– et enfin, les modalités de conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés.

Le II prévoit également qu’en cas de mise en place d’un dispositif de modulation de la durée du travail dans le cadre de cet accord d’entreprise, les dispositions des articles L. 3121-41, L. 3121-42, L. 3121-44 et L. 3121-47 s’appliquent : il s’agit respectivement des dispositions d’ordre public, relatives au contenu de l’accord, et des dispositions supplétives applicables aux accords d’aménagement du temps de travail.

Est ainsi exclue l’application des articles suivants :

– l’article L. 3121-43 qui prévoit que la mise en place d’un dispositif d’aménagement du temps de travail par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail nécessitant l’accord du salarié. En toute logique, cet article n’a pas à s’appliquer dans ce cas puisqu’il est précisément prévu que l’accord collectif de l’article L. 2 254-2 constitue une telle modification qui peut être refusée par le salarié ;

– les articles L. 3121-45 et L. 3121-46, qui concernant la mise en place de dispositif d’aménagement du temps de travail en dehors du cadre d’un accord collectif.

Le III de l’article L. 2 254-2 prévoit que les stipulations de l’accord collectif se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise. Le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord.

Le IV prévoit que le salarié dispose d’un délai d’un mois à compter de la date à laquelle l’employeur a communiqué dans l’entreprise sur l’existence et le contenu de l’accord pour faire connaître son refus par écrit. Le rapporteur estime qu’il conviendrait de préciser les modalités de cette communication ou information par l’employeur afin de pouvoir identifier précisément le point de départ de ce délai.

Les V et VI détaillent le régime applicable en cas de licenciement du salarié ayant refusé l’application de l’accord.

Le licenciement du salarié qui refuse l’application de l’accord repose sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse.

Le texte prévoit que la procédure applicable s’agissant de l’entretien préalable, de la notification du licenciement et du conseiller du salarié chargé de l’assister lors de l’entretien préalable obéit aux règles prévues en matière de licenciement pour motif personnel (articles L. 1232-2 à L. 1232-14), ainsi qu’aux dispositions de droit commun applicables au licenciement s’agissant du préavis, de l’indemnité de licenciement et des documents remis par l’employeur à l’issue de la rupture du contrat de travail (articles L. 1234-1 à L. 1234-11, L. 1234-14 et L. 1234-18 à L. 1234-20).

En termes d’accompagnement, le VI prévoit que :

– le salarié licencié peut s’inscrire et être accompagné comme demandeur d’emploi à l’issue du licenciement et être indemnisé dans les conditions prévues par les accords mentionnés à l’article L. 5422-20, autrement dit les accords relatifs à l’assurance chômage ;

– l’employeur abonde le compte personnel de formation (CPF) du salarié licencié dans les limites et conditions définies par décret. Cet abondement n’entre pas en compte dans les modes de calcul des heures créditées chaque année sur le compte et du plafond mentionné à l’article L. 6323-11 (10). En conséquence, l’article L. 6323-15 relatif aux abondements supplémentaires du compte qui n’entrent pas en compte dans les modes de calcul des heures créditées sur le CPF est modifié pour inclure cet abondement spécifique de l’employeur.

D’après les informations transmises au rapporteur, le décret relatif à l’abondement du CPF dans le cadre de la rupture du contrat fixerait cet abondement à 100 heures : concrètement, les entreprises concernées devraient adresser à leur organisme paritaire collecteur agréé (OPCA) une déclaration relative au bénéficiaire de cet abondement dans les 15 jours ouvrables suivant la notification du licenciement. Un somme de 30 euros par heure abondée serait destinée à financer cet abondement spécifique, en plus de l’abondement obligatoire de droit commun : versée à l’OPCA, cette somme aurait ensuite vocation à être reversée au Fonds de sécurisation des parcours professionnels (FPSPP) avant le 30 avril de l’année suivant la clôture de l’exercice.

RÉGIME ANTÉRIEUREMENT APPLICABLE AUX DIFFÉRENTS TYPES D’ACCORDS
DITS SPÉCIFIQUES

 

Modification du contrat de travail

Conséquences du refus du salarié

Accords de réduction du temps de travail

Oui

Licenciement qui ne repose pas sur un motif économique. Soumis aux dispositions relatives au licenciement pour motif personnel

Accords d’aménagement de la durée du travail

Non

 

Accords de mobilité interne

Oui

Licenciement individuel pour motif économique + mesures d’accompagnement prévues par l’accord

Accords de maintien de l’emploi

Oui

Licenciement individuel pour motif économique reposant sur une cause réelle et sérieuse

Congé de reclassement ou CSP pour le salarié

Accords de préservation et de développement de l’emploi

Oui

Licenciement pour motif spécifique constitutif d’une cause réelle et sérieuse.

Procédure du licenciement individuel pour motif économique.

Parcours d’accompagnement personnalisé pour le salarié

Les III, IV et V de l’article 3 ont procédé aux coordinations rendues nécessaires par les modifications opérées dans le cadre de la refonte des accords dits « spécifiques ».

Le III a abrogé les dispositions particulières applicables aux accords de réduction du temps de travail (section 3 du chapitre II du titre II du livre II de la première partie), les articles L. 2254-3 à L. 2254-6 relatifs aux accords de préservation et de développement de l’emploi, ainsi que les mesures législatives qui encadraient jusqu’alors les accords de maintien de l’emploi (chapitre 5 du titre II du livre premier de la 5ème partie), étant entendu que les dispositions relatives à la mobilité interne sont supprimées dans le cadre de l’article 7 de la présent ordonnance, qui opère une refonte de la négociation obligatoire d’entreprise.

Le IV a supprimé la mention des accords de préservation et de développement qui pouvait jusqu’alors être intégrée à la consultation annuelle sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi.

Le VI a supprimé la mention de l’article L. 1222-7, relatif aux accords de réduction du temps de travail, à l’article L. 5544-1 du code des transports.

L’article 4 de la présente ordonnance aménage les dispositions prévues aux d), e) et f) du 1° de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017, par lesquelles le Gouvernement est invité à légiférer pour « précis [er] les conditions dans lesquelles il appartient à celui qui conteste la validité d’un accord de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le régissent », « aménag [er] les délais de contestation d’un accord collectif » et « permett [re] au juge de moduler, dans le cadre d’un litige relatif à un accord collectif, les effets dans le temps de ses décisions en vertu du principe de sécurité juridique, notamment en tenant compte des conséquences économiques ou financières de ces décisions sur les entreprises et de l’intérêt des salariés ».

Il a ainsi introduit trois nouveaux articles en complément de la section 3 relative aux actions en justice en matière d’application des conventions et accords collectifs du chapitre II du titre 6 du livre II de la deuxième partie du code du travail.

Au-delà du possible contentieux portant sur le sens, la portée ou l’application d’un accord collectif, la contestation de la validité d’une convention, d’un accord collectif ou de stipulations conventionnelles peut a priori intervenir selon deux modalités :

– soit directement pour demander leur annulation ;

– soit à l’occasion d’un litige portant sur leur application.

En toute rigueur, sont recevable à agir pour invoquer le caractère illicite d’une convention, d’un accord ou de stipulations conventionnelles les organisations syndicales ou patronales parties à l’accord ou qui ont participé à la négociation de cet accord sans le signer, mais aussi tout salarié qui se voit appliquer cet accord.

Dans le droit antérieur, sauf cas particulier – comme les accords de méthode de négociation, les accords portant plan de sauvegarde de l’emploi, les accords de maintien de l’emploi, entre autres –, le contentieux de la nullité d’une convention ou d’un accord collectif, était soumis au droit commun de la prescription de cinq ans prévu à l’article 2224 du code civil, le point de départ de ce délai étant fixé au jour où le titulaire du droit d’agir a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent d’exercer ce droit.

En revanche, le contentieux relatif à l’exécution d’une convention ou d’un accord collectif n’est soumis à aucun délai de prescription.

● Le nouvel article L. 2262-13 dispose qu’« il appartient à celui qui conteste la légalité d’une convention ou d’un accord collectif de démontrer qu’il n’est pas conforme aux dispositions légales qui le régissent ». Loin de d’instaurer une présomption de légalité des dispositions conventionnelles, ce principe ne fait que rejoindre le principe de droit commun de la charge de la preuve en matière civile, selon laquelle celle-ci incombe au demandeur (11).

● Le nouvel article L. 2262-14 propose de limiter à deux mois le délai de recours pour toute action en nullité d’un accord. Ce délai s’entend :

– à compter de la notification de l’accord d’entreprise pour les organisations disposant d’une section syndicale dans l’entreprise ;

– à compter de la publication de l’accord dans tous les autres cas.

Rappelons que l’article 16 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a mis en place une base de données nationale destinée à rendre publics les conventions et accords de branche, de groupe, interentreprises, d’entreprise et d’établissement, dont le contenu a donc vocation à être publié en ligne (article L. 2231-5-1) : cette nouvelle procédure de publication des conventions et accords collectifs s’applique aux accords conclus à compter du 1er septembre 2017.

Le rapporteur souligne que la base de données nationale dont le déploiement était prévu au 1er septembre 2017 ne devrait être effective que courant novembre 2017.

Ce délai de deux mois ne s’applique pas dans les cas où la loi prévoit des délais de recours spécifiques, en l’occurrence :

– un délai de trois mois à compter du dépôt de l’accord dans le cas d’un accord de méthode ;

– un délai de deux mois pour les accords conclus dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), le délai débutant, pour l’employeur, à compter de la notification de la décision de validation ou d’homologation administrative, et pour les salariés, à compter de la date à laquelle cette décision administrative est portée à leur connaissance ;

– un délai de deux mois pour toute contestation d’un accord collectif portant ruptures conventionnelles collectives, dans le cadre de la contestation de la validation administrative de celui-ci, ces délais étant identiques à ceux applicables dans le cadre d’un PSE. Il s’agit ici de dispositions nouvelles mises en place à l’article 10 de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail.

Il convient de préciser que ces nouveaux délais ne font bien entendu pas obstacle à l’introduction, à tout moment, de recours en contestation de l’application d’un accord collectif, autrement dit aux contentieux relatifs à l’exécution des conventions ou accords collectifs. Un salarié qui souhaite contester l’application d’un accord collectif à son contrat de travail ou qui demande, à l’occasion d’un litige individuel, l’exécution d’une convention ou d’un accord, reste libre de le faire à tout moment, sans qu’aucun délai ne puisse venir restreindre sa capacité à agir.

Il s’agit là de la mise en œuvre d’une préconisation qui avait été formulée dans le cadre du rapport dit « Combrexelle » (12) , et qui prévoyait en effet d’introduire « un délai de deux mois opposable à l’action directe visant à contester devant le tribunal de grande instance la validité de l’accord » (proposition n° 21).

● Enfin, le nouvel article L. 2262-15 permet d’aménager le pouvoir du juge de moduler dans le temps les effets de ses décisions.

En effet, un accord en vigueur produit des situations spécifiques et parfois des avantages tels qu’un retour en arrière se révélerait préjudiciable aux parties : ainsi, en cas d’annulation par le juge de tout ou partie d’une convention ou d’un accord collectif, il est prévu que le juge peut décider d’en moduler les effets.

S’il apparaît que l’effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produit et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets, le juge peut décider que :

– l’annulation ne produira ses effets que pour l’avenir

– ou moduler les effets de sa décision dans le temps.

Ce pouvoir de modulation ou de report des effets des décisions judiciaires se fait « sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de sa décision sur le même fondement ».

L’idée centrale qui préside à cette disposition consiste à inscrire expressément dans l’ordre légal une possibilité qui existe en tout état de cause pour le juge, qui a toujours le pouvoir d’aménager les effets de ses décisions ou de prévoir un report de leurs effets. Il s’agit en réalité de consacrer cette liberté du juge, afin que celle-ci soit sans doute plus largement actionnée, lorsqu’est par exemple mise en péril l’exécution de contrats de travail en raison de l’annulation d’une convention collective, comme ce fut le cas pour les conventions de forfait jours conclues sur le fondement de conventions collectives successivement annulées par le juge à partir de 2011.

Le cas des conventions de forfait jours : un exemple de l’absence de modulation dans le temps des effets des décisions judiciaires

La Cour de cassation a, dans une série de décisions rendues entre 2011 et 2015, prononcé l’annulation des textes de plusieurs accords collectifs relatifs au forfait en jours sur l’année, qui ne respectaient pas les exigences légales de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs.

Le juge a ainsi annulé successivement les clauses des conventions collectives afférentes de la métallurgie, de l’industrie chimique, des commerces de gros, du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, des bureaux d’études techniques, des cabinets d’experts-comptables, du notariat, des cafés, hôtels et restaurants. L’annulation des conventions collectives rendait ainsi ipso facto nulle la convention de forfait jours individuelles signée entre l’employeur et le salarié.

En outre, la jurisprudence de la chambre sociale depuis 2011 prévoyait désormais que le salarié lésé était présumé ne pas avoir été soumis au forfait-jours et qu’il pouvait donc réclamer le paiement des heures supplémentaires qu’il avait effectuées au-delà de 35 heures, et cela sur les cinq dernières années.

La loi du 8 août 2016 a permis de sécuriser les conventions de forfait déjà conclues sur le fondement d’accords collectifs qui ont vocation à être révisés par ailleurs.

L’article 15 de la présente ordonnance fixe les conditions d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives à la contestation d’un accord collectif, en prévoyant que le délai de recours de deux mois en contestation de la validité d’un accord collectif s’applique aux conventions et accords conclus postérieurement à la publication de la présente ordonnance, autrement dit aux conventions et accords conclus à compter du 23 septembre 2017, soit le lendemain de la publication de l’ordonnance au Journal officiel.

S’agissant des conventions ou accord conclus avant le 23 septembre 2017 :

– soit aucune instance n’a été introduite avant cette date, et dans ce cas, le délai de deux mois s’entend à compter du 23 septembre 2017 : autrement dit, ce délai court jusqu’au 23 novembre 2017 ;

– soit un recours a été formé avant le 23 septembre 2017, et dans ce cas, l’action est poursuivie conformément au droit antérieur, jusqu’au terme de la procédure, y compris en appel et en cassation.

Autrement dit, pour l’ensemble des conventions et accords collectifs en vigueur avant le 23 septembre 2017, le délai de recours en contestation de la validité de ces conventions ou accords court jusqu’au 23 novembre 2017.

Les articles 5 à 7 de la présente ordonnance ont trait à la négociation obligatoire dans les branches et les entreprises. Ils ont mené jusqu’à son aboutissement la démarchée initiée dans le cadre de la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi et poursuivie par la loi du 8 août 2016, qui ont permis d’assouplir les règles applicables à la négociation, en introduisant un pouvoir de négociation des branches et des entreprises sur le calendrier et le contenu des négociations qui s’imposent à elles.

Ces articles sont pris en application du g) du 1° de l’article 1er de l’ordonnance du 17 septembre dernier, qui a habilité le Gouvernement à légiférer pour permettre « à l’accord collectif de déterminer la périodicité et le contenu des consultations et des négociations obligatoires, ainsi que d’adapter le contenu et les modalités de fonctionnement de la base de données économiques et sociales prévue à l’article L. 2323-8 du code du travail, sans préjudice des dispositions prévues à l’article L. 2242-9 du même code ».

Concrètement, la présente ordonnance (13) a procédé à une réécriture complète des articles du code du travail relatifs aux négociations de branche et d’entreprise pour leur appliquer le modèle inspiré du rapport remis par M. Jean-Denis Combrexelle le 9 septembre 2015 (14) afin de renforcer le dialogue social à tous les niveaux, et qui consiste à organiser les règles autour du triptyque « Ordre public – Négociation collective – Dispositions supplétives ». Cette architecture avait été retenue par la loi du 8 août 2016 pour l’ensemble des dispositions du droit du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés. Elle est également désormais appliquée à la négociation de branche et d’entreprise.

Aucune modification de fond n’est intervenue s’agissant du contenu de la négociation ; en revanche, la périodicité et le contenu des négociations ont basculé dans l’ordre supplétif, et n’ont en conséquence désormais vocation à s’appliquer qu’en l’absence d’accord collectif fixant le calendrier et le contenu des négociations.

Par rapport au droit antérieur, la présente ordonnance a donc considérablement élargi le champ de la négociation collective : alors que les accords de branche et d’entreprise n’avaient jusqu’alors que la possibilité d’adapter, dans certaines limites, la périodicité des négociations, le droit prévoit désormais qu’ils peuvent également adapter leur contenu, le calendrier et les lieux des réunions, la nature et le contenu des informations communiquées dans le cadre de chacune de ces négociations, et les modalités de suivi des engagements souscrits par les parties.

● S’agissant de la négociation d’entreprise, c’est la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi qui a introduit les premiers assouplissements s’agissant de la périodicité et du contenu des négociations obligatoires : elle avait en effet permis, à l’article L. 2242-20, à un accord d’entreprise de modifier la périodicité de chacune des négociations obligatoires, pour tout ou partie des thèmes :

– dans la limite de trois ans pour les deux négociations annuelles sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée d’une part, sur la qualité de vie au travail d’autre part ;

– et dans la limite de cinq ans pour la négociation triennale sur la gestion des emplois et des parcours professionnels.

Plusieurs conditions avaient été prévues pour encadrer cet assouplissement : en effet, en premier lieu, les accords d’entreprise revoyant la périodicité des négociations doivent être des accords majoritaires ; ensuite, la négociation sur les salaires peut être engagée sans délai à la demande d’une organisation signataire de l’accord ; enfin, la modification de la périodicité de la négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes conduisait à considérer que l’entreprise était couverte par un accord ou un plan d’action en la matière pendant toute la période considérée.

Une adaptation du nombre des négociations ou un regroupement différents des thématiques de négociation pouvait également être envisagé par les entreprises, à condition de ne supprimer aucun des thèmes soumis à l’obligation de négociation.

● La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a, à la faveur de la généralisation des accords majoritaires, supprimé la référence spécifique aux accords majoritaires pour les accords d’entreprise qui revoient la périodicité des négociations. Elle a également précisé que la possibilité de modifier la périodicité de la négociation sur l’égalité professionnelle n’était ouverte qu’aux entreprises déjà couvertes par un accord collectif ou un plan d’action en la matière.

Elle a surtout introduit des dispositions communes aux négociations de branche et d’entreprise en matière de définition des thèmes, de périodicité et de méthode de négociation, en complétant l’article L. 2222-3, pour permettre aux parties prenantes de fixer un véritable calendrier des négociations.

La définition d’un agenda des négociations va de pair avec la possibilité de moduler, « pour tout ou partie des thèmes », la périodicité des négociations obligatoires prévues respectivement au chapitre Ier du titre IV du livre II de la deuxième partie du code du travail, pour les branches, et au chapitre II du titre IV du livre II de la deuxième partie du même code pour les entreprises.

L’article L. 2222-3 dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016 a néanmoins fixé les limites à cette marge de manœuvre laissée aux acteurs du dialogue social : ainsi, la périodicité des négociations annuelles peut être relevée jusqu’à trois ans, celle des négociations triennales jusqu’à cinq ans, et celle des négociations quinquennales jusqu’à sept ans.

Les limites déjà fixées pour les accords d’entreprise sont reprécisées à cet article : celle relative à la négociation sur les salaires, qui peut être engagée pendant la durée de l’accord sur simple demande d’une organisation signataire ; et celle relative à l’obligation pour l’entreprise d’être couverte par un accord ou un plan d’action en matière d’égalité professionnelle avant de pouvoir modifier la périodicité de la négociation afférente.

L’article 5 de la présente ordonnance a procédé à une réécriture complète de l’article L. 2222-3, commun à la négociation de branche et à la négociation d’entreprise.

Le titre de la section 2 a préalablement été modifié pour substituer à la « périodicité » de la négociation la détermination « du calendrier » de la négociation.

Dans sa nouvelle rédaction, l’article L. 2222-3 dispose que la convention ou l’accord collectif de travail définit, dans les conditions prévues au titre IV du livre II de la deuxième partie – consacré aux domaines et à la périodicité de la négociation obligatoire, de branche et d’entreprise – :

– le calendrier des négociations ;

– ainsi que les modalités de prise en compte, dans la branche ou l’entreprise, des demandes relatives aux thèmes de négociation émanant d’une ou des organisations syndicales de salariés représentatives.

Si le second point correspond à l’objet historique de cet article, le premier correspond à l’objectif poursuivi depuis la loi du 17 août 2015 et qui a trouvé, à travers les ordonnances, son point d’aboutissement.

L’article 6 de la présente ordonnance a engagé une refonte du chapitre premier du titre 4 déjà cité, qui traite de la négociation de branche et professionnelle, pour la réorganiser autour du triptyque : ordre public – champ de la négociation collective – dispositions supplétives.

● Dans le champ de la branche, l’article 7 de l’ordonnance pose, à l’article L. 2241-1 du code du travail, dans l’ordre public le principe d’une négociation obligatoire tous les quatre ans :

– sur les salaires ;

– sur les mesures tendant à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et sur les mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées ;

– sur les conditions de travail, la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, et sur la prise en compte des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels énumérés à l’article L. 4161-1 ;

– sur les mesures tendant à l’insertion professionnelle et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;

– ainsi que sur les priorités, objectifs et moyens de la formation professionnelle des salariés ;

Parallèlement, le principe fixé est celui d’une négociation tous les cinq ans :

– sur l’examen de la nécessité de réviser les classifications ;

– et sur la mise en place d’un plan d’épargne salariale ou d’épargne retraite en l’absence d’accord conclu dans ce domaine.

Le tableau suivant retrace les évolutions tracées par l’ordonnance par rapport au droit antérieur et par rapport aux dispositions légales qui deviennent supplétives.

ÉVOLUTION DE LA PÉRIODICITÉ DES NÉGOCIATIONS DE BRANCHE

Thématique de négociation

Périodicité prévue par les dispositions légales

Modification de la périodicité avant ordonnance

Modification de la périodicité après ordonnance

Salaires

Annuelle

Triennale

Quadriennale

Égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

Triennale

Quinquennale

Quadriennale

Conditions de travail, GPEC et pénibilité

Triennale

Quinquennale

Quadriennale

Travailleurs handicapés

Triennale

Quinquennale

Quadriennale

Formation professionnelle

Triennale

Quinquennale

Quadriennale

Classifications

Quinquennale

Septennale

Quinquennale

Épargne salariale

Quinquennale

Septennale

Quinquennale

L’article 6 de la présente ordonnance reprend également le principe d’une négociation obligatoire sur le temps partiel dès lors qu’au moins un tiers de l’effectif d’une branche occupe un emploi à temps partiel : l’actuel article L. 2241-13 est repris sans modification et devient l’article L. 2241-2.

Le rapporteur note que cet article, également repris tel quel dans les dispositions supplétives, à l’article L. 2241-19, a vocation à être supprimé à cet endroit : il est plus logique que les dispositions applicables en la matière soient d’ordre public.

Est également reprise dans le cadre des mesures d’ordre public la procédure de réunion d’une commission mixte en cas d’absence d’engagement d’une négociation loyale et sérieuse, désormais codifiée à l’article L. 2241-3.

La liberté laissée au dialogue social pour la fixation du cadre des négociations fait donc désormais l’objet d’une section spécifique consacrée au « champ de la négociation collective ».

Ainsi, l’article L. 2241-4 prévoit qu’à la demande d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés ou d’organisations professionnelles d’employeurs, une négociation peut être engagée au niveau de la branche pour préciser le calendrier, la périodicité, les thèmes et les modalités de négociation dans la branche ou le secteur professionnel considéré.

L’accord conclu dans le cadre de cette négociation, qui porte sur une durée maximale de quatre ans, précise :

– les thèmes des négociations, dans les conditions prévues à l’article L. 2241-1, à savoir dans la limite d’une périodicité maximale de quatre ans ou de cinq ans en fonction des thèmes concernés ;

– la périodicité et le contenu de chacun des thèmes ;

– le calendrier et les lieux des réunions ;

– les informations que les organisations professionnelles d’employeurs remettent aux négociateurs sur les thèmes soumis à négociation, ainsi que la date de remise de ces informations ;

– et enfin, les modalités de suivi des engagements souscrits par les parties.

Enfin, l’article L. 2241-6 prévoit qu’un accord conclu dans l’un de ces domaines peut fixer la périodicité de sa propre renégociation, toujours dans la limite des périodicités maximales de quatre ans et cinq ans prévues à l’article L. 2241-1.

Le rapporteur soulève deux remarques concernant la fixation de la périodicité des négociations.

En premier lieu, l’accord de méthode est conclu pour une durée maximale de quatre ans, alors que l’échéance maximale de la négociation pour certains thèmes est de cinq ans : concrètement, un accord de méthode doit donc être renégocié avec le terme de la périodicité pour certaines négociations. Il y aurait lieu d’aligner ces deux durées maximales, afin de simplifier le dispositif.

En second lieu, un accord spécifique sur un thème peut fixer la périodicité de sa propre renégociation, qui peut être différente de celle fixée par l’accord de méthode. D’après les informations transmises au rapporteur, les partenaires sociaux ont intérêt à fixer la même périodicité pour assurer une bonne lisibilité de leur dispositif conventionnel : mais dans ce cas, on ne voit plus bien l’intérêt qu’il peut y avoir à prévoir cette possibilité de fixation de sa propre renégociation sur un sujet spécifique. Le rapporteur souhaite donc faire part de ses doutes sur cette articulation. A tout le moins, conviendrait-il de prévoir que la périodicité fixée par un accord spécifique aurait vocation à s’appliquer en priorité, sous réserve bien sûr du respect des dispositions d’ordre public.

● En l’absence d’accord – autrement dit à titre supplétif –, ce sont les dispositions légales antérieures qui s’appliquent. Celles-ci demeurent inchangées : seul leur statut change, puisque désormais elles n’ont plus vocation à s’appliquer qu’en l’absence d’accord « ou en cas de non-respect de ses stipulations », comme le prévoit l’article L. 2241-7 dans sa nouvelle rédaction.

Les articles L. 2241-8 à L. 2241-19 reprennent les dispositions légales antérieures, qui prévoient donc :

– une négociation annuelle sur les salaires ;

– une négociation triennale sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, sur les conditions de travail et la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), sur les travailleurs handicapés, et sur la formation professionnelle et l’apprentissage ;

– une négociation quinquennale sur les classifications et sur l’épargne salariale ;

– et enfin, une négociation sur l’emploi à temps partiel dans les branches dès lors qu’un tiers au moins de l’effectif de la branche occupe un emploi à temps partiel.

S’agissant de la négociation sur les conditions de travail et la GPEC, l’ordonnance procède à une modification de fond : elle supprime le volet facultatif de négociation sur le contrat de génération, et substitue à la négociation sur « la prise en compte de la pénibilité au travail » celle des « effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels énumérés à l’article L. 4161-1 », qui fait l’objet d’une réécriture complète dans le cadre de l’ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention.

Au total, les modifications apportées par l’ordonnance n’ouvrent que peu de marge de manœuvre quant à la périodicité des négociations, en dehors de la négociation sur les salaires, pour laquelle la marge de négociation est réelle, puisque celle-ci doit avoir lieu au moins tous les quatre ans, et qu’à défaut d’accord, elle devient annuelle. Sur toutes les autres négociations, la marge est en pratique inexistante : les négociations dont le rythme est au moins quadriennal sont, à défaut d’accord, triennales ; les négociations quinquennales sont à défaut d’accord quinquennales. Autrement dit, la marge de négociation porte davantage sur les autres points de la négociation, à savoir le contenu des informations transmises dans le cadre de cette négociation, le rythme des réunions, etc.

Au sein de l’entreprise, le texte ouvre la possibilité de déterminer par voie d’accord, pour une durée maximale de quatre ans, les thèmes des négociations, la périodicité et le contenu de chaque thème, le calendrier et le lieu des réunions, les informations transmises par l’employeur et les délais de transmission de celles-ci, ainsi que les modalités de suivi des engagements des parties.

● L’ordonnance fixe en premier lieu les dispositions d’ordre public, à savoir celui d’une négociation obligatoire tous les quatre ans :

– sur la rémunération, notamment sur les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise ;

– sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, qui porte notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et sur la qualité de vie au travail.

Ces dispositions figurent à l’article L. 2242-1 dans sa nouvelle rédaction.

La négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels, obligatoire dans les entreprises d’au moins trois cents salariés ou dans les entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire comportant au moins un établissement d’au moins 150 salariés en France, est elle aussi menée obligatoirement au moins tous les quatre ans. C’est l’objet de l’article L. 2242-2 dans sa nouvelle rédaction.

ÉVOLUTION DE LA PÉRIODICITÉ DES NÉGOCIATIONS D’ENTREPRISE

Thématique de négociation

Périodicité prévue par les dispositions légales/supplétives

Modification de la périodicité avant ordonnance

Modification de la périodicité après ordonnance

Rémunération, temps de travail et partage de la valeur ajoutée

Annuelle

Triennale

Quadriennale

Égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et qualité de vie au travail

Annuelle

Triennale

Quadriennale

Gestion des emplois et des parcours professionnels

Triennale

Quinquennale

Quadriennale

Les dispositions d’ordre public prévues aux articles L. 2242-3 à L. 2242-9 reprennent les anciens articles L. 2242-3, L. 2242-4, L. 2242-5-1, L. 2242-7, les anciens alinéas 5 et 6 de l’article L. 2242-8 et les anciens articles L. 2242-9 et L. 2242-9-1, en procédant aux coordinations et aux ajustements rendus nécessaires par les assouplissements apportés dans le cadre de la présente ordonnance, mais sans modification de fond.

Il s’agit des règles qui encadrent :

– la procédure applicable à l’élaboration d’un plan d’action relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, en l’absence d’accord dans ce domaine, et l’obligation d’inclure un volet relatif aux mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération dans la négociation sur les salaires, en l’absence d’accord collectif portant sur cette question spécifique (article L. 2242-3 dans sa nouvelle rédaction) ;

– l’interdiction pour l’employeur d’arrêter des décisions unilatérales tant que les négociations sont en cours (article L. 2242-4 dans sa nouvelle rédaction) ;

– l’établissement d’un procès-verbal de désaccord en cas de non-aboutissement de la procédure de négociation (article L. 2242-5 dans sa nouvelle rédaction) ;

– les conditions de dépôt des accords collectifs d’entreprise sur les salaires effectifs, en particulier par le dépôt d’un procès-verbal d’un engagement loyal et sérieux des négociations (article L. 2242-6 dans sa nouvelle rédaction) ;

– la pénalité applicable aux entreprises ne satisfaisant pas l’obligation de négociation sur les salaires effectifs (article L. 2242-7 dans sa nouvelle rédaction) ;

– la pénalité applicable aux entreprises non couvertes par un accord ou un plan d’action relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (article L. 2242-8 dans sa nouvelle rédaction) ;

– et enfin, la demande d’appréciation par l’administration de la conformité d’un accord ou d’un plan d’action relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (article L. 2242-9 dans sa nouvelle rédaction).

● Dans le champ de la négociation collective, le texte de l’ordonnance va donc plus loin que la latitude d’ores et déjà laissée à l’accord d’entreprise pour adapter le rythme et le contenu des négociations obligatoires.

En effet, l’article L. 2242-10 dans sa nouvelle rédaction prévoit qu’une négociation peut être engagée à l’initiative de l’employeur ou à la demande d’une organisation syndicale de salariés représentative, pour préciser « le calendrier, la périodicité, les thèmes et les modalités de négociation dans le groupe, l’entreprise ou l’établissement ».

À l’image des dispositions prévues pour la négociation de branche, l’article L. 2242-11 dans sa nouvelle rédaction prévoit que l’accord conclu à l’issue de cette négociation, d’une durée maximale de quatre ans, précise :

– les thèmes des négociations, dans le respect de la périodicité maximale prévue par l’article L. 2242-1 ;

– la périodicité et le contenu de chacun des thèmes ;

– le calendrier et les lieux des réunions ;

– les informations que l’employeur remet aux négociateurs sur les thèmes prévus par la négociation et la date de remise de ces informations ;

– les modalités de suivi des engagements souscrits par les parties.

S’agissant des négociations annuelles, l’ordonnance a donc porté la périodicité maximale de ces négociations de trois à quatre ans. S’agissant de la négociation triennale sur la gestion des emplois et des parcours professionnels, alors que le droit antérieur permettait de porter sa périodicité à cinq ans au maximum, celle-ci serait désormais plafonnée à quatre ans.

De la même manière que pour la négociation de branche, l’article L. 2242-12 dans sa nouvelle rédaction prévoit qu’un accord dans l’un des domaines prévus à l’article L. 2242-1 peut fixer la périodicité de sa propre renégociation, dans la limite de quatre ans, sans préjudice d’une périodicité différente qui aurait pu être fixée par un accord global de méthode sur la négociation d’entreprise.

Enfin, il convient de signaler que disparaît, à la faveur de cette refonte, la possibilité pour une organisation signataire d’un accord global de méthode modifiant la périodicité des négociations de demander l’engagement immédiat de la négociation sur les salaires.

Au total, la négociation de la périodicité de la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels n’ouvre pas de réelle marge de manœuvre : elle ne fait d’ailleurs rigoureusement pas l’objet d’un renvoi à la négociation collective, puisque l’article L. 2242-10 ne renvoie pas à cette négociation, qui fait pourtant l’objet de dispositions supplétives : ce hiatus a vraisemblablement vocation à être corrigé dans le cadre de l’ordonnance destinée à assurer la cohérence légistique des modifications apportées ici.

● En l’absence d’accord, ce sont les dispositions supplétives qui s’appliquent, qui font l’objet des articles L. 2242-13 à L. 2242-21 et prévoient :

– une négociation annuelle sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise ;

– une négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail ;

– une négociation triennale, dans les entreprises de plus de 300 salariés, sur la gestion des emplois et des parcours professionnels. Le rapporteur note à cet égard qu’il conviendrait de reprendre la formulation stricte des entreprises concernées par cette négociation, à savoir les entreprises et les groupes d’entreprises au sens de l’article L. 2331-1 d’au moins trois cents salariés ainsi que les entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire comportant au moins un établissement ou une entreprise d’au moins cent cinquante salariés en France.

Le texte de l’ordonnance reprend, sans modification de fond, les dispositions légales de droit commun applicables en matière de négociation d’entreprise, qu’il s’agisse des conditions dans lesquelles un engagement obligatoire de la négociation peut être demandé – avec la possibilité pour une organisation syndicale de demander l’ouverture d’une négociation annuelle à défaut d’initiative de l’employeur depuis plus de douze mois, et de la négociation triennale à défaut d’initiative de l’employeur depuis plus de trente-six mois – ou encore des éléments devant obligatoirement être précisés lors de la première réunion de négociation, en l’occurrence le lieu et le calendrier de la ou des réunions, ainsi que les informations remises par l’employeur sur les thèmes soumis à la négociation et la date de remise de celles-ci. Ces dispositions figurent aux articles L. 2242-13 et L. 2242-14 dans leur nouvelle rédaction.

Le contenu des négociations annuelles et triennale obligatoires applicables en l’absence d’accord collectif est reprise aux articles L. 2242-15 à L. 2242-21, dans le cadre de trois sous-sections respectivement consacrées à la négociation sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée, à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail, et à la gestion des emplois et des parcours professionnels.

Les deux seules modifications de fond qui interviennent dans le cadre des dispositions supplétives correspondent à l’introduction, dans le cadre de la négociation triennale sur la gestion des emplois et des parcours professionnels, de la possibilité de négocier sur deux points spécifiques :

– la mise en place de congés de mobilité, qui font l’objet d’une refonte dans le cadre des présentes ordonnances ;

– la formation et l’insertion durable des jeunes dans l’emploi, l’emploi des salariés âgés et la transmission des savoirs et des compétences, les perspectives de développement de l’alternance, ainsi que les modalités d’accueil des alternants et l’amélioration des conditions de travail des salariés âgés. Ce dernier point se présente comme une contrepartie à la suppression du contrat de génération.

VI. LES MODALITÉS DE NÉGOCIATION, DE CONCLUSION D’UN ACCORD COLLECTIF ET DE RECOURS À LA CONSULTATION DES SALARIÉS

A. LES MODALITÉS DE NÉGOCIATION DES ACCORDS SIMPLIFIÉES DANS LES ENTREPRISES DÉPOURVUES DE DÉLÉGUÉ SYNDICAL

Conformément au a) du 2° de l’article 1er de la loi n° 2017-1 340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, qui autorisait le Gouvernement à faciliter, « dans les cas prévus aux articles
L. 2232-21 à L. 2232-29 du code du travail, notamment dans les entreprises dépourvues de délégué syndical dont l’effectif est inférieur à un certain seuil, les modalités de négociation, de révision et de conclusion d’un accord
 », l’article 8 de l’ordonnance n° 2017-1385 propose de revoir intégralement les règles de négociation applicables dans les petites entreprises dépourvues de délégué syndical :

− en permettant à l’employeur dans les entreprises de moins de 11 salariés ou de moins de 20 salariés dépourvues de membre de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE), de proposer un projet d’accord soumis à la consultation des salariés ;

− en autorisant la négociation d’un accord, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, soit par un ou plusieurs salariés mandatés, soit par un ou plusieurs membres de la délégation du personnel du CSE, mandatés ou non.

1. Le droit applicable avant la publication de l’ordonnance n° 2017-1385

Dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance
n° 2017-1385, les articles L. 2232-21, L. 2232-22 et L. 2232-24 du code du travail prévoyaient plusieurs dispositions visant à permettre aux entreprises dépourvues de délégué syndical de négocier, conclure ou réviser des accords d’entreprise ou d’établissement (cf. tableau ci-après).

Caractéristiques de l’entreprise

Personnes habilitées à négocier

Type de mesures pouvant être négociées

Conditions de validité de l’accord

Entreprises dépourvues de délégué syndical (DS) ou de délégué du personnel (DP) désigné comme tel

(ex art. L. 2232-21)

Les représentants élus du personnel ou, à défaut, les DP expressément mandatés à cet effet par une organisation syndicale représentative

Toutes les mesures relevant de la négociation d’entreprise

Approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés dans le cadre d’une consultation ad hoc des salariés sur l’accord

Entreprises dépourvues de DS ou de DP désigné comme tel, et de représentant élu du personnel mandaté

(ex art. L. 2232-22)

Les représentants élus du personnel ou, à défaut les DP n’ayant pas été expressément mandatés

Accords d’entreprise ou d’établissement dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif

Signature par des élus titulaires représentant plus de 50 % des suffrages exprimés aux dernières élections professionnelles

Entreprises dépourvues de DS et dans lesquelles aucun élu ne souhaite négocier

Ou entreprises de moins de 11 salariés

(ex art. L. 2232-24)

Un ou plusieurs salariés expressément mandatés

Toutes les mesures relevant de la négociation d’entreprise

Approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés dans le cadre d’une consultation ad hoc des salariés sur l’accord

L’article L. 2232-21 permettait ainsi aux représentants élus ou aux délégués du personnel expressément mandatés à cet effet par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche ou, à défaut, au niveau national ou interprofessionnel, de négocier l’ensemble des mesures pouvant être négociées par accord d’entreprise ou d’établissement.

À défaut de délégué syndical et de représentant élu du personnel mandaté, l’article L. 2232-22 autorisait les représentants élus du personnel titulaires à négocier des accords d’entreprise ou d’établissement, mais ces accords ne pouvaient porter que sur des mesures dont la mise en œuvre était subordonnée par la loi à un accord collectif.

Enfin, selon l’ancienne rédaction de l’article L. 2232-24, si aucun représentant élu du personnel n’avait manifesté son souhait de négocier, ou dans les entreprises de moins de onze salariés, les accords d’entreprise ou d’établissement pouvaient être négociés par un ou plusieurs salariés expressément mandatés à cet effet par une organisation syndicale représentative. Dans ce cas, les accords négociés par les salariés mandatés pouvaient porter sur l’ensemble des mesures pouvant être négociées par accord d’entreprise.

Ces modalités de négociation dérogatoires – puisqu’elles ne sont applicables qu’en l’absence de délégué syndical – sont devenues quasiment la norme, dans les très petites entreprises et les petites et moyennes entreprises, puisque seulement 4 % des entreprises de moins de cinquante salariés disposent d’un délégué syndical.

Or, le recours obligatoire au mandatement, qui a longtemps été la voie privilégiée par le législateur pour négocier dans ces entreprises, ne fonctionne pas, ou mal. D’où la volonté du Gouvernement de « trouver une solution pragmatique et efficace » (15) pour développer la négociation collective y compris au sein des petites entreprises.

2. Les nouvelles modalités de négociation définies par l’ordonnance n° 2017-1385

L’article 8 de l’ordonnance propose une nouvelle rédaction intégrale de la sous-section 3 de la section 3 du chapitre II du titre III du livre II de la deuxième partie du code du travail relative aux modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ou de conseil d’entreprise.

Elle modifie, ce faisant, l’ensemble des modalités de négociation des accords d’entreprise ou d’établissement dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ou de conseil d’entreprise – ce dernier exerçant alors la compétence de négociation –, en proposant d’adapter ces modalités principalement en fonction du nombre de salariés de l’entreprise.

a. Dans les entreprises dont l’effectif habituel est inférieur à onze salariés : projet d’accord de l’employeur et consultation des salariés

Dans les entreprises dont l’effectif habituel est inférieur à onze salariés, l’article L. 2232-21 du code du travail permet désormais à l’employeur de proposer un « projet d’accord » aux salariés. Ce projet peut porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise prévus par le code du travail.

Ce projet d’accord est soumis à la consultation des salariés, dans des conditions qui seront précisées par décret en Conseil d’État. Toutefois, la consultation du personnel ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai minimum de quinze jours à compter de la communication, à chaque salarié, du projet d’accord.

Pour être considéré comme un accord valide, le projet de l’employeur doit être ratifié à la majorité des deux tiers du personnel (article L. 2232-22).

L’objectif visé par cette disposition est de permettre l’instauration, au sein des très petites entreprises, d’un véritable dialogue social entre l’employeur et les salariés.

Bien que cela ne soit pas précisé à l’article L. 2232-21, il va en effet de soi que les salariés pourront formuler des observations à l’employeur suite à la communication du projet d’accord. Le cas échéant, si ce dernier compte modifier son projet pour tenir compte des remarques formulées par les salariés, il peut tout à fait le modifier et communiquer aux salariés un projet d’accord amendé. Le délai de quinze jours entre la communication du projet et l’organisation de la consultation court alors à compter de la communication du dernier projet d’accord.

b. Dans les entreprises dont l’effectif habituel est compris entre onze et cinquante salariés 

Dans les entreprises dont l’effectif habituel est compris entre onze et cinquante salariés, deux cas de figure sont possibles.

Lorsque l’effectif d’une entreprise est compris entre onze et vingt salariés et qu’il n’y a pas de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique : projet d’accord de l’employeur et consultation des salariés

Dans ce cas précis, en application de l’article L. 2232-23, les dispositions des articles L. 2232-21 et L. 2232-22 s’appliquent, c’est-à-dire que l’employeur peut soumettre un projet d’accord aux salariés, soumis à la consultation des salariés. Ce projet est considéré comme un accord valide s’il est ratifié par les deux tiers d’entre eux. Comme dans les entreprises de moins de onze salariés, ces accords peuvent porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise ou d’établissement.

Dans les autres cas : négociation par les salariés mandatés ou par les membres de la délégation du personnel au comité social et économique

Pour toutes les autres entreprises dépourvues de délégué syndical dont l’effectif habituel est compris entre onze et cinquante salariés, les accords d’entreprise ou d’établissement peuvent être négociés, conclus ou révisés, selon l’article L. 2232-23-1 :

− soit par un ou plusieurs salariés expressément mandatés à cet effet par une organisation syndicale représentative (1°). Il est rappelé qu’une même organisation ne peut mandater qu’un seul salarié ;

− soit par un ou plusieurs membres de la délégation du personnel du comité social et économique (CSE) (2°).

Ces accords peuvent également porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise ou d’établissement.

Pour être valide, l’accord ainsi négocié doit être signé par des membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. Si l’accord a été négocié par un ou plusieurs salariés mandatés qui ne sont pas membres de la délégation du personnel du CSE, l’accord doit alors être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

c. Dans les entreprises dont l’effectif est habituellement supérieur à cinquante salariés : le recours au mandatement reste prioritaire en l’absence de délégué syndical

Les modalités de négociation dans les entreprises d’au moins cinquante salariés dépourvues de délégué syndical ne connaissent pas d’évolution majeure par rapport au droit applicable avant la publication des ordonnances. Toutefois, par coordination avec la création du comité social et économique (CSE) prévue par l’ordonnance n° 2017-1386, les références aux membres élus du personnel sont remplacées par des références à la délégation du personnel au CSE.

● Dans les entreprises dont l’effectif est supérieur à cinquante salariés, selon l’article L. 2232-24, les membres de la délégation du personnel du CSE expressément mandatés par une organisation syndicale représentative sont appelés en priorité à négocier les accords d’entreprise ou d’établissement. Les accords négociés par les élus mandatés doivent être approuvés par les salariés à la majorité des suffrages exprimés pour être valides.

● À défaut de membre de la délégation du personnel du CSE mandaté, les membres de la délégation du personnel du CSE non mandatés peuvent négocier, conclure ou réviser des accords, mais seulement si ces accords portent sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif (article L. 2232-25).

Dans ce cas, la validité de l’accord collectif ainsi négocié est subordonnée à sa signature par des membres de la délégation du personnel du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés aux dernières élections professionnelles.

Pour l’application des articles L. 2232-24 et L. 2232-25, l’employeur fait connaître son intention de négocier aux membres de la délégation du personnel du CSE « par tout moyen permettant de lui conférer une date certaine »
(art. L. 2232-25-1). Les élus qui souhaitent négocier sont tenus de le faire savoir dans un délai d’un mois et d’indiquer, le cas échéant, s’ils sont mandatés par une organisation syndicale. La négociation s’engage à l’issue de ce délai, avec les représentants élus du personnel ayant indiqué être mandatés ou, à défaut, avec des élus non mandatés.

● Si aucun membre de la délégation du personnel du CSE n’a manifesté son intention de négocier, les accords peuvent être négociés, conclus et révisés par un ou plusieurs salariés mandatés (article L. 2232-26). Ces accords peuvent alors porter sur l’ensemble des mesures pouvant être négociés par accord d’entreprise ou d’établissement.

Pour être valide, un tel accord doit être approuvé par les salariés, à la majorité des suffrages exprimés.

3. Tableau récapitulatif

Art.

Scénario

Modalités de négociation/Personnes habilitées à négocier

Type de mesures pouvant être négociées

Conditions de validité

Entreprises dont l’effectif habituel est inférieur à 11 salariés

L. 2232-21

L. 2232-22

Possibilité, pour l’employeur, de soumettre un « projet d’accord » aux salariés

Toutes les mesures relevant de la négociation d’entreprise

Ratification à la majorité des 2/3 du personnel

Entreprises dont l’effectif habituel est compris entre 11 et 50 salariés

L. 2232-23

Si l’effectif est compris entre 11 et 20 et qu’il n’y a pas de membre élu de la délégation du personnel au CSE

Possibilité, pour l’employeur, de soumettre un « projet d’accord » aux salariés

Toutes les mesures relevant de la négociation d’entreprise

Ratification à la majorité des 2/3 du personnel

L. 2232-23-1

Dans les autres cas

Soit un ou plusieurs salariés expressément mandatés

Si accord conclu avec des membres de la délégation du personnel du CSE (mandatés ou non) représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles

Sinon, approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés

Soit un ou plusieurs membres de la délégation du personnel du CSE

Entreprises dont l’effectif habituel est supérieur à 50 salariés

L. 2232-24

Cas général

Membres de la délégation du personnel du CSE s’ils sont expressément mandatés

Toutes les mesures relevant de la négociation d’entreprise

Approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés

L. 2232-25

À défaut

Membres de la délégation du personnel du CSE non mandatés

Mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif

Signature par des membres de la délégation du personnel du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés

L. 2232-26

À défaut

Un ou plusieurs salariés expressément mandatés

Toutes les mesures relevant de la négociation d’entreprise

Approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés

4. Conditions de négociation des accords

a. Moyens à la disposition des négociateurs

L’article L. 2232-27 précise que lorsque des salariés mandatés sont appelés à négocier des accords en vertu des articles L. 2232-23-1 et L. 2232-26, ils disposent « du temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions », ce temps ne pouvant excéder dix heures par mois, sauf circonstances exceptionnelles. Ces heures de délégation sont considérées de plein droit comme temps de travail, et payées à l’échéance normale.

En outre, le temps passé aux négociations par les membres de la délégation du personnel du comité social et économique, dans les cas prévus aux articles L. 2232-23-1, L. 2232-24 et L. 2232-25 n’est pas imputable sur les heures de délégation de ces salariés.

b. Droits et obligations des négociateurs

L’article L. 2232-28 précise en premier lieu que les salariés susceptibles d’être assimilés à l’employeur ou apparentés à l’employeur dans les conditions prévues à l’article L. 2314-19 du code du travail (16) ne peuvent être désignés comme salariés mandatés, afin de respecter le principe d’indépendance des négociateurs à l’égard de l’employeur.

Ce principe est d’ailleurs rappelé à l’article L. 2232-29, qui précise que toute négociation entre l’employeur et les membres de la délégation du CSE, mandatés ou non, ou les salariés mandatés doit se dérouler dans le respect des principes suivants :

− indépendance des négociateurs vis-à-vis de l’employeur (1°) ;

− élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs (2°) ;

− concertation avec les salariés (3°) ;

− faculté de prendre l’attache des organisations syndicales représentatives de la branche (4°).

Il est précisé au même article qu’un accord entre l’employeur et les négociateurs détermine les modalités selon lesquelles ces derniers se voient remettre par l’employeur les informations nécessaires à la négociation.

c. Modalités de dépôt des accords

L’article L. 2232-29-1 subordonne l’entrée en application des accords d’entreprise ou d’établissement conclus dans les entreprises dépourvues de délégué syndical de moins de cinquante salariés à leur dépôt auprès de l’autorité administrative compétente, dans des conditions prévues par voie réglementaire.

En pratique, cette obligation de dépôt vaut déjà pour l’ensemble des accords collectifs d’entreprise ou d’établissement, conformément à l’article L. 2231-6 du code du travail, qui dispose que « les conventions et accords font l’objet d’un dépôt dans des conditions déterminées par voie réglementaire ». En l’espèce, les règles applicables aux accords d’entreprise sont fixées par l’article D. 2231-4 du code du travail, qui dispose que « les conventions et accords d’entreprise ou d’établissement sont déposés auprès de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi ».

B. CRÉATION D’UN OBSERVATOIRE POUR ENCOURAGER LE DIALOGUE SOCIAL ET LA NÉGOCIATION COLLECTIVE DANS LES ENTREPRISES DE MOINS DE CINQUANTE SALARIÉS

Afin de soutenir les petites entreprises dans leur effort de développement du dialogue social et de la négociation collective, l’article 9 de l’ordonnance n° 2017-1385 crée un Observatoire d’analyse et d’appui au dialogue social, au sein d’un nouveau chapitre IV bis du titre III du livre II de la deuxième partie du code du travail.

Cet observatoire est installé dans chaque département, « par décision de l’autorité administrative compétente » (article L. 2234-4).

La composition de l’observatoire est dite tripartite, puisqu’il réunit, selon l’article L. 2234-5 :

− des membres salariés ayant leur activité dans la région, désignés par les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau du département ;

− des membres employeurs ayant leur activité dans la région, désignés par les organisations professionnelles d’employeurs représentatives au niveau national interprofessionnel et multiprofessionnel ;

− de représentants de l’autorité administrative dans le département.

Selon les informations transmises au rapporteur, des expériences de terrain ayant inspiré l’observatoire ont démontré que ce caractère tripartite – et non paritaire – était déterminant dans le succès de sa mission.

Chaque organisation syndicale ou d’employeurs répondant au critère de représentativité dans le département dispose d’un siège au sein de l’Observatoire. Ce dernier est présidé successivement par une organisation syndicale de salariés et une organisation professionnelle d’employeurs « remplissant la condition d’activité réelle ».

L’observatoire est chargé de favoriser la négociation collective parmi les entreprises de moins de cinquante salariés du département. À cette fin, l’article L. 2234-6 précise que l’observatoire :

− est tenu d’établir un bilan annuel du dialogue social dans le département : il semble aller de soi que ce bilan ne portera que sur les entreprises relevant du ressort de l’observatoire, c’est-à-dire les entreprises de moins de cinquante salariés ;

− peut être saisi par les organisations syndicales de salariés les organisations professionnelles d’employeurs de « toutes difficultés rencontrées dans le cadre d’une négociation » ;

− apporte son concours et son expertise juridique « aux entreprises de son ressort », dans le domaine du droit social.

Les modalités de mise en place de l’observatoire seront précisées par décret en Conseil d’État.

Il convient de préciser que l’observatoire a un champ d’application différent de celui des commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI), instituées par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi et mises en place depuis le 1er juillet 2017. L’objectif de l’observatoire étant en effet de favoriser les négociations au plus près du terrain, ses membres sont tenus d’exercer une activité professionnelle dans la région. De plus, ces derniers interviennent auprès des entreprises du département, niveau pour lequel les organisations sont en mesure d’apporter des solutions concrètes aux difficultés rencontrées par les entreprises de leur ressort.

Compte tenu de l’ensemble des avancées proposées par l’ordonnance pour encourager le dialogue social à tous les niveaux de négociation, le rapporteur tient à saluer la création de ces observatoires, qui pourront être d’une aide précieuse pour accompagner les négociations dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

C. ACCORD MAJORITAIRE ET RECOURS À LA CONSULTATION DES SALARIÉS

Compte tenu de la place croissante des accords d’entreprise, la loi du 8 août 2016 (17) a souhaité conférer une pleine légitimité aux normes conventionnelles issues de la négociation d’entreprise en introduisant deux nouveautés : la validation à la majorité des accords d’entreprise, dont la mise en place doit être réalisée progressivement et, à défaut, la possibilité de valider des accords minoritaires par référendum d’entreprise.

Les articles 10 et 11 de l’ordonnance n° 2017-1385 proposent d’aménager les règles applicables à ces deux dispositifs, en accélérant d’une part le calendrier de mise en place des accords majoritaires, et en étendant d’autre part les possibilités de recours au référendum d’entreprise.

1. L’accélération du calendrier de mise en place des accords majoritaires

En application de l’article L. 2232-12 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi 8 août 2016, les accords d’entreprise ou d’établissement doivent désormais être signés par l’employeur et par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise, de la délégation unique du personnel (DUP) ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.

Cette condition représente une avancée majeure par rapport à l’ancien dispositif, en vertu duquel, pour être valide, un accord d’entreprise devait à la fois être signé par l’employeur et par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles, et ne pas être frappé d’opposition majoritaire – c’est-à-dire qu’une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles ne devaient pas avoir manifesté leur opposition à l’accord.

L’accord majoritaire donne ainsi une légitimité incontestable aux accords négociés au sein de l’entreprise. Cependant, la loi du 8 août 2016 avait décalé l’entrée en vigueur des accords majoritaires au 1er septembre 2019, afin de permettre aux différentes parties prenantes de s’approprier le dispositif.

Néanmoins, pour adapter les modalités de validation des accords d’entreprise à la montée en puissance de la négociation d’entreprise proposée par le Gouvernement, le c) du 2° de l’article 1er de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 proposait de « modifier les modalités d’appréciation du caractère majoritaire des accords », notamment en aménageant, le cas échéant, « le calendrier et les modalités de généralisation de ce caractère majoritaire ».

L’article 11 de l’ordonnance n° 2017-1385 propose donc d’avancer de plus d’une année la date d’entrée en vigueur des accords majoritaires, au 1er mai 2018, en modifiant à cette fin l’article 21 de la loi du 8 août 2016.

Il convient de relever toutefois que, conformément à l’article 17 de la présente ordonnance, les règles de validation des accords définies à l’article L. 2232-12 du code du travail s’appliquent déjà aux accords collectifs portant sur la durée du travail, les repos et les congés et aux accords mentionnés à l’article L. 2 254-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’article 3 de cette même ordonnance. Ces règles de validation des accords s’appliqueront également aux accords relatifs à la rupture conventionnelle collective dès que les dispositions relatives à ces accords seront entrées en vigueur, comme le prévoit le III de l’article 40 de l’ordonnance n° 2017-1387 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail.

2. La possibilité de recourir à la consultation des salariés à défaut d’accord majoritaire étendue à l’employeur

a. L’extension du recours au référendum à l’employeur

Si la condition de majorité de 50 % n’est pas remplie, mais que l’accord a été signé à la fois par l’employeur et par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages aux dernières élections professionnelles, l’article L. 2232-12 du code du travail permet à une ou plusieurs de ces organisations de solliciter l’organisation d’une consultation des salariés. Cette dernière peut être demandée dans un délai d’un mois à compter de la signature du projet d’accord. Si, au terme de la consultation, le projet est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, il est alors considéré comme un accord valide.

Le référendum offre ainsi une « deuxième chance » à un accord qui n’aurait pas remporté l’adhésion majoritaire des organisations syndicales.

Pour encourager la conclusion d’accords au sein de l’entreprise, le b) de l’article 1er de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 autorisait le Gouvernement à prendre toute mesure visant à faciliter le recours à la consultation des salariés pour valider un accord, « à l’initiative d’un syndicat représentatif dans l’entreprise, de l’employeur ou sur leur proposition conjointe ».

L’article 10 de l’ordonnance n° 2017-1385 propose en conséquence d’étendre à l’employeur la possibilité de recourir à la consultation des salariés, alors que la loi du 8 août 2016 n’offrait cette faculté qu’aux organisations syndicales.

Le 1° du I de l’article 10 modifie en effet l’article L. 2232-12 afin de permettre à l’employeur de demander l’organisation de cette consultation. Néanmoins, deux garde-fous sont prévus :

− l’initiative de l’employeur ne pourra ainsi intervenir que dans un second temps, si les organisations syndicales n’ont pas souhaité demander l’organisation de la consultation, ou si elles ne l’ont pas fait dans le délai imparti d’un mois ;

− en outre, la consultation ne pourra être organisée si l’ensemble des organisations signataires de l’accord s’y opposent.

b. Les modalités de négociation du protocole organisant les modalités de la consultation des salariés

En cas d’organisation de la consultation des salariés, les modalités de cette dernière seront définies par un protocole spécifique conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections professionnelles, quel que soit le nombre de votants.

Ces modalités de négociation du protocole spécifique sont nouvelles : l’ancienne rédaction de l’article L. 2232-12 excluait en effet les organisations syndicales non signataires de la négociation du protocole et la réservait aux seules organisations signataires du projet d’accord. Or, dans une décision du 20 octobre 2017, le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition, considérant qu’« en prévoyant que seules les organisations syndicales qui ont signé un accord d’entreprise ou d’établissement et ont souhaité le soumettre à la consultation des salariés sont appelées à conclure le protocole fixant les modalités d’organisation de cette consultation, les dispositions contestées instituent une différence de traitement qui ne repose ni sur une différence de situation ni sur un motif d’intérêt général » (18). En étendant à l’ensemble des organisations représentant plus de 30 % des organisations syndicales représentatives, et non plus aux seules organisations signataires du projet d’accord, la nouvelle rédaction retenue par l’ordonnance n° 2017-1385 permet de contourner cet écueil.

Les autres règles applicables à la consultation des salariés sont inchangées. Il convient seulement de relever que le recours au référendum n’est pas absolu : plusieurs dispositions issues des ordonnances permettent en effet la validation d’un accord d’entreprise ou d’établissement par voie majoritaire, mais interdisent le recours au référendum en cas d’échec de la négociation : c’est le cas, par exemple, de l’accord fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts dans le cadre de la création du comité social et économique (art. L. 2313-2).

VII. ACCÉLÉRATION DE LA PROCÉDURE DE RESTRUCTURATION DES BRANCHES PROFESSIONNELLES

Alors qu’elles représentent un niveau incontournable de négociation collective et de dialogue social, les branches professionnelles sont encore très nombreuses dans le paysage conventionnel, et sont dotées de moyens d’action très hétérogènes.

Afin d’accélérer le mouvement de restructuration de ces branches d’ores et déjà engagé par la loi du 8 août 2016, le d) du 2° de l’article 1er de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 habilitait donc le Gouvernement à modifier la section 8 du chapitre Ier du titre VI du livre II de la deuxième partie du code du travail relative à la restructuration des branches professionnelles et l’article 25 de la loi du 8 août 2016 afin :

− d’une part, de préciser les moyens de restructuration à la disposition du ministre chargé du travail ;

− d’autre part, de réduire de trois ans à deux ans le délai dans lequel la restructuration des branches devra être effectuée.

Les branches professionnelles jouent un rôle clé en matière de négociation collective. C’est en effet à leur niveau que sont définies un ensemble de garanties minimales pour les salariés, notamment en matière de salaire minimum ou de prévoyance. Elles régulent également la concurrence entre les entreprises relevant de leur secteur d’activité.

Pour être à la hauteur de ces objectifs, les branches professionnelles doivent être en mesure d’élaborer des normes conventionnelles de qualité, facilement applicables par les entreprises de leur ressort. Pourtant, le paysage conventionnel actuel se caractérise encore par un grand nombre de branches, dont certaines ne disposent que de moyens limités et ont, de ce fait, une activité conventionnelle très réduite, voire inexistante.

Pour remédier à ce constat, l’article 25 de la loi du 8 août 2016 a défini une feuille de route de restructuration des branches professionnelles, qui se fixait pour objectif de réduire de 700 à 200 environ le nombre de branches professionnelles, dans un délai de trois ans à compter de la promulgation de ladite loi.

Au regard de l’ambition du Gouvernement de développer le dialogue social et la négociation collective à tous les niveaux, y compris au niveau des branches professionnelles, ce mouvement de restructuration doit impérativement être poursuivi. Mais compte tenu des enjeux attachés à la restructuration, ce mouvement doit également être accéléré, car seules des branches renforcées, bénéficiant de moyens d’action suffisants, seront en mesure de remplir leurs missions.

Le 1° de l’article 12 de l’ordonnance n° 2017-1385 propose donc, dans un premier temps, de préciser l’un des outils à la disposition du ministre chargé du travail (cf. encadré ci-après) pour procéder à la restructuration, en indiquant que le ministre peut engager une procédure de fusion du champ d’application des conventions collectives d’une branche avec celui d’une branche de rattachement présentant des conditions sociales et économiques analogues dès lors que la branche « compte moins de 5 000 salariés ». La rédaction antérieure, moins précise, autorisait cette fusion lorsque la branche était « caractérisée par la faiblesse des effectifs salariés ».

Les outils de la restructuration des branches professionnelles mis à la disposition du ministre chargé du travail

(Définis par la section 8 du chapitre Ier du titre VI du livre II de la deuxième partie du code du travail et précisés par le décret n° 2016-1540 du 15 novembre 2016)

● Procédure de fusion : le ministre chargé du travail peut, « eu égard à l’intérêt général attaché à la restructuration des branches professionnelles », engager une procédure de fusion du champ d’application des conventions collectives d’une branche avec celui d’une branche de rattachement présentant des conditions sociales et économiques analogues :

− lorsque la branche est caractérisée par la faiblesse des effectifs salariés ;

− lorsqu’elle n’a pas négocié au cours des trois dernières années sur plusieurs thèmes relevant de la négociation obligatoire (salaires, classifications…) ;

− lorsque la branche a un champ d’application uniquement régional ou local ;

− lorsque moins de 5 % des entreprises de la branche adhèrent à une organisation professionnelle représentative d’employeurs ;

− lorsque la branche n’a pas mis en place ou réuni la commission paritaire permanente de négociation et d’interprétation mentionnée à l’article L. 2232-9 (ce critère entre en vigueur au 1er janvier 2019).

● Procédure d’élargissement : le ministre peut également élargir le champ d’application géographique ou professionnel d’une convention collective, afin d’intégrer un secteur territorial ou professionnel non couvert par une convention collective

● Procédure d’extension : le ministre peut refuser l’extension d’une convention collective, eu égard à l’intérêt général de restructuration des branches professionnelles.

● Refus d’arrêter la liste des partenaires sociaux : le ministre peut enfin décider de ne pas arrêter la liste des organisations professionnelles d’employeurs et des organisations syndicales de salariés représentatives des branches présentant une ou plusieurs des caractéristiques ci-dessus mentionnées (faiblesse de l’activité conventionnelle ou des effectifs…).

Les 2° et 3° de l’article 12 modifient ensuite l’article 25 de la loi du 8 août 2016, afin de réduire de trois ans à deux ans, à compter de la publication de cette même loi, la durée pendant laquelle la restructuration des branches professionnelles devra être effectuée. La nouvelle échéance de la restructuration est donc le mois d’août 2018.

L’article 13 de la présente ordonnance pose une nouvelle obligation d’information à l’employeur : celui-ci doit en effet informer ses salariés sur l’existence du site de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte), reprenant les adresses des organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l’entreprise.

Cette disposition permet aux salariés de connaître précisément les coordonnées des organisations syndicales pouvant les accompagner dans les négociations, laissant à la Direccte la responsabilité d’actualiser ces données chaque année.

IX. ARTICLE 14 : SUPPRESSION DE LA COMMISSION DE REFONDATION DU CODE DU TRAVAIL

L’article 14 de l’ordonnance n° 2017-1385 relative au renforcement de la négociation collective tire les conséquences de la nouvelle architecture conventionnelle mise en place en supprimant les dispositions figurant dans la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 qui n’ont dès lors plus lieu d’être.

Il s’agit de l’abrogation :

– de l’article 1er de cette loi, relatif à la commission de refondation du code du travail, qui devait attribuer une place centrale à la négociation collective, en élargissant ses domaines de compétence et son champ d’action, dans le respect du domaine de la loi fixé par l’article 34 de la Constitution, en vertu duquel seule la loi peut fixer les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale. Dès lors que les présentes ordonnances procèdent à cette refondation dans les domaines dans lesquels il est pertinent de donner sa place à la négociation collective pour fixer les règles applicables, les travaux de cette commission n’ont plus lieu d’être ;

– des VI et VII de l’article 24 de cette même loi, qui soumettaient les branches à l’obligation de négocier, dans un délai de deux ans, sur l’ordre public conventionnel applicable dans leur secteur et en particulier sur les domaines dans lesquels la branche doit pouvoir disposer d’un monopole ou d’une primauté par rapport aux accords d’entreprise. L’absence d’engagement des négociations devenait ainsi un critère pris en compte par le ministre chargé du travail pour procéder à la fusion ou à la restructuration des branches. Enfin, ces dispositions prévoyaient la remise par les branches, avant le 31 décembre 2018, d’un rapport dressant le bilan de la négociation menée en leur sein sur l’ordre public conventionnel. L’ensemble de ces dispositions n’ont plus vocation à être maintenues dès lors que l’architecture globale de l’ordre public conventionnel est revue dans le cadre de la présente ordonnance.

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Article 2 [nouveau]
Modification de plusieurs dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective

Cet article résulte de l’adoption par la commission des affaires sociales de quatre amendements visant à modifier les dispositions du code du travail introduites par l’ordonnance n° 2017-1385 précitée.

Il s’agit en premier lieu d’un amendement du rapporteur (AS 225) venu préciser la définition de la convention d’entreprise, afin de s’assurer que les accords de groupe sont expressément couverts par cette catégorie.

La commission a ensuite adopté un amendement du rapporteur (AS 226) pour fixer à deux mois le délai imparti à l’employeur pour engager la procédure de licenciement du salarié après notification par ce dernier de son refus de se voir appliquer les stipulations d’un accord de compétitivité.

S’agissant de la périodicité des négociations collectives, de branche et d’entreprise, deux amendements du rapporteur ont été adoptés pour d’une part, clarifier le contenu des accords de méthode, afin de bien distinguer ce qui relève du contenu des négociations et ce qui relève de leur périodicité (AS 228), et d’autre part, pour aligner la durée maximale d’un accord de méthode sur la périodicité maximale des thèmes de négociation (AS 227).

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Compte rendu des débats sur les articles 1 et 2

Mme la présidente, Brigitte Bourguignon. Nous allons commencer par les amendements portant sur les titres des ordonnances et sur l’ordonnance n° 2017-1385.

Je vous rappelle que l’examen de l’article unique est réservé jusqu’à la fin des amendements portant article additionnel concernant cette ordonnance.

La commission est saisie des deux amendements identiques AS27 de M. Jean-Hugues Ratenon et AS71 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Cette ordonnance établit la règle de primauté de l’accord d’entreprise et réorganise la négociation des accords. La nouvelle architecture du code du travail en trois parties nous convient. Nous ne pensons pas que les accords d’entreprise induiront nécessairement une dégradation de la situation des salariés, nous faisons confiance aux partenaires sociaux. Donner plus de place à la négociation collective est un projet ancien, qui prospère de loi en loi, mais nous regrettons que vous n’attendiez pas les résultats de l’expérimentation prévue dans la loi El Khomri avant de procéder à la généralisation de cette nouvelle architecture.

Le conflit dans le secteur des transports routiers a montré qu’une période d’expérimentation pouvait être profitable. Les partenaires sociaux ont signé un protocole d’accord intégrant dans les salaires minimas hiérarchiques relevant de la primauté des accords de branche une série d’éléments de rémunération, et ce pour éviter que des entreprises dérogent à ces primes, comme le permet désormais l’ordonnance que nous examinons. C’est pourquoi nous vous proposons de laisser l’expérimentation votée par notre assemblée aller à son terme avant de légiférer de nouveau.

M. Adrien Quatennens. L’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 opère une inversion de la hiérarchie des normes. Il modifie la définition des accords collectifs de branche dans le code du travail en empêchant les partenaires sociaux de choisir des sujets autres que ceux définis par la loi, sur lesquels ces accords priment sur les accords d’entreprise.

Désormais, pour tous les sujets qui ne sont pas mentionnés explicitement dans le code du travail, l’accord d’entreprise primera sur l’accord de branche, même lorsqu’il est moins favorable aux salariés. Cela concerne des sujets comme les primes salariales, le niveau de prise en charge des arrêts maladie en plus des minima légaux, les congés exceptionnels pour événement familial, pour enfants malades ou maternité en plus des minima légaux.

Désormais, le code du travail autorise les entreprises d’un même secteur à s’engager dans une course au moins disant social, au dumping au sein d’une branche. Dans de nombreux secteurs, les salariés risquent de voir leurs salaires baisser, via notamment la suppression ou la baisse des primes. Nous considérons que la concurrence généralisée ouverte entre les salariés par cette inversion de la hiérarchie des normes est néfaste aux salariés comme à l’économie française. Nous proposons donc de rétablir la hiérarchie des normes entre les accords de branche et les accords d’entreprise telle qu’elle était définie par le code du travail avant la publication de l’ordonnance du 22 septembre.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur de la commission des affaires sociales. Avis défavorable. Nous avons avec M. Quatennens une opposition de fond sur les relations du travail : nous, nous plaçons la confiance au cœur du dialogue social. Nous ne partons pas du principe qu’il existerait un rapport de force dans l’entreprise, car nous pensons, au contraire, qu’il est possible de co-construire. Le niveau de proximité le plus adapté pour fixer de nombreuses règles est celui de l’entreprise : c’est le principe de subsidiarité. Mais l’ordonnance renforce aussi le rôle de la branche, et ce même grandement puisque treize domaines s’y trouvent maintenant.

Mme la ministre a répondu hier à certaines inquiétudes exprimées à l’instant par M. Vallaud. Sans prétendre qu’il existerait un parfait consensus entre nous, lui et moi souhaitons que les partenaires sociaux occupent les territoires de dialogue ouverts par ces ordonnances.

La commission rejette ces amendements.

La commission examine ensuite l’amendement AS225 du rapporteur.

M. le rapporteur. Il n’y a pas de doute quant au fait que les conventions d’entreprise couvrent aussi les accords de groupe, car l’article L. 2232-33 du code du travail, qui n’a pas été modifié par les ordonnances, prévoit bien que « l’ensemble des négociations prévues par le présent code au niveau des entreprises peuvent être engagées et conclues au niveau du groupe dans les mêmes conditions ». Néanmoins, dès lors que l’ordonnance se propose de donner une définition claire de la convention de branche et de la convention d’entreprise, il me semble utile que cette dernière précise bien qu’elle couvre aussi les accords de groupe.

Mme Muriel Pénicaud, ministre du travail. C’est une précision bienvenue. Les partenaires sociaux peuvent tout à fait décider que, sur certains sujets, le groupe soit le bon niveau pour négocier les normes internes.

La commission adopte cet amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS41 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 1er de l’ordonnance relative à la négociation collective prévoit de généraliser l’inversion de la hiérarchie des normes. La primauté de l’accord d’entreprise devient la règle et l’accord de branche conserve par exception treize domaines.

Ces dispositions ne renforcent aucunement le rôle de la branche, comme cela a pu être dit, et, lorsque la branche se voit élargir des champs de compétences, c’est au détriment de la loi d’ordre public. Pourtant, un amendement de notre groupe adopté au moment de la loi d’habilitation imposait que la nouvelle articulation des normes se fasse « dans le respect des dispositions d’ordre public ».

L’article remet donc en cause l’ensemble de l’édifice conventionnel construit depuis de nombreuses années, avec pour premier objectif d’abaisser le coût du travail. C’est le recul de la loi commune pour tous au profit du tout négociable, avec un droit du travail différent d’une entreprise à l’autre, ouvrant la voie au dumping social.

Pour ces raisons, nous demandons l’abrogation de ces dispositions et le rétablissement d’une véritable hiérarchie des normes, en vertu de laquelle une norme de niveau inférieur ne peut déroger à une norme supérieure.

M. le rapporteur. Cet amendement repose sur l’idée, fausse à mon sens, que l’ordonnance procède à l’inversion de la hiérarchie des normes. Lors des auditions, les juristes et enseignants – pour laisser à chacun son appréciation en ne parlant pas d’experts, même si la compétence est là – ont souligné qu’il n’y avait pas de telle inversion. J’ai repris quelques-uns de leurs arguments juridiques. Les accords collectifs continuent d’être soumis aux dispositions légales, et le principe de faveur reste clairement applicable. L’article L. 2251-1 qui l’énonce n’est pas modifié. C’est d’ailleurs pourquoi il ne nous a nullement semblé problématique, au stade de l’habilitation, d’adopter votre amendement qui rappelait que la nouvelle architecture conventionnelle devait se faire dans le respect des règles d’ordre public.

Il n’y a pas d’inversion de la hiérarchie des normes mais l’instauration d’une nouvelle architecture conventionnelle. Autrement dit, on ne modifie pas la loi mais l’ordre de priorité des normes conventionnelles, c’est-à-dire la manière dont s’appliquent les accords collectifs, en prévoyant que, par défaut, c’est l’accord d’entreprise qui prime, sauf pour des questions pour lesquelles il est plus pertinent et plus logique que ce soient les branches qui se saisissent.

Vous avez le droit de dire que vous êtes contre cette primauté de l’accord d’entreprise, et nous avons là un désaccord, mais, juridiquement, il n’y a pas d’inversion de la hiérarchie des normes.

La commission rejette cet amendement.

Puis elle est saisie de l’amendement AS180 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Jean-Hugues Ratenon. L’article 1er de l’ordonnance opère bien une inversion de la hiérarchie des normes, monsieur le rapporteur. Vous modifiez la définition des accords collectifs de branche dans le code du travail en ne donnant compétence aux branches que sur les sujets définis par la loi sur lesquels ils priment sur les accords d’entreprise. Désormais, pour tous les sujets qui ne sont pas mentionnés explicitement dans le code du travail, les accords d’entreprise primeront sur les accords de branche, même lorsqu’ils sont moins favorables aux salariés. Cela concerne des sujets comme les primes, le niveau de prise en charge des arrêts maladie en plus des minima légaux, les congés exceptionnels pour événement familial, pour enfants malades ou maternité en plus des minima légaux.

Le code du travail autorise ainsi les entreprises d’un même secteur à s’engager dans une course au moins disant social sur l’ensemble de ces sujets. Dans de nombreux secteurs, les salariés risquent une baisse de salaire, via notamment la suppression ou la baisse des primes. Nous considérons que la concurrence généralisée ouverte entre les salariés par l’inversion de la hiérarchie des normes est néfaste aux salariés et à l’économie française. Nous proposons donc de rétablir la hiérarchie des normes entre accords de branche et accords d’entreprise telle qu’elle était définie par le code du travail avant la publication de l’ordonnance du 22 septembre.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Votre amendement opère un retour au droit antérieur sur l’architecture conventionnelle.

Je l’ai déjà dit et je le répète : il n’y a pas d’inversion de la hiérarchie des normes. Les accords collectifs continuent à être soumis aux dispositions légales d’ordre public. Et il n’y a pas de remise en cause du principe de faveur, qui reste inchangé, à l’article L. 2251-1. Votre inquiétude n’est pas justifiée. Ce qui est modifié, c’est l’architecture conventionnelle : le rapport entre les différents niveaux de négociation, où en effet, et nous l’assumons pleinement, la primauté est donnée, autant que faire se peut, au niveau de l’entreprise, c’est-à-dire le niveau de proximité. Nous sommes convaincus qu’une norme négociée au plus près du terrain a plus de chances d’être adaptée aux situations spécifiques des entreprises et de leurs salariés, et que son degré d’acceptabilité est aussi plus élevé.

Les exemples que vous donnez sont inexacts. La prise en charge des arrêts maladie au-delà des minima légaux relève de la primauté de l’accord de branche : c’était déjà le cas avant et ce sera toujours le cas. Il s’agit des garanties complémentaires collectives mentionnées à l’article L. 912-1, qui concernent la couverture santé et prévoyance des salariés. Ne nous faisons pas peur avec ce qui n’existe pas.

S’agissant des congés pour événements familiaux, il n’y a pas non plus de changement par rapport au droit issu de la loi du 8 août 2016. Cette loi a effectivement donné la primauté à l’accord d’entreprise sur la fixation de l’ensemble des congés, mais dans le respect d’un plancher légal. C’est le fameux socle, que nous considérons indispensable. L’ordonnance ne modifie rien sur ce point.

M. Pierre Dharréville. Merci, monsieur le rapporteur, de reconnaître l’existence de désaccords entre nous.

La subtilité de votre raisonnement m’échappe sans doute car je ne saisis pas la différence entre une modification de l’ordre de priorité des normes conventionnelles, ce que nous appelons une inversion de la hiérarchie des normes, et une modification de l’architecture conventionnelle, car, au final, l’ordre des normes est bel et bien modifié. Il y a en outre écrêtement puisque vous renoncez à dégager des lignes communes, ce qui était l’objet de la loi. Si l’article L. 2251-1 n’est pas modifié, l’article L. 2253-1, qui prévoit la possibilité de déroger aux accords de branche s’il existe des garanties au moins équivalentes, l’est quant à lui.

La commission rejette cet amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS28 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Adrien Quatennens. Vous affirmez, monsieur le rapporteur, que l’ordonnance n’inverse pas la hiérarchie des normes, mais l’article 1er de l’ordonnance procède bien à une telle inversion car il affaiblit les protections des salariés par la loi pour les remplacer par d’hypothétiques accords collectifs. Par exemple, il supprime tout cadre légal à la durée et au renouvellement des contrats à durée déterminée et d’intérim, au recours aux contrats de chantier et à la durée et au renouvellement des périodes d’essai. Ce sont les branches qui fixeront toutes ces dispositions. Sachant qu’il existe quelque 700 branches dans notre pays, cela donnera potentiellement 700 règles différentes.

Confier à la négociation des dispositions aussi importantes nous paraît en totale contradiction avec les principes fondamentaux de l’ordre social français, fondés sur la protection universelle de la loi. Depuis 1982, la part des contrats précaires dans l’emploi a triplé. Aujourd’hui, 86 % des embauches se font en contrat à durée déterminée (CDD). Permettre aux branches d’augmenter le nombre de renouvellements maximums des contrats précaires ne fera qu’aggraver cette situation. La précarité de l’emploi empêche les salariés qui la subissent de se réaliser dans leur vie personnelle : trouver un logement, fonder une famille devient plus difficile lorsque la sécurité des revenus n’est pas assurée. Elle est également un problème pour la consommation populaire, principal moteur de l’activité française. Nous pensons donc qu’augmenter les possibilités pour les employeurs de recourir à des contrats précaires est contraire à l’intérêt général, c’est pourquoi nous proposons de supprimer ces dispositions de l’article L. 2253-1.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Votre amendement vise à supprimer la possibilité pour les branches de négocier en matière de CDD, d’intérim, de contrats de chantier, de renouvellement de périodes d’essai, plusieurs éléments que l’ordonnance a confiés à la négociation de branche. Nous avons voulu donner du champ à la démocratie sociale. Nos auditions nous ont rappelé que les représentants des organisations syndicales et patronales au niveau des branches sont des gens de bon niveau, informés, ayant la formation technique et socio-économique adéquate, et qui connaissent le contexte dans lequel évoluent les entreprises de leurs branches. Cela a donc du sens de concéder du terrain à la démocratie sociale dans la branche.

Il s’agit de dispositions, en tout cas pour les CDD et l’intérim, qui avaient auparavant un statut légal, qui étaient, autrement dit, d’ordre public, et que l’ordonnance a choisi d’ouvrir à la négociation de branche. Mais cela ne concerne évidemment pas toutes les mesures en matière de CDD et d’intérim puisque, je le rappelle, les motifs de recours à ce type de contrats restent d’ordre public. C’est le fameux socle que nous recherchons et qu’au fond vos propositions mettent également en valeur. L’ordonnance a simplement choisi de permettre aux branches de fixer à leur niveau, pour leurs secteurs d’activité, la durée et les conditions de renouvellement de ces contrats, ainsi que le délai de carence entre deux contrats successifs sur un même poste. Il est donc faux de dire que l’ensemble des règles relatives aux CDD et à l’intérim basculent dans le champ de la négociation.

En revanche, il a été jugé utile que certains éléments puissent effectivement relever de la marge de manœuvre des partenaires sociaux au niveau de la branche, et qu’ils puissent donc être négociés.

Un mot en réponse à M. Dharréville, qui m’a interpellé sur l’amendement précédent. La hiérarchie des normes est la hiérarchie entre la Constitution, la loi et les accords. Nous ne l’avons pas remise en cause. L’architecture conventionnelle dont je parle ne concerne que les accords collectifs et non le rapport entre la loi et l’accord.

M. Francis Vercamer. Ce n’est pas la hiérarchie des normes qui a été changée mais le principe de faveur, par lequel on peut déroger à un dispositif supérieur par un accord de niveau inférieur. Nous y sommes favorables car cela permettra aux entreprises de s’adapter localement. Il faut que le Gouvernement assume sa réforme.

M. Quatennens a parlé de 700 règles différentes. Une négociation a été engagée pour réduire le nombre de branches : je souhaite savoir où l’on est, car plus il y a de branches et plus il y a de dispositions différentes, et cela complique en effet beaucoup le droit du travail.

Mme la ministre. Je partage pleinement l’analyse du rapporteur. La question est de savoir si nous faisons confiance au dialogue social. Pour ma part, je lui fais entièrement confiance. Les organisations syndicales, nécessaires, sont en mesure de discuter avec leurs employeurs. Certains sujets sont plus pertinents au niveau de la branche, d’autres doivent être traités en proximité. Le dialogue, c’est la meilleure protection pour les salariés et les meilleures conditions de réussite pour les entreprises. Les ordonnances ne renforcent pas le pouvoir unilatéral de l’employeur. Le Gouvernement et le Parlement définissent un cadre pour que les acteurs s’en saisissent, car ce n’est pas nous qui allons régler tous les sujets du quotidien des entreprises.

M. Adrien Quatennens. Quand Bruno Le Maire a défendu dans l’hémicycle la trajectoire budgétaire de votre Gouvernement, nous avons compris qu’elle reposait sur la croyance. Il a dit en effet : « Nous croyons qu’en libérant le capital nous stimulerons les investissements qui créeront demain des emplois. » « Nous croyons… » ?! Eh bien, je ne pense pas, alors que notre pays compte neuf millions de pauvres, que le débat budgétaire puisse reposer sur la croyance.

De même, je ne pense pas, s’agissant des relations de travail, que nous puissions tout miser sur la confiance. Il faut des garanties. Or les mesures que vous prenez sont sans contrepartie pour l’emploi, comme dans le budget. Je ne prétends pas que le dialogue social ne fonctionnera nulle part, mais le législateur doit prévoir le cas des contrevenants. Si les dispositions budgétaires que vous prenez étaient fléchées vers l’investissement productif et l’économie réelle, nous pourrions en reparler, même si cela n’ôte rien au fait qu’il existe une disproportion importante dans le budget. Mais nous refusons les paris hasardeux.

M. Pierre Dharréville. M. Vercamer a raison en ce qui concerne la mise en cause du principe de faveur. Le mouvement d’inversion, amorcé auparavant, est amplifié par votre réforme et ses multiples inversions dans l’ordre des normes.

Discuter au sein des branches, cela s’est toujours fait et c’est parfois ces discussions qui ont fait évoluer la loi, mais dans le cadre d’une position en quelque sorte arbitrale, d’une intervention du pouvoir législatif. Vous proposez aujourd’hui un nouvel affaiblissement de ce pouvoir.

Il faudrait selon vous, madame la ministre, faire confiance à une sorte de loi naturelle, car c’est bien à cela que revient la suppression des normes législatives. C’est la négation de l’existence de rapports de force dans la société et dans les entreprises. Or, que vous le vouliez ou non, c’est au gré de ces rapports de force, que vont s’écrire les normes.

Quand nous avons auditionné les organisations syndicales de salariés, l’un des intervenants a indiqué que les entreprises vertueuses n’auront rien gagné par ces ordonnances. Je pense que cela devrait nous faire réfléchir.

Mme Monique Iborra. Une organisation syndicale majeure qui s’opposait à la loi El Khomri avec le même discours que celui de nos collègues, approuve aujourd’hui les propositions du Gouvernement, avec quelques réserves. Vous qui faites confiance aux organisations syndicales, vous devriez reconnaître avec celle-ci, qui accepte d’abandonner une certaine définition de la hiérarchie des normes, qu’un progrès a été accompli.

Il ne s’agit pas d’un ordre naturel. Les salariés ont le droit de négocier, de dire ce qu’ils veulent dans leur exercice professionnel. Il faut vivre avec son temps. La législation ne se construit pas sur des principes idéologiques intangibles mais sur la réalité de tous les jours, y compris dans les entreprises.

La commission rejette cet amendement.

Elle est saisie ensuite de l’amendement AS29 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Jean-Hugues Ratenon. L’extension des accords collectifs de branche permet que l’ensemble des salariés d’un secteur soient couverts et protégés par un accord de branche même si leur employeur n’est pas adhérent à une organisation patronale signataire de l’accord. L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective propose de conditionner l’extension des accords à la création de dispositions spécifiques pour les petites entreprises. Ce faisant, elle permet que des dispositions moins favorables aux salariés des petites entreprises soient intégrées à l’intérieur même des accords de branche. Ces ordonnances créent de fait des salariés de seconde zone : ceux des petites entreprises qui auront moins de droits que les autres. Nous nous opposons à cette logique et proposons donc de supprimer les articles du code du travail qui autorisent cette situation indigne.

M. le rapporteur. Je crois qu’il y a un malentendu quant à l’objectif et à la portée des dispositions que vous souhaitez voir supprimer. En effet, il ne s’agit pas, ici, de faire des salariés des TPE des salariés de seconde zone, au contraire. Je crois avoir bien souligné, hier, que le texte visait à favoriser les TPE et les PME. Or, favoriser ces entreprises, c’est favoriser, non pas les employeurs, mais l’entité, qui comprend les salariés et l’employeur. Peut-être est-ce cette conception de l’entreprise qui nous distingue.

Jusqu’à présent, il n’était pas possible de conclure des accords d’entreprise dans les TPE et PME car elles n’avaient pas la possibilité d’engager un dialogue social. Certes, celui-ci existait déjà, mais nous proposons de l’organiser, de le formaliser et de lui donner une certaine consistance. Actuellement, les accords de branche prennent insuffisamment en compte les spécificités de ces entreprises, qui ont pourtant particulièrement besoin d’être couvertes par les garanties et les normes définies au niveau de la branche, en raison de leurs difficultés à édicter leurs propres règles. De fait, on l’a évoqué dans le cadre des travaux préparatoires, les représentants de salariés issus des TPE sont peu nombreux au niveau des branches, voire absents. Les ordonnances vont leur donner la possibilité d’y être présents, pourvu que les organisations syndicales cherchent à fédérer dans ce nouveau territoire.

L’article 2 de l’ordonnance a ainsi pour principal objet d’obliger les branches à mieux réfléchir à la manière dont les règles qu’elles édictent ont ou non un sens, soulèvent ou non des difficultés pour les TPE. En tout cas, je le redis, cette disposition, loin d’être anti-salariés des TPE, doit leur permettre d’être pris en compte dans leur spécificité. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine les amendements identiques AS31 de M. Jean-Hugues Ratenon et AS42 de M. Pierre Dharréville.

M. Adrien Quatennens. Les accords de préservation ou de développement de l’emploi (APDE), introduits dans le code du travail par la loi du 8 août 2016, permettent d’ores et déjà à des entreprises de déroger aux dispositions légales qui régissent l’organisation du temps de travail des salariés, sans même devoir le justifier par l’existence de difficultés économiques. Or, l’ordonnance va plus loin, puisqu’elle permet que, par ces accords, soit diminuée la rémunération mensuelle des salariés. Concrètement, en effet, l’article L. 2254-2 du code du travail tel que modifié par l’ordonnance permettrait à des entreprises de baisser les salaires sans qu’aucune raison réelle et objective ne soit invoquée pour justifier cette baisse. Les salariés seront sans doute heureux d’apprendre qu’une fois que ces ordonnances s’appliqueront, leur salaire pourra diminuer selon le bon vouloir de celui qui fixe le cadre et les conditions de la discussion, c’est-à-dire l’employeur. À ce propos, nous ne prétendons pas que le dialogue social n’existe pas, mais pour votre part, vous en faites la promotion en niant le rapport de force et le lien de subordination qui caractérise les rapports sociaux.

Cette logique dangereuse va accélérer la course aux bas salaires et au dumping social, dumping que nous voulons combattre au niveau européen et que vous réintroduisez au niveau national et au sein même des branches. Sous le couvert de la lutte contre le chômage de masse, vous organisez la précarité généralisée. Ce faisant, vous allez mettre en difficulté les entreprises françaises, dont la croissance repose principalement sur la demande intérieure, sur la consommation des ménages, donc sur les salaires. Nous nous opposons à cette logique ; c’est pourquoi nous voulons supprimer cette disposition.

M. Pierre Dharréville. Le nouvel article L. 2254-2 du code du travail tel qu’issu de l’ordonnance relative à la négociation collective prévoit d’harmoniser le régime des accords d’entreprise primant sur le contrat de travail, à savoir les accords de réduction du temps de travail, de mobilité interne, de maintien dans l’emploi et de préservation ou de développement de l’emploi. Les stipulations de ces accords se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles des contrats de travail. Ce faisant, cette disposition instaure la primauté de l’accord collectif sur le contrat de travail et crée les conditions d’un possible chantage à l’emploi. En effet, le salarié qui refuserait ces stipulations serait licencié pour un motif spécifique, qui constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement et le prive du bénéfice des règles plus protectrices du licenciement économique.

Le présent amendement vise donc à abroger ces dispositions ainsi que les accords de préservation ou de développement de l’emploi instaurés par la loi El Khomri.

M. le rapporteur. L’article 3 de l’ordonnance a créé un régime unique pour les accords de compétitivité, là où coexistaient auparavant des régimes très différents quant à leur contenu, à la procédure de conclusion et aux conséquences du refus du salarié de se voir appliquer l’accord. Il me semble qu’il s’agit là d’une clarification nécessaire et bienvenue. Les accords de maintien de l’emploi étaient, de toute façon, très peu utilisés, en raison des contraintes qui avaient été fixées lors de leur création. Le fait que des dispositifs créés par la loi soient peu ou pas utilisés est bien la démonstration qu’il faut laisser intervenir les acteurs directement concernés. Il est donc assez souhaitable qu’ils soient fusionnés avec les accords de préservation ou de développement de l’emploi. D’autres types d’accords collectifs ont un impact sur la rémunération et la durée du travail des salariés, tels que les accords de réduction et d’aménagement de la durée du travail et les accords de mobilité interne. Le choix a donc été fait de proposer un cadre harmonisé répondant pleinement au souci de lisibilité, qui est l’un des maîtres mots de ces ordonnances. Avis défavorable.

La commission rejette les amendements identiques.

Elle est ensuite saisie de l’amendement AS10 de M. Stéphane Viry.

M. Stéphane Viry. L’article 3 de l’ordonnance n° 2017-1385 fusionne les accords de préservation ou de développement de l’emploi, de maintien dans l’emploi, de réduction du temps de travail et de mobilité interne, au profit d’un nouveau type d’accord destiné à « répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi ». Il s’agit d’une harmonisation bienvenue des différents accords pouvant primer sur le contrat de travail.

Lorsque l’accord est de nature défensive ou offensive, il convient de préciser qu’il doit être à durée déterminée. En revanche, s’il s’agit d’un accord s’inscrivant dans la continuité des accords de réduction ou de modulation du temps de travail et qu’il a donc vocation à s’appliquer de manière pérenne, il pourra être conclu pour une durée indéterminée. Si l’on comprend la visée minimaliste du dispositif d’harmonisation, il est toutefois important que cet accord précise les modalités de son application dans le temps en dehors de son préambule et de ses objectifs.

M. le rapporteur. Votre amendement comporte deux modifications du nouveau régime unique des accords de compétitivité. Tout d’abord, il vise à rendre obligatoires les items relatifs à son contenu, qui sont facultatifs aux termes du texte issu de l’ordonnance. Ensuite, il impose, s’il s’agit d’un APDE, que l’accord précise la durée de son application.

Sur le premier point, mon avis est défavorable, car ce régime unique recouvre des types d’accords très différents, qui vont des accords de préservation et de développement de l’emploi à des accords de modulation de la durée du travail, dans lesquels, par exemple, il n’a jamais été obligatoire de prévoir des mesures de conciliation de la vie professionnelle et de la vie personnelle des salariés ou des efforts proportionnés des mandataires sociaux, mesures qui n’auraient pas de sens dans de tels accords. C’est pourquoi le choix a été fait de prévoir un contenu facultatif. En revanche, dans le cadre d’un APDE, les organisations syndicales auront évidemment tout intérêt à demander que l’accord prévoie des efforts proportionnés des mandataires sociaux ou des mesures de conciliation de la vie personnelle et de la vie professionnelle, mais autant faire confiance au dialogue social.

Sur le second point, il serait logique qu’un APDE ait une durée limitée et que celle-ci soit précisée dans l’accord. Mais cela relève, là aussi, de la responsabilité des partenaires sociaux. Je vous propose donc de les laisser faire car, à chaque fois que nous reprenons la main, nous limitons la démocratie sociale dont nous souhaitons le développement.

M. Stéphane Viry. Je maintiens l’amendement. Il me paraît très important de définir une durée dans la loi, car le dispositif, très ouvert, léger et flexible, permet des baisses de rémunération, des mobilités et des changements du rythme de travail, qui sont des modalités substantielles du contrat de travail. Or, en l’état actuel du texte, rien n’oblige l’employeur à faire cesser l’application de l’accord. Même si nous faisons, par principe, confiance à l’entreprise, il convient de prévoir une limitation dans le temps, en contrepartie de la liberté que nous lui offrons.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS147 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. Il existe actuellement quatre régimes d’accord différents, qui obéissent à quatre procédures différentes correspondant à autant de motifs de licenciement différents et de modalités d’accompagnement différentes des salariés. L’article proposé tend à harmoniser et à simplifier ces régimes. Si le salarié refuse l’accord, il commet une faute et peut être sanctionné par un licenciement. Il dispose d’un délai d’un mois pour refuser l’accord. Ce délai nouveau ne nous semble pas opportun, car il ne dépend pas de la nature de l’accord. Nous proposons donc sa suppression.

M. le rapporteur. Autant je considère qu’il est nécessaire d’encadrer les délais relatifs à la rupture du contrat à l’issue de la conclusion d’un accord de compétitivité – c’est d’ailleurs pourquoi j’ai moi-même déposé un amendement visant à encadrer le délai dans lequel l’employeur pourra engager une procédure de licenciement à l’encontre du salarié qui a refusé l’application de l’accord –, autant je ne peux vous suivre lorsque vous proposez de supprimer le délai imparti au salarié pour refuser l’application de l’accord. Cela ne me semble pas avoir de sens. Un accord est conclu dans l’entreprise : il a un impact sur la rémunération, la durée du travail, la mobilité des salariés, qui peuvent le refuser. Le fait qu’il soit nécessaire d’obtenir l’acceptation du salarié pour poursuivre la relation de travail revient à considérer, à juste titre, que l’accord collectif en question constitue une modification substantielle de son contrat et qu’elle doit donc être acceptée par le salarié. Considérer que le salarié n’a pas à se prononcer ou qu’il n’est pas soumis à un délai reviendrait à estimer que l’accord n’emporte pas de conséquences sur son contrat de travail, ce qui est faux. Sur le fond, me semble-t-il, nous nous rejoignons. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS148 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. L’ordonnance est très floue lorsqu’elle prévoit que le salarié a un mois pour faire connaître son refus par écrit à compter de la date à laquelle l’employeur « a communiqué dans l’entreprise sur l’existence et le contenu de cet accord ». On comprend en effet, à la lecture de cette disposition, que l’information sur l’existence et le contenu de l’accord peut être faite collectivement et par tout moyen. L’absence de délai de communication risque d’être un nid à contentieux. En cohérence avec l’amendement précédent et parce que cette rédaction est source de conflits, nous proposons donc la suppression de la communication par l’entreprise.

M. le rapporteur. Vous proposez de supprimer le point de départ du délai d’un mois imparti au salarié pour faire connaître son refus. Le texte de l’ordonnance prévoit que ce délai court « à compter de la date à laquelle l’employeur a communiqué dans l’entreprise sur l’existence et le contenu de l’accord. » Je vous accorde que ce délai est trop flou. En effet, on ne sait pas très bien à quoi renvoie l’idée de « communiquer sur », l’expression ne me paraissant pas, du reste, très correcte d’un point de vue syntaxique. Toutefois, je suis très opposé à l’idée de supprimer tout renvoi au point de départ du délai, qu’il me semble au contraire important de préciser. Je vous suggère donc de retirer votre amendement.

Mme la ministre. Je crois en effet que nous pouvons préciser la rédaction du texte sur ce point sans en modifier le fond. Je vous propose de le faire dans le cadre de la sixième ordonnance, qui vise à corriger un certain nombre d’erreurs de forme, et donc de retirer l’amendement.

M. Boris Vallaud. Nous notons avec satisfaction que vous partagez notre inquiétude quant au flou de la rédaction. Si un autre amendement est déposé, nous retirerons le nôtre. À défaut, nous le maintiendrons.

M. le rapporteur. Si l’amendement est maintenu, j’émets un avis défavorable ; Mme la ministre a indiqué la manière dont elle entendait traiter le problème.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements AS226 du rapporteur et AS11 de M. Stéphane Viry.

M. le rapporteur. La rédaction issue de l’ordonnance ne donne aucune précision quant au délai imparti à l’employeur pour engager une procédure de licenciement du salarié qui a refusé l’application d’un accord de compétitivité. Il lui serait donc théoriquement possible de procéder à ce licenciement au bout de deux ans, ce qui ne me semble pas souhaitable et ne correspond pas à l’objectif du texte. Au demeurant, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur les accords de préservation et de développement de l’emploi dans leur rédaction issue de la loi du 8 août 2016, le Conseil constitutionnel a rendu, le 20 octobre dernier, une décision qui impose au législateur de fixer un délai raisonnable après le refus du salarié, au-delà duquel il n’est plus possible de procéder au licenciement. Cet amendement tend donc à fixer à deux mois, à compter de la notification du refus du salarié de se voir appliquer l’accord de compétitivité, le délai imparti à l’employeur pour engager la procédure de licenciement.

M. Stéphane Viry. L’amendement de M. le rapporteur va dans le même sens que notre amendement AS11, qui vise, quant à lui, à fixer la durée de ce délai à six mois. Certes, il faut faire confiance au dialogue social, mais un délai de deux mois me paraît tout de même un peu court pour laisser aux parties le temps de discuter et, le cas échéant, de trouver une solution. Il est vrai néanmoins qu’un délai bref permet une clarification rapide. Je suis, je l’avoue, partagé. Je vous laisse donc le bénéfice du doute, monsieur le rapporteur, et je me rallie à votre amendement.

L’amendement AS11 est retiré.

Mme la ministre. Je suis favorable à l’amendement du rapporteur, qui prend en compte la décision du Conseil constitutionnel du 20 octobre 2017, dans laquelle celui-ci a admis la conformité à la Constitution des dispositions antérieures aux ordonnances relatives aux accords de préservation et de développement de l’emploi, à la seule réserve qu’un licenciement ne saurait intervenir au-delà d’un délai raisonnable après l’expression du refus du salarié des modifications de son contrat de travail résultant de l’accord, sans méconnaître le droit à l’emploi. L’amendement AS226 a pour objet d’établir un tel délai, fixé à deux mois à compter de la notification du refus du salarié. Ce délai fixe une borne pertinente au-delà de laquelle le licenciement du salarié ne pourra plus être engagé, et il laisse le temps à l’employeur de disposer de l’ensemble des décisions de refus notifiées par les salariés dont le contrat est modifié, ce qui lui permettra d’apprécier le volume global de refus et d’engager, le cas échéant, des procédures de licenciement s’il estime que c’est approprié.

La commission adopte l’amendement AS226.

Elle est ensuite saisie de l’amendement AS149 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. L’employeur peut engager une procédure de licenciement à l’encontre du salarié qui refuse de se voir appliquer l’accord. Dès lors, la question qui se pose est celle de savoir quel sera le motif de ce licenciement : personnel, économique ou sui generis. Dans le texte, les règles relatives à l’entretien préalable, à la notification du licenciement ou à la présence d’un conseiller chargé d’assister le salarié lors de l’entretien préalable sont identiques à celles applicables au licenciement pour motif personnel. En matière d’accompagnement, le salarié conserve son droit à l’indemnité de licenciement et à l’indemnisation chômage ; en outre, l’employeur doit abonder le compte personnel de formation (CPF) du salarié licencié. Nous saluons cette dernière mesure, même si nous souhaiterions connaître, madame la ministre, le contenu du projet de décret qui doit fixer le nombre d’heures dont sera abondé le CPF.

Par cet amendement, nous souhaitons rappeler notre attachement au motif sui generis du licenciement, qui emporte les mêmes conséquences qu’un licenciement pour motif économique, et au parcours d’accompagnement personnalisé du salarié. En effet, il n’est aucunement fait référence à un parcours spécifique du type de celui qui est prévu dans le cadre d’un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) et vous appliquez des mesures relevant du licenciement pour motif personnel à des points aussi importants que l’entretien préalable. C’est pourquoi nous proposons de rétablir le motif sui generis, ainsi que l’accompagnement spécifique.

M. le rapporteur. Outre qu’il représente un certain coût, votre amendement tend à étendre à tout accord de compétitivité le dispositif du parcours d’accompagnement personnalisé, créé dans le cadre des APDE par la loi du 8 août 2016. Ce dispositif spécifique, financé en partie par l’employeur et pour le reste par Pôle emploi, qui mêle périodes d’immersion et périodes de formation, était approprié dans le cadre des APDE, mais il n’a pas de raison d’être dans le cadre d’un type d’accord qui peut recouvrir des réalités très différentes, en l’occurrence des accords de modulation de la durée du travail ou de réduction du temps de travail. Avis défavorable, donc.

Mme la ministre. L’accord majoritaire est légitime pour définir les normes collectives. Que se passe-t-il pour le salarié qui décide néanmoins de refuser l’application de cet accord ? Trois éléments ne changent pas : les garanties de procédure, notamment l’entretien préalable, pour lequel il peut être assisté s’il le souhaite, l’indemnisation et l’accompagnement personnalisé par Pôle emploi. Nous y ajoutons l’abondement du CPF à hauteur de 100 heures, afin de contribuer au reclassement rapide du salarié. Avis défavorable.

M. Boris Vallaud. Je ne voudrais pas que l’on croie, après votre réponse, madame la ministre, que ce dispositif marque un progrès, puisque l’accompagnement spécifique de type CSP disparaît. C’est donc un recul pour les salariés.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS150 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. La possibilité de conclure de tels accords doit s’accompagner d’un droit à l’expertise, quelle que soit la taille de l’entreprise. Or, ce droit jusqu’alors inscrit dans la loi pour les accords de préservation et de développement de l’emploi et financé par l’employeur, n’est plus garanti. Cet amendement propose donc de le rétablir.

M. le rapporteur. Cet amendement vise à offrir aux institutions représentatives du personnel la possibilité de réaliser une expertise et de mandater à cette fin un expert-comptable, dans le cadre de la négociation d’un accord de compétitivité. Outre qu’il renvoie au comité d’entreprise – lequel, je le rappelle, a vocation à être absorbé dans le comité social et économique (CSE), que nous aborderons au moment du débat sur la deuxième ordonnance –, votre amendement est satisfait, puisque l’article L. 2315-92, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, dispose bien que le CSE peut décider de recourir à un expert-comptable de son choix « pour préparer les négociations prévues [notamment à] l’article L. 2254-2 », autrement dit sur un accord de compétitivité. Je vous suggère donc de retirer cet amendement.

M. Boris Vallaud. Je le maintiens.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS43 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 4 de l’ordonnance relative à la négociation collective crée une présomption de légalité, de sorte qu’il appartiendra à celui qui conteste la validité d’un accord de prouver le contraire. L’action en nullité de tout ou partie d’une convention ou d’un accord devrait désormais être engagée, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de deux mois à compter de sa notification aux syndicats non signataires ou, pour les salariés, de sa publication. Combinées à l’inversion de la hiérarchie des normes, ces dispositions sont très dangereuses. Un accord d’entreprise potentiellement illégal ou moins-disant socialement disposerait en effet de la même force juridique qu’une loi. C’est pourquoi nous demandons l’abrogation d cette disposition.

M. le rapporteur. Cette mesure a principalement pour objet de sécuriser les accords collectifs, dans l’intérêt de tous, me semble-t-il, y compris des organisations syndicales et des salariés. Tout d’abord, le texte ne prévoit pas de présomption de légalité des accords collectifs, et pour cause : une telle présomption serait juridiquement intenable. C’est une option qui n’a pas été retenue par le Gouvernement, qui a préféré simplement rappeler que la charge de la preuve repose sur le demandeur ; cette règle fondamentale du droit civil n’est pas nouvelle en droit du travail.

La fixation d’un délai de deux mois pour toute action en nullité d’un accord collectif – au lieu du délai antérieur de cinq ans, qui constitue le délai de prescription de droit commun en matière civile tel qu’il est prévu à l’article 2224 du code civil – ne concerne bien, je le rappelle, que l’action en nullité. Elle ne vise pas à empêcher ou à restreindre dans le temps la contestation de la légalité d’un accord, qui peut être soulevée à tout moment par un salarié à l’occasion d’un litige individuel, s’il estime que la clause d’un accord qui lui est appliqué n’est pas légale.

Il ne s’agit donc pas de créer une sorte d’immunité des accords collectifs mais simplement de les sécuriser en limitant les délais de recours en nullité une fois que les parties ont eu connaissance de l’accord publié. Si celui-ci pose un problème, le délai de deux mois me paraît largement suffisant. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle est ensuite saisie de l’amendement AS151 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Cet article instaure une présomption simple de légalité des accords collectifs, en précisant qu’il appartient à celui qui conteste la légalité d’un accord d’apporter la preuve que celui-ci n’est pas conforme à la loi. Cette présomption simple ne nous paraît pas une bonne chose, dès lors que la base de données nationale rendant publics les conventions et accords de branche, de groupe, interentreprises, d’entreprise et d’établissement prévue par la loi de 2016 n’existe toujours pas.

M. le rapporteur. Une fois de plus, le texte ne prévoit pas de présomption de légalité des accords collectifs, qui serait, je le répète, juridiquement intenable. C’est une option qui n’a pas été retenue pour le Gouvernement, qui a préféré rappeler que la charge de la preuve repose sur le demandeur. Il s’agit d’une règle fondamentale du droit civil, qui n’est donc pas nouvelle en droit du travail. Défavorable.

M. Boris Vallaud. Madame la ministre, pouvez-vous nous indiquer quand la base de données nationale verra le jour ?

Mme la ministre. La semaine prochaine, monsieur Vallaud. Je me suis engagée ; ce sera donc fait.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS152 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. L’accord collectif n’est pas une zone de non-droit et le droit au recours contentieux doit rester ouvert à toute personne ou organisation intéressée. Or, le délai de deux mois qui encadre dans le temps les conditions de recours contre les accords collectifs nous semble trop court. Cette disposition reprend une préconisation du rapport Combrexelle, qui propose de s’inspirer, en la matière, des règles applicables au contentieux des actes réglementaires. Toutefois, un acte réglementaire peut toujours être contesté par voie d’exception. Or, le texte est muet sur ce point. Peut-être est-ce implicite. Dans ce cas, un ajout serait utile pour dissiper cette ambiguïté. Pouvez-vous nous éclairer, madame la ministre ?

Par ailleurs, il est toujours possible de demander l’abrogation d’un texte réglementaire devenu illégal. Or, en l’espèce, rien n’est prévu. C’est pourtant nécessaire car un accord n’a pas un auteur unique, et la demande d’abrogation ne fait pas naître de décision implicite de rejet.

M. le rapporteur. Je vais remplir mon office de rapporteur, et Mme la ministre complétera ma réponse, si elle le souhaite. Je dois dire, chère collègue, que votre question ressemble fortement à celle qui a été posée par Pierre Dharréville, de sorte que vous connaissez certainement déjà les éléments de réponse que je vais vous apporter. Peut-être est-ce la raison qui vous a conduit à solliciter Mme la ministre.

La fixation d’un délai de deux mois pour toute action en nullité d’un accord collectif – au lieu du délai antérieur, qui était de cinq ans et qui constitue le délai de prescription de droit commun en matière civile – ne concerne bien, je le rappelle, que l’action en nullité. Elle ne vise pas à empêcher ou restreindre dans le temps la contestation de la légalité d’un accord, qui peut être soulevée à tout moment par un salarié à l’occasion d’un litige individuel, s’il estime qu’une clause d’un accord qui lui est appliquée n’est pas légale.

Il ne s’agit donc pas de créer une sorte d’immunité des accords collectifs, mais simplement de les sécuriser en limitant les délais de recours en nullité. C’est pourquoi le délai de deux mois me paraît suffisant.

Mme la ministre. Je vais confirmer ce que le rapporteur a parfaitement expliqué à deux reprises. Les organisations non signataires peuvent contester l’accord, sur la procédure ou sur le fond, pendant deux mois. Mais cela n’obère en rien la possibilité pour les salariés d’introduire une action en exception d’illégalité sans restriction de durée en ce qui concerne l’application de l’accord à leur propre cas.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS181 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Adrien Quatennens. L’ordonnance fixe un délai de deux mois pendant lequel une partie prenante peut contester la légalité d’un accord collectif. Vous rendez-vous compte de la difficulté d’intenter un recours contre des accords de ce type, qui font des dizaines de pages et qui multiplient les renvois à d’autres accords, à d’autres codes, à d’autres usages… Avec une telle disposition, on peut se demander si, comme vous l’affirmez à longueur de temps, vous voulez vraiment renforcer la démocratie sociale et le dialogue social, ou si vous voulez plutôt réserver l’accès à la justice à ceux qui ont les moyens de payer les conseils de spécialistes.

Ce délai, manifestement beaucoup trop court, va annihiler toute possibilité de contester un accord et pénaliser en priorité les salariés les moins organisés, mais aussi les petits employeurs, qui ne disposent pas toujours d’une expertise juridique. Parce que ce délai va à l’encontre du principe d’accès universel à la justice, nous proposons de substituer deux ans à deux mois.

M. le rapporteur. La nullité est une chose, la légalité en est une autre. Je crois avoir déjà été assez explicite et, de crainte d’être redondant, j’exprime simplement un avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite les amendements identiques AS153 de M. Boris Vallaud et AS182 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Jean-Hugues Ratenon. L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective permet au juge qui prononce l’illégalité d’un accord collectif d’interdire tout effet rétroactif de sa décision. Ainsi, si un accord collectif qui aurait spolié les salariés d’une entreprise d’une partie de leur salaire pendant plusieurs années était jugé illégal, les salaires ne seraient jamais remboursés pour autant. Cet article a donc pour unique objet de protéger les délinquants des conséquences de leurs actes, au détriment de leurs victimes, et nous proposons sa suppression.

M. le rapporteur. Cet article ne vise pas du tout à protéger les délinquants : ce n’est ni mon objectif, ni celui de la représentation nationale, ni celui du Gouvernement.

Au-delà, je ne comprends pas que vous proposiez de remettre en cause le pouvoir du juge qui est pourtant un gage de cette sécurisation juridique que vous appelez de vos vœux.

En effet, même sans que cela soit énoncé clairement dans la loi, le juge a toujours le pouvoir de moduler dans le temps les effets de ses décisions ou d’en reporter les effets, pour éviter de déstabiliser la norme ; c’est une de ses prérogatives. Certes, le juge judiciaire le fait rarement et ce pouvoir est plus usité en matière administrative. Ainsi dans son arrêt de 2004 Association AC ! et autres sur la question des « recalculés », le Conseil d’État avait permis au juge administratif de moduler dans le temps l’effet de sa décision d’annulation de certaines modalités de calcul d’aides en matière d’assurance chômage, dont la rétroactivité aurait eu un effet désastreux sur des milliers de bénéficiaires des allocations chômage.

Ce pouvoir de modulation n’a pas toujours pour effet, en stabilisant la norme juridique, de « favoriser les employeurs », comme vous semblez le penser : en fait, il fiabilise les choses et les sécurise pour toutes les parties concernées.

Ici, l’idée est non pas de favoriser les contrevenants, mais de ne pas créer de vide juridique ou de ne pas conduire à l’annulation en cascade de centaines de conventions individuelles de forfait, comme cela avait été le cas lorsque le juge a annulé les clauses des conventions de branche organisant le recours aux forfaits jours des cadres.

Avis défavorable.

La commission rejette les amendements.

Puis elle en vient à l’amendement AS44 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 5 de l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective crée une obligation de négocier un accord de méthode au niveau des branches et des entreprises afin de définir le calendrier des négociations, y compris pour les négociations obligatoires.

Ce faisant, les négociations obligatoires deviennent optionnelles, la seule limite étant qu’elles doivent avoir lieu au moins tous les quatre ans, ce qui marque un recul, en particulier pour l’égalité professionnelle : les organisations syndicales de salariés nous l’ont dit.

Le présent amendement vise donc à exclure les négociations obligatoires de l’accord de méthode.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Cet amendement viderait totalement de son sens la démarche adoptée dans le cadre de l’ordonnance, qui a pour but de donner plus de souplesse aux entreprises comme aux branches pour adapter au mieux le calendrier et la périodicité des négociations obligatoires aux spécificités de leur secteur ou de l’entreprise.

Rechercher la proximité et faire en sorte que ce principe de subsidiarité se traduise dans les dispositions proposées et dans les ordonnances relatives au code du travail, voilà les objectifs qui m’animent dans ce débat.

Il ne s’agit pas, comme vous le prétendez, de rendre ces négociations facultatives : en effet, l’obligation de négocier de manière quadriennale ou quinquennale sur l’ensemble de ces thèmes reste clairement édictée et d’ordre public. Simplement, il est plus efficace que ces négociations aient vraiment un sens : il n’est pas très utile de négocier simplement parce que c’est obligatoire. Il faut un socle, un cap et des règles qui s’imposent à tous, mais il faut aussi avoir du grain à moudre et des choses à construire ensemble. Tel est le sens de cette partie de l’ordonnance : mieux vaut négocier moins souvent mais de manière plus qualitative.

Au cours des auditions, vous avez souligné l’importance de la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), de la qualité de vie au travail, de l’égalité professionnelle. Ces thèmes peuvent faire l’objet de négociations régulières, mais à des moments choisis par les collaborateurs, les employeurs et tous ceux qui vivent ensemble dans l’entreprise.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite les amendements identiques AS45 de M. Pierre Dharréville et AS183 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Pierre Dharréville. L’article 6 de l’ordonnance relative à la négociation collective prévoit de refondre les règles relatives aux négociations obligatoires de branche.

Le calendrier, la périodicité, et le contenu des négociations pourraient être adaptés au niveau de chaque branche. La durée d’un tel accord ne pourrait excéder quatre ans, y compris pour les négociations obligatoires. Ce faisant, la négociation sur l’égalité professionnelle ne serait plus triennale.

Le présent amendement rétablit les règles telles qu’elles s’appliquaient avant la publication des ordonnances. Je veux insister sur cette question de l’égalité professionnelle, puisque le retard pris sur le sujet est important et que nous ne le rattrapons pas, au contraire. Il est donc nécessaire d’agir beaucoup plus fortement, mais aussi que le législateur s’implique. C’est un sujet sérieux. Vous savez que, compte tenu des écarts de rémunération, depuis vendredi dernier, à onze heures quarante-quatre, on peut considérer que les femmes travaillent bénévolement…

M. Adrien Quatennens. Votre ordonnance relative au renforcement de la négociation collective réduit les obligations de régularité et même le champ des négociations sur les accords collectifs. Par cet amendement, nous proposons de revenir à la situation antérieure.

J’appelle votre attention sur le fait qu’avec cette disposition, les négociations sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes pourraient n’avoir lieu que tous les quatre ans. Quand on sait que persistent de « légères » inégalités salariales entre les hommes et les femmes – de 20 % à 25 % – et que l’écart ne se réduit quasiment plus depuis plusieurs années, on imagine qu’en n’imposant de négocier à ce propos qu’une fois tous les quatre ans, votre révision du code du travail ne va rien arranger. L’avis du Conseil supérieur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes du 8 septembre dernier pointait d’ailleurs ce danger des ordonnances. Nous nous rangeons derrière son avis et proposons de rétablir la régularité des négociations.

M. le rapporteur. C’est un sujet important et intéressant. S’agissant de la négociation de branche, l’ordonnance prévoit en effet une négociation obligatoire.

Un cadre et un rythme sont donc donnés : tous les quatre ans sur les salaires et les écarts de rémunération, l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés et la formation professionnelle des salariés ; tous les cinq ans, sur les classifications et l’épargne salariale.

Il est ensuite renvoyé à la négociation pour fixer le calendrier, la périodicité et le contenu de ces négociations, dans la limite de la périodicité maximale prévue dans les dispositions d’ordre public. À défaut d’accord ou si celui-ci n’est pas respecté, la négociation sur les salaires redevient annuelle, celles sur l’égalité professionnelle, les conditions de travail et la GPEC, sur les travailleurs handicapés et sur la formation professionnelle redeviennent triennales, et les négociations sur les classifications et sur l’épargne salariale redeviennent quinquennales.

Sur le sujet spécifique de l’égalité professionnelle, en effet, dans l’ordre public, l’obligation de négociation au niveau de la branche passe d’un rythme triennal à un rythme quadriennal, mais il s’agit de la périodicité maximale. À défaut d’accord, le rythme redevient triennal…

Encore une fois, laissons aux partenaires sociaux la liberté de décider ce qu’ils veulent faire, en fonction de leur contexte et de leur réalité. Vous avez souligné que les réalités peuvent être très différentes d’une entreprise à l’autre, certaines ayant beaucoup de progrès à faire en matière d’égalité professionnelle, d’autres étant heureusement plutôt en avance. Si j’étais en fonction dans une entreprise qui était en retard, je serais très attentif à négocier plus fréquemment que dans une entreprise en avance.

Mme la ministre. Il s’agit d’un sujet essentiel sur lequel nous progressons très lentement en France. Une loi de 1973 oblige à une stricte égalité : à travail égal, salaire égal pour les femmes et les hommes. Le principe même d’égalité des salaires à travail égal est plus ancien, mais, explicitement, l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes remonte à quarante-cinq ans ! Et nous n’y sommes toujours pas.

Il y a une double inégalité. L’une, de 20 % à 25 %, porte sur les salaires en général, mais est essentiellement liée à la différence de chances de carrière. L’autre, de 9 %, est très résistante : pour le même travail, pour la même carrière, les femmes sont moins payées que les hommes dans cette proportion.

Avec ma collègue Marlène Schiappa, nous sommes très engagées sur ce sujet. Nous avons l’intention de travailler avec les partenaires sociaux, car, au-delà de la loi, nous avons besoin de la mobilisation de tous. La loi ne changeant pas, l’entreprise est strictement tenue de s’y conformer.

Comment intervient dans le processus la question de la durée de la négociation ? D’abord, par défaut, la périodicité est d’un an, s’agissant de la négociation d’entreprise. On ne parle de vision pluriannuelle que s’il y a d’abord eu accord avec les partenaires sociaux. Forte de mes quarante années d’expérience, je peux vous dire que toutes les entreprises qui ont réussi à faire des progrès s’appuyaient à la fois sur la volonté de l’encadrement, sur la mobilisation des organisations syndicales et sur l’acceptation que ce sujet soit une priorité.

Ce n’est pas la périodicité de la négociation qui importe : pour opérer un rattrapage, il est impératif de laisser une part prédominante de l’augmentation annuelle aux femmes. Or, cela n’est possible que dans une démarche pluriannuelle : à défaut, aucun des hommes de l’entreprise ne serait augmenté pendant un an, et on imagine mal une négociation dans ce sens…

Pour réussir cette égalité professionnelle, qui est une condition d’équité, mais aussi d’autonomie et de respect, le fait de laisser les entreprises et les organisations syndicales définir le calendrier et le contenu peut permettre que l’on aille au-delà de ces rendez-vous annuels qui ne débouchent souvent sur rien de concret.

Puisque rien ne bouge alors que la loi prévoit des sanctions, c’est bien la question de l’engagement des acteurs qui est posée. C’est un sujet important que nous suivrons de près, en particulier avec le comité d’égalité professionnelle et avec ma collègue Marlène Schiappa.

M. Pierre Dharréville. J’ai le sentiment que nous touchons aux limites de la rhétorique de votre projet. Nous sommes là pour agir, vous comme nous, et je ne mets en doute la bonne volonté de personne, sauf qu’il faudra regarder les résultats. Laisser, comme vous le faites, la décision aux partenaires sociaux en matière d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, c’est desserrer l’étreinte, donc s’exposer à un grave recul, notamment sur l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. Maintenir, comme nous le proposons, l’obligation triennale n’exclut pas des plans pluriannuels, des discussions plus larges ou plus précises dans l’entreprise, etc.

La commission rejette les amendements.

Elle examine ensuite l’amendement AS228 du rapporteur.

M. le rapporteur. Il s’agit d’un amendement de clarification qui porte sur le contenu obligatoire des accords de méthode, en distinguant bien en premier lieu la périodicité et en second lieu le contenu des thèmes soumis à négociation.

La commission adopte l’amendement.

Elle en vient ensuite à l’amendement AS227 du rapporteur.

M. le rapporteur. L’ordonnance prévoit qu’un accord de méthode a une durée maximale de quatre ans : autrement dit, il doit être revu tous les quatre ans, soit avant l’échéance de la périodicité maximale, qui est de cinq ans pour certains thèmes de négociation.

Il semble plus cohérent d’aligner durée maximale d’un accord de méthode et périodicité maximale des thèmes de négociation.

La commission adopte l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS46 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Il s’agit toujours du calendrier, de la périodicité, et du contenu des négociations. Le présent amendement rétablit les règles telles qu’elles s’appliquaient avant la publication des ordonnances.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Je rappelle qu’un tel accord de méthode sur le calendrier et la périodicité des négociations d’entreprise existe depuis la loi Rebsamen de 2015, qui a permis à un accord d’entreprise de fixer la périodicité des négociations obligatoires en son sein, dans la limite de trois ans pour les deux négociations annuelles, portant sur les salaires et sur l’égalité professionnelle, et de cinq ans pour la négociation triennale portant sur la GPEC.

Cette périodicité d’ailleurs ne disparaît pas : elle devient simplement supplétive. L’ordre public prévoit de toute façon que l’ensemble de ces négociations doivent être menées au moins tous les 4 ans.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS184 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Jean-Hugues Ratenon. L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective modifie en profondeur les obligations de régularité de négociation afférentes aux accords collectifs. Si vous voulez renforcer la négociation collective, pourquoi en réduire la fréquence et le champ ?

Nous avons pris à l’instant l’exemple de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes pour pointer la dangerosité de votre mesure. Peut-être n’êtes-vous pas sensible au fait que, depuis le 3 novembre à 11 heures 44 et jusqu’à la fin de l’année, les femmes travaillent gratuitement, à compétence et qualification égales. Votre libéralisme, votre foi en le marché font une lourde différence selon qu’on est femme ou homme !

Imaginez, chers collègues, que les hommes soient aussi atteints par la moindre fréquence de la négociation. Les cadeaux faits aux actionnaires ne ruisselleraient plus une fois par an, mais une fois tous les quatre ans…

Il convient de revenir à la situation antérieure en matière de régularité des négociations. C’est ce que nous proposons par cet amendement.

M. le rapporteur. Ne préjugeons pas ici de la bonne volonté de quiconque, y compris en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Ayant eu à traiter la question dans des négociations d’entreprise, j’ai une petite expérience de la manière de mener tout cela, de façon sereine et construite dans le temps.

Votre amendement propose de revenir au droit antérieur en matière de négociation obligatoire en entreprise. Je note d’ailleurs avec satisfaction que vous maintenez ce droit tel qu’issu de la loi du 17 août 2015, dite loi Rebsamen, qui a d’ores et déjà permis de conclure des accords de méthode sur la périodicité des négociations, en prévoyant qu’il est possible de porter d’un à trois ans les deux négociations annuelles sur les salaires, l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail, et de trois à cinq ans la négociation triennale sur la GPEC.

Autrement dit, ouvrir la possibilité que la négociation sur l’égalité professionnelle devienne triennale, n’est pas une disposition nouvelle de l’ordonnance, mais une disposition qui est en en vigueur depuis 2015…

Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS47 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 8 de l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective organise les modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical.

Ainsi, dans les entreprises de moins de onze salariés, l’employeur peut proposer un projet d’accord pouvant porter sur n’importe quel thème et qu’il valide par référendum auprès de ses salariés. Cette faculté serait étendue aux entreprises de moins de vingt salariés en l’absence de membre élu à la nouvelle instance fusionnée.

Dans les entreprises entre onze et cinquante salariés dépourvues de délégué syndical, deux modalités de négociation sont retenues : avec des salariés mandatés ou avec un élu du personnel.

Vous généralisez de la sorte les négociations sans syndicats dans les entreprises de moins de vingt salariés et prévoyez la possibilité de s’en passer dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

On est au cœur de l’objectif de votre projet en matière de dialogue social. Le projet de décret pris en application de ces dispositions prévoit en outre que le référendum destiné à valider le projet d’accord pourra être organisé de manière unilatérale par l’employeur. Il indique que le résultat de la consultation est porté à la connaissance de l’employeur « après que les salariés ont été mis en capacité de se réunir et de se prononcer en l’absence de celui-ci ». Autrement dit, rien n’oblige la direction à organiser un vote à bulletin secret.

Loin de renforcer le dialogue social en entreprise, ces dispositions encouragent le contournement des organisations syndicales – c’est ainsi qu’elles l’ont elles-mêmes qualifié –, et le chantage à l’emploi, au détriment des droits des salariés garantis collectivement.

Le présent amendement vise donc à abroger ces dispositions, puisque les syndicats eux-mêmes disent que le dialogue social n’en sortira pas renforcé.

M. le rapporteur. C’est un amendement intéressant, car il illustre a contrario une orientation importante que nous voulons donner à notre texte : permettre le dialogue social partout, y compris dans les TPE.

Vous le savez, 96 % des entreprises de moins de cinquante salariés sont dépourvues d’un délégué syndical. Or le monopole de la négociation est attribué au délégué syndical. Soit nous excluons ces entreprises du champ de la négociation, soit, compte tenu de l’importance de ces entreprises, de leur proximité avec le tissu économique, compte tenu du fait qu’elles constituent un vivier d’emploi, nous leur donnons la possibilité de construire elles aussi la négociation, de devenir agiles, de s’y adapter, plutôt que de reprendre les dispositions de la branche lorsqu’elles s’imposent chez elles.

Votre amendement vise à supprimer les dispositions relatives à la négociation des accords dans les entreprises de moins de cinquante salariés dépourvues de délégué syndical, et à rétablir les règles antérieures, c’est-à-dire notamment le mandatement.

Ce dernier, évoqué à plusieurs reprises dans nos auditions, n’a pas réussi à tenir toutes ses promesses, ayant été soutenu – du bout des lèvres, mais soutenu tout de même – par les organisations, qui pensaient ainsi accroître leur présence dans les entreprises. La réalité de la présence des organisations syndicales dans les entreprises de moins de cinquante salariés témoigne du résultat…

Lors des auditions, un de leurs représentants expliquait que, dans le contexte de la loi sur les 35 heures, le mandatement n’avait amené vers son syndicat que des ralliements de courte durée, d’un an.

Pour ma part, je suis convaincu que, dans les très petites entreprises, le dialogue direct entre les salariés et l’employeur peut fonctionner. Sans faire fi du lien de subordination, faisons le postulat que ces hommes et ces femmes qui travaillent ensemble peuvent se parler. Ils se parlent déjà d’ailleurs mais il doit être possible de formaliser leurs échanges et de trouver des terrains de négociation. Et puis, de toute façon, il y a des règles, des sécurités, le code du travail…

Je vous propose donc de donner sa chance, et toute sa chance, au dispositif prévu par l’ordonnance.

M. Boris Vallaud. Monsieur le rapporteur, vous opposez dialogue social et dialogue syndical. On aurait pu aussi faire le pari de renforcer la présence syndicale et les syndicats dans les TPE. Car nous croyons à la nécessité d’un dialogue social dans les TPE. L’Allemagne est parfaitement capable de le faire. C’est un modèle auquel on se réfère souvent. Dès le seuil de deux salariés atteint, il y a des élections syndicales.

Pourquoi le mandatement ne fonctionne-t-il pas ? Parce que vous avez fait droit à la conception la plus rétrograde, la plus défensive et la plus peureuse du dialogue social, en refusant que les syndicats entrent dans les TPE, ce que craignaient les représentants des organisations patronales des petites entreprises, qui l’ont dit sans fard lors de leur audition.

Ce choix est d’autant plus regrettable qu’il nourrit chez les organisations syndicales le sentiment que vous n’avez pas tenu votre promesse de renforcer le dialogue social. C’est un rendez-vous manqué, un échec.

Faisons confiance, dites-vous. La semaine dernière, je recevais dans ma permanence une dame qui voulait passer à mi-temps : eh bien son employeur lui a demandé si elle pourrait accomplir autant de tâches qu’auparavant… Elle craint donc qu’il refuse son temps partiel ou qu’il l’oblige à partir : voilà la réalité du rapport de forces !

Le modèle social du XXIsiècle, qui permet d’envisager des transitions professionnelles et d’affronter les grands défis de l’avenir, repose sur une confiance qui ne se proclame pas, qui n’est pas un pari, mais qui se construit. C’est une culture à construire. Notre désaccord tient au fait que vous mettiez dos à dos le dialogue social et le dialogue syndical.

M. Pierre Dharréville. Avec ces dispositions, vous prônez le dialogue social sans les syndicats. D’ailleurs ne faudrait-il pas commencer par distinguer dialogue social et dialogue tout court ?

Dans le contexte que nous connaissons, je crois au besoin d’organisations syndicales, dans leur diversité, y compris dans les petites entreprises, où les relations interpersonnelles ne sont pas de même nature que dans les grandes structures.

La loi est utile, mais elle l’est davantage quand il y a un problème que quand il n’y en a pas et que « tout roule ». Nous écrivons aussi la loi pour poser des limites, quand il y a des litiges et des problèmes.

Vous avez invoqué, monsieur le rapporteur, le fait que chef d’entreprise et salariés puissent se parler. Certes, mais négocier une norme qui était, jusqu’ici, inscrite dans la loi c’est autre chose !

Mme la ministre. Je voudrais revenir un instant sur ce point. Part-on d’une vision idéologique ou du réel pour le transformer ? Nous sommes d’accord sur l’objectif : nous souhaitons tous un dialogue social qui soit structuré, donc la présence d’organisations syndicales. Ce qui nous sépare, ce sont le point de départ, le point d’arrivée et les moyens de parvenir à ce dernier. Les organisations syndicales elles-mêmes en font le constat : leur taux de pénétration dans les entreprises de moins de cinquante salariés est de 4 %, malgré des décennies d’efforts. On ne peut quand même pas désigner des organisations syndicales par la loi ou par décret. Nous sommes dans un pays démocratique : si les salariés ne désignent pas de délégué syndical ou que personne n’est candidat, on ne va pas les obliger à le faire. Cela ne veut pas dire que nous nous satisfassions de la situation.

Nous considérons que, pour progresser, il faut d’abord que les salariés de tous les types d’entreprises aient le même droit à dire leur mot. Pour cela, il faut des formes de représentation qui leur permettent de s’exprimer davantage qu’aujourd’hui. Nous continuons à considérer que le délégué syndical est la meilleure forme de représentation des salariés. Et si le taux de syndicalisation passe de 4 à 10 ou à 20 %, nous nous en réjouirons tous. Mais comme cela ne se décrète pas, nous pensons qu’il est préférable, s’il n’y a pas de délégué syndical, que les salariés désignent un élu du personnel et qu’ils puissent recourir, dans des conditions encadrées, au référendum pour pouvoir conclure des accords à la majorité des deux tiers. On peut rêver d’un monde parfait mais le plus important est de transformer le réel.

Nous avons aussi prévu des dispositions pour renforcer cette culture du dialogue social et de la négociation qui, j’en suis sûre, porteront leurs fruits progressivement.

C’est le cas de la création d’observatoires départementaux tripartites – regroupant l’État et les partenaires sociaux – qui auront connaissance de tous les accords. Je rappelle que contre tout accord qui serait illégal, tous les recours seront possibles, comme d’habitude : nous ne sommes pas dans une zone de non-droit. Simplement, les organisations syndicales qui chercheraient à atteindre les salariés des 1,3 million de petites entreprises, pourront, dans le cadre de cette dynamique de négociation, contacter les élus et leur proposer d’adhérer à leurs structures. Cela se fera ainsi dans le respect du libre-arbitre des parties.

D’autre part, nous avons prévu, à la demande des partenaires sociaux, que soient affichés dans les entreprises, outre l’adresse de l’inspection du travail comme c’est le cas actuellement, les contacts des organisations syndicales du département. Cela facilitera l’accès des salariés et de leurs élus à ces organisations.

Enfin, j’ai confié à Jean-Dominique Simonpoli et à Gilles Gateau une mission relative au renforcement des élus. Ceux-ci ont notamment eu l’idée de créer des binômes regroupant direction des ressources humaines et syndicalistes, qui puissent aller aider les deux parties à développer cette culture de la négociation dans les petites entreprises.

Le changement passe par les acteurs et par les outils qu’on leur donne. Mais on ne peut pas décréter, à la place des salariés, qu’il n’y a pour eux qu’une forme possible de représentation, en dehors de laquelle ils ne pourront négocier. Si nous avons limité la mesure aux entreprises de moins de cinquante salariés, c’est que la présence syndicale y est extrêmement faible. Certains auraient souhaité aller au-delà car cette présence syndicale n’est pas non plus très importante dans les entreprises de cinquante à cent salariés – de mémoire, elle est de 27 %. Mais nous avons considéré que plus une entreprise était grande, plus la notion de corps intermédiaire était facile à intégrer alors qu’il était difficile, dans une entreprise d’une dizaine ou d’une vingtaine de salariés, d’imposer une seule forme de représentation si, encore une fois, elle n’était pas choisie par les salariés eux-mêmes. Nous essayons de réunir toutes les conditions pour favoriser la représentation syndicale. La solution que nous proposons est pragmatique et équilibrée : elle répond à l’objectif recherché par tous tout en tenant compte du réel et non pas simplement de principes idéologiques.

M. Boris Vallaud. Je ne sais pas qui, entre vous et nous, est le plus idéologue, madame la ministre. Vous êtes dans une sorte de dictature du réel. Pour notre part, nous ne nous contentons pas de prendre acte du réel : nous considérons qu’il y a d’autres chemins possibles – que vous refusez puisque vous êtes dans le positivisme, estimant détenir la science et ne pas vous tromper. Dans d’autres pays, les taux de syndicalisation sont élevés sans qu’il y ait obligation d’adhérer à des organisations syndicales : il y a des mécanismes incitatifs susceptibles d’entraîner une vraie révolution copernicienne. Je n’ai jamais considéré le pragmatisme comme la part maudite de la politique mais quand il devient idéologique, il est une forme de renoncement.

La commission rejette l’amendement AS47.

Elle est saisie de l’amendement AS111 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Les deux premiers paragraphes de cet amendement traitent des modalités de ratification des accords dans les entreprises de moins de onze et de moins de cinquante salariés. La procédure de consultation des salariés, qui existe déjà dans le code du travail, était prévue pour ratifier les seuls accords conclus par des syndicats ne représentant pas 50 % des salariés. Cette consultation des salariés a été reconnue comme conforme à la Constitution dans une décision du 7 septembre 2017 parce qu’il s’agissait de valider un accord conclu. En d’autres termes, le Conseil constitutionnel n’a pas autorisé le référendum pour valider un accord proposé de façon unilatérale par l’employeur. D’où notre amendement.

M. le rapporteur. Cet amendement vise à supprimer deux paragraphes introduits par l’ordonnance relative aux modalités de négociation des accords dans les entreprises de moins de cinquante salariés dépourvues de délégués syndicaux.

Vous souhaitez supprimer ces dispositions parce qu’elles seraient, selon vous, contraires à la loi d’habilitation du 15 septembre dernier, qui autorisait le Gouvernement à faciliter le recours à la consultation des salariés pour valider un accord.

Je ne partage pas votre interprétation car les articles qui ont été modifiés répondent à une autre disposition de la loi d’habilitation, au a) du 2° de l’article 1er, qui permettait au Gouvernement de faciliter « dans les cas prévus aux articles L. 2232-21 à L. 2232-29 du code du travail, notamment dans les entreprises dépourvues de délégué syndical dont l’effectif est inférieur à un certain seuil, les modalités de négociation, de révision et de conclusion d’un accord ». Le Gouvernement avait donc bien la possibilité de rénover les règles de négociation et de conclusion des accords dans les petites entreprises dépourvues de délégué syndical.

M. Boris Vallaud. Nous nous interrogions aussi quant à votre interprétation de la décision récente du Conseil constitutionnel et quant à la constitutionnalité des modalités de référendum que vous proposiez. Si je comprends bien, vous estimez avoir déjà répondu.

La commission rejette l’amendement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette ensuite l’amendement AS114 de M. Boris Vallaud.

Puis elle étudie l’amendement AS143 du même auteur.

M. Boris Vallaud. Nous proposons d’introduire la validation par la commission paritaire de branche des accords unilatéraux conclus dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Cet amendement permettrait à la branche professionnelle de voir son rôle d’organisation renforcé et permettrait aussi de lutter efficacement contre le risque de concurrence déloyale qu’introduit votre texte.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS137 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. En permettant à l’employeur de proposer unilatéralement et sans restriction aux salariés un accord qui serait validé par référendum, vous affirmez deux choses : pas de syndicat dans les entreprises de moins de onze salariés – vous privez donc un tiers des salariés de représentation syndicale ; pas de regard des organisations syndicales sur ce qui se passe dans les TPE. En effet, avec ces négociations sauvages et autonomes, vous ne permettez plus à la branche professionnelle d’avoir une vue d’ensemble de son tissu conventionnel, vous affaiblissez la branche que vous prétendez renforcer et mettez encore une fois les syndicats loin de l’entreprise, ce qui ne nous paraît pas acceptable. C’est pourquoi nous vous proposons de revenir à la rédaction antérieure de cet article.

M. le rapporteur. Votre amendement vise à revenir à la situation antérieure, s’agissant des modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et d’élu mandaté. Il permet ainsi aux élus non mandatés de négocier. Ce faisant, cet amendement supprime l’article permettant aux salariés de ratifier, à la majorité des deux tiers, le projet d’accord de l’employeur.

Sur le fond, je suis pour le maintien des dispositions prévues par l’ordonnance, donc défavorable à votre amendement qui supprime les modalités de validation des projets d’accord de l’employeur dans les entreprises de moins de onze salariés. Sur la forme, votre amendement fait mention des délégués du personnel et des membres du comité d’entreprise, qui ont été fusionnés au sein du comité social et économique : j’y suis donc doublement défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle étudie l’amendement AS138 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Après avoir discuté de la place de la négociation dans les entreprises de moins de onze salariés, nous en venons aux entreprises de onze à dix-neuf salariés. Une fois encore, vous incitez les employeurs à contourner les syndicats, en ouvrant la possibilité à l’employeur de proposer unilatéralement un accord ratifié par deux tiers des salariés. Après avoir affaibli la voix des salariés dans les très petites entreprises, voilà que vous faites de même dans les petites entreprises. Pour toutes ces raisons, nous proposons de supprimer cette possibilité référendaire.

M. le rapporteur. Avis défavorable, pour les raisons déjà exprimées : nous souhaitons encourager le dialogue social à tous les niveaux, y compris au sein des TPE. Comme l’a bien expliqué Mme la ministre tout à l’heure, l’idée n’est pas de contourner les syndicats. Simplement, nous constatons leur absence dans ces TPE. Cela fait plusieurs années que des lois sont adoptées pour favoriser leur présence. Je ne mets pas en cause la bonne volonté des organisations syndicales mais la réalité est ce qu’elle est. Nous ne sommes pas dogmatiques : nous faisons simplement un constat.

Dès lors, comment faire pour créer les conditions du dialogue social dans ces entreprises ? Nous donnons la possibilité aux salariés de s’adresser au délégué syndical s’il y en a un, à l’élu du personnel s’il y en a un, et, s’il n’y a ni l’un ni l’autre, de s’adresser directement aux collaborateurs présents. Nous ne sommes pas dans une logique inverse : nous proposons que les salariés commencent par s’adresser aux personnes présentes. J’entendrais votre propos si nous avions organisé notre réflexion dans l’autre sens. Or, pas du tout. Nous commençons par inviter les partenaires sociaux à négocier. Mais s’ils ne sont pas là, il faut quand même que l’entreprise puisse s’adapter.

M. Boris Vallaud. Nous n’avons pas été convaincus par les quelques mesures censées renforcer la présence syndicale dans les petites entreprises. L’encre des accords instituant les commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI) était à peine sèche que vous avez décidé de supprimer ces commissions, de même que le mandatement syndical. Nous regrettons que vous n’ayez pas procédé à une évaluation loyale et sincère de certains dispositifs, pour leur donner leur chance et faire le pari de la confiance. Il y avait d’autres chemins possibles.

M. Dominique Da Silva. Il aura finalement fallu attendre les ordonnances pour que l’on découvre d’autres moyens de défendre les salariés des TPE. Pourquoi les syndicats n’ont-ils rien fait depuis des décennies ? Ils ont surtout montré qu’ils savaient défendre les insiders et les salariés déjà les mieux protégés. Si le dialogue social est du seul ressort de la loi et des organisations syndicales, force est de constater que la situation de l’emploi en France n’est pas à la hauteur de son rang. Au sein du G20, nous sommes quinzièmes, derrière l’Italie et l’Espagne, et à la traîne avec 3,5 % de chômage de plus que la moyenne des pays de l’OCDE (Organisation de coopération et de développement économiques), qui est à 6 %. Il est temps de faire autrement !

M. Boris Vallaud. Nous proposions effectivement de faire autrement. Il y avait d’autres chemins. Vous connaissez la formule de Jean Jaurès : « Les privilégiés n’osant plus dire "cela est juste", disent "cela est inévitable". »

M. Gérard Cherpion. Au cours de ces dernières années, les textes en application n’ont favorisé ni le dialogue social ni l’évolution dans les entreprises. Tirons-en les conséquences. À un moment donné, il faut donner sa chance au dialogue social de proximité dans l’entreprise. Si les textes ne sont pas bons, le législateur pourra toujours revenir en arrière. En attendant, il y a dans les PME des salariés qui ne sont pas syndiqués mais qui n’en ont pas moins des convictions. Ils ont envie que leur entreprise fonctionne et se développe. Donnons-leur cette opportunité au travers du texte qui nous est proposé plutôt que d’essayer de mettre de nouvelles barrières.

M. Pierre Dharréville. J’ai entendu les propos de notre collègue Da Silva, qu’il avait d’ailleurs déjà tenus hier. J’ose espérer qu’ils ne constituent pas l’inspiration de ce projet de loi. Je ne souhaite pas que notre commission fasse un procès aux organisations syndicales. Ces dernières s’attachent à défendre les salariés avec les conceptions qui sont les leurs. On peut sans doute parfois discuter ces conceptions et il y a des débats entre ces organisations. Cependant, il me semble vraiment nécessaire de développer le syndicalisme dans notre pays. S’y opposer serait une grave erreur.

M. Aurélien Taché. Nous souhaiterions évidemment que les délégués syndicaux soient plus présents dans les petites entreprises. Contrairement à M. Vallaud, nous constatons plutôt un échec du mandatement et des différentes voies qui ont été essayées. Quand on discute avec les organisations syndicales, elles reconnaissent elles-mêmes que le mandatement n’aurait pas permis de développer le syndicalisme dans les entreprises. Elles constatent aussi qu’elles sont les premières responsables de leur absence dans ces TPE-PME. Vos interventions, monsieur Vallaud, donnent le sentiment que le législateur aurait la baguette magique pour que les syndicats arrivent dans les petites entreprises. Au contraire, ce sont d’abord les organisations syndicales qui sont responsables de la situation. Elles en ont conscience.

Pour notre part, nous faisons le pari de développer le dialogue social dans les PME et qu’avec les accords d’entreprise qui vont s’y développer demain, les syndicats considéreront comme une priorité d’aller défendre les salariés dans ces entreprises. Nous n’opposons pas deux formes de dialogue social et nous ne considérons pas que le dialogue avec les syndicats ne serait pas une bonne chose dans ces entreprises. Simplement, nous constatons que, pour le moment, il n’y existe pas et qu’il faut en tirer les conséquences.

Mme Catherine Fabre. Nous sommes conscients du fait que la présence des syndicats dans les TPE est quasi nulle. Dès lors, comment développer ce dialogue social que nous appelons tous de nos vœux ? Vous l’avez souligné, madame la ministre, il va falloir accompagner les salariés dans ce domaine. J’attends donc avec intérêt les conclusions du rapport qui vous sera rendu. Le binôme représentant de l’employeur - représentant du salarié, qui viendra conseiller les TPE, est une très bonne idée.

M. Jean-Charles Taugourdeau. Il y a quand même des propos qui me choquent. J’entends dire qu’on n’est pas satisfait de ce qui se passe dans les TPE. Mais d’abord, y êtes-vous déjà allés ? (Mouvements divers.) Vous insultez les patrons ! On n’est pas obligé d’être syndiqué pour dialoguer avec son employeur. Dans les petites entreprises, les salariés ont tous les contacts qu’il faut. Vous avez des patrons qui engagent tous leurs biens pour faire grandir leur entreprise : croyez-vous qu’ils n’aient pas envie de dialoguer avec leurs salariés ? Ils savent pertinemment que plus un salarié se sent bien dans une entreprise, plus il est productif et plus l’entreprise est compétitive. Tout le monde y gagne : le salarié et l’employeur. Il faut arrêter de traiter les employeurs comme des exploiteurs de salariés ! Il y a quelque chose qui en dérange certains dont je ne partage pas les idées : c’est que pour la première fois, on a une ministre qui défend le travail au lieu de défendre de travailler – comme ses prédécesseurs, notamment sous la législature précédente.

La commission rejette l’amendement AS138.

Elle examine ensuite l’amendement AS32 de M. Jean Hugues Ratenon.

Mme Caroline Fiat. L’article 8 de l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective introduit une grande inégalité entre les salariés, selon la taille de leur entreprise, en matière de négociations des accords collectifs. Nous nous y opposons.

Cet article propose en effet que, dans les entreprises de moins de vingt salariés, l’employeur puisse faire passer un accord d’entreprise sans négociation avec les représentants des salariés par la voie d’une consultation validée par les deux tiers des salariés. Le texte ne prévoit pas que la consultation se déroule à bulletin secret. Imaginez un peu l’ambiance que vous allez créer dans les entreprises de moins de vingt personnes, où tout le monde se connaît, si un vote se déroule sans bulletins secrets ! L’employeur pourra par ailleurs renouveler sa consultation autant de fois que nécessaire à l’adoption de l’accord. Il s’agit donc d’une possibilité illimitée pour l’employeur de faire adopter des accords régressifs du point de vue des droits des salariés. Notre amendement supprime donc cette disposition.

L’organisation collective des salariés dans leurs syndicats est le moyen pour eux de rééquilibrer un rapport de force asymétrique avec leur employeur. C’est pourquoi des accords faisant progresser les droits des salariés, que nous appelons de nos vœux, ne peuvent exister que si les salariés ont la possibilité de s’appuyer sur des organisations syndicales dans la négociation. Par ailleurs, nous attirons l’attention sur le risque d’inconstitutionnalité de cet article. En effet, l’article 8 du Préambule de la Constitution de 1946, qui fait partie du bloc constitutionnel, déclare le droit pour les travailleurs de participer, par l’intermédiaire de leurs délégués, à la détermination collective de leurs conditions de travail ainsi qu’à la gestion de l’entreprise.

Considérant les difficultés pour les salariés des petites entreprises à s’organiser syndicalement, nous proposons par cet amendement de créer un dispositif territorial de représentation syndicale. Les comités départementaux de représentation des salariés des petites et moyennes entreprises seront composés de représentants des salariés élus par l’ensemble des salariés des entreprises dont l’effectif est inférieur à cinquante salariés dans un même département. Les élus dans ces comités seront issus de listes établies par les organisations syndicales. Leur mission sera de désigner des délégués pour aider les salariés des PME qui ne disposent pas de représentation syndicale à renégocier leurs accords d’entreprises. Ainsi, plutôt que détruire l’organisation collective des salariés au prétexte de la faible présence des syndicats dans les petites entreprises, comme le fait le Gouvernement, nous proposons une solution qui renforce le pouvoir des salariés.

M. le rapporteur. Avis défavorable.

Je constate chez nos collègues de la France insoumise une volonté de créer des dispositifs alternatifs. On retrouve d’ailleurs dans cet amendement une partie des éléments qui sont institués par le Gouvernement dans ses ordonnances, notamment les observatoires départementaux.

Cela dit, votre amendement supprime la possibilité pour les salariés de ratifier un projet d’accord de l’employeur, dans les entreprises de moins de onze salariés, ou de moins de vingt salariés quand elles sont dépourvues de représentant du personnel. Vous créez aussi un dispositif de représentation syndicale territoriale, intitulé « comités départementaux de représentation des salariés des PME », composés de représentants d’organisations syndicales chargés de désigner des délégués pour aider les salariés des PME ne disposant pas de représentation syndicale à négocier.

Cet amendement revient en fait à rétablir une forme de mandatement syndical. Or, dans les faits, ce mandatement ne fonctionne pas.

Le choix retenu par le Gouvernement et par notre majorité est de permettre aux acteurs de l’entreprise de négocier au plus près du terrain. Nous faisons le pari que les salariés d’une TPE sont plus en mesure de négocier sur les sujets qui les concernent qu’un délégué syndical extérieur à l’entreprise.

J’ajoute que les nouveaux observatoires départementaux d’appui au dialogue social auront précisément pour rôle d’assister les petites entreprises qui souhaiteront engager une négociation avec l’employeur. Leur action, combinée avec celle des CPRI – qui, au passage, n’ont pas été supprimées –, garantira que la négociation et la consultation des salariés se déroulent dans de bonnes conditions.

La commission rejette l’amendement AS32.

Elle en vient à l’amendement AS136 de M. Boris Vallaud

M. Joël Aviragnet. Vous rendez possible la négociation d’accords sans les syndicats dans les entreprises de moins de cinquante salariés et vous allez même beaucoup plus loin en permettant à l’employeur de valider un accord unilatéral par référendum. Une telle possibilité est, quoi qu’on en dise, un contournement des syndicats pour plus de 7 millions de salariés. Vous renvoyez la négociation à la relation sociale entre employeur et salariés, oubliant le lien de subordination que le premier exerce sur les seconds. Le problème est bien là : la relation entre employeur et salariés n’est pas égalitaire. Comme l’a rappelé Véronique Descacq lors de notre audition des partenaires sociaux lundi dernier, « ces ordonnances ne font pas le choix de la culture du dialogue social qui est au fondement de la relation dans l’entreprise, dans notre pays. Par exemple, qui ira défendre, par la voie référendaire, les intérêts des femmes dans une entreprise qui en compte très peu ? » Toutes les organisations syndicales de salariés nous ont fait part de leur volonté de voir le mandatement renforcé. Vous préférez le supprimer et laisser les salariés se débrouiller quand ils travaillent dans une petite entreprise. Nous proposons de rétablir la place légitime des syndicats dans les TPE en supprimant le référendum que vous instituez et en restaurant le mandatement qui est selon nous une réponse adaptée dans les petites entreprises.

M. le rapporteur. Cet amendement vise encore une fois à supprimer la possibilité pour l’employeur de soumettre un projet d’accord à la consultation des salariés, dans les entreprises de moins de onze salariés. Vous proposez de remplacer cette faculté par le recours au mandatement, en permettant aux seuls membres du comité social et économique ou aux représentants de proximité de négocier, conclure et réviser des accords dans ces entreprises. C’est assez original car nous n’avons pas entendu cette proposition dans la bouche des partenaires sociaux.

Je me suis déjà exprimé sur le mandatement.

Il n’y aurait aucun sens à permettre aux seuls représentants du personnel ou représentants de proximité mandatés de négocier les accords puisque, dans les entreprises de moins de onze salariés, il n’y a aucune obligation de disposer de représentants du personnel. Le comité social et économique n’est obligatoire qu’à partir de onze salariés.

Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette ensuite l’amendement AS112 du même auteur.

Puis elle examine l’amendement AS113 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Le I de l’article L. 2232-23-1 du code du travail, dans sa rédaction résultant de l’article 8 de l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective, permet encore de contourner la représentation syndicale dans les entreprises de onze à cinquante salariés. C’est donc au choix de l’employeur, et sans préférence pour l’une ou l’autre de ces modalités, que la négociation peut avoir lieu avec des salariés mandatés ou élus. Le texte ne prévoit aucune obligation d’avertir les organisations syndicales de cette volonté de négociation, en violation du principe de participation et de négociation loyale.

Nous proposons donc de rétablir la priorité de négocier donnée aux syndicats et aux salariés mandatés. À défaut de salarié mandaté, un ou des membres de la délégation du personnel du comité social et économique pourra le faire. Aussi, nous rétablissons l’obligation, pour l’employeur, d’informer les syndicats d’engager des négociations.

M. le rapporteur. J’émets un avis défavorable à cet amendement qui découle de l’amendement AS111 que nous avons rejeté.

Il est proposé cette fois de rétablir l’obligation de recourir en priorité à un salarié mandaté pour négocier un accord dans une entreprise de moins de cinquante salariés, et d’autoriser seulement les membres du CSE à négocier un accord, à défaut de salarié mandaté.

Le mandatement ne pouvant pas fonctionner partout, il faut s’adapter à la réalité des entreprises. Celles qui y ont régulièrement recours pourront continuer de le faire, car les ordonnances ne s’y opposent absolument pas. Nous donnons la possibilité – notamment aux entreprises qui n’ont pas cette habitude – de procéder autrement. C’est en cela que nous faisons avancer le dialogue social.

Les entreprises pourront également décider de confier aux membres du comité social et économique la responsabilité de négocier les accords, car les représentants du personnel peuvent, dans certaines situations, mieux connaître les enjeux de l’entreprise et avoir un plus grand intérêt à négocier. Nous avons évoqué ce dernier point à plusieurs reprises.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS185 de Mme Caroline Fiat.

M. Adrien Quatennens. L’article 8 de cette ordonnance autorise le recours à un référendum comme voie de ratification d’un accord, même s’il n’est pas signé par des organisations syndicales majoritaires. Il n’introduit aucune condition de participation minimale ni de majorité qualifiée pour que le référendum soit valide.

Concrètement, dans une entreprise de 1 000 salariés, en cas de projet d’accord non signé par les organisations syndicales représentant 70 % des suffrages, l’employeur pourra faire voter les salariés. Si seulement 200 salariés votent, les autres s’abstenant, et que 101 salariés s’expriment en faveur de l’accord, celui-ci devient un accord d’entreprise pouvant modifier les contrats de travail de l’ensemble des salariés. Je sais que l’abstention n’inquiète pas grand monde mais elle pose tout de même le problème de la légitimité, que ce soit au niveau des institutions ou d’un accord d’entreprise.

J’appelle aussi votre attention sur la capacité des entreprises à organiser ce type de consultation : une entreprise n’est pas une République. Qui, parmi les employeurs, maîtrise les modalités d’organisation d’un référendum ? Il s’agit d’une machinerie lourde à mettre en place. Acheter ou louer du matériel va coûter de l’argent aux entreprises pour, en définitive, imposer bien souvent un accord moins disant socialement.

Cette disposition va, comme l’ensemble des ordonnances, dans le sens d’un affaiblissement de l’organisation collective des salariés. Nous pensons que le rapport de force est par nature déséquilibré dans l’entreprise, ce qui implique une organisation collective des salariés. C’est pourquoi nous proposons, par cet amendement, que les accords collectifs d’entreprise ou d’établissement ne soient effectifs que s’ils sont signés par des délégués mandatés par les organisations syndicales majoritaires.

M. le rapporteur. Cet amendement vise à conditionner la validité des accords conclus par des salariés mandatés, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés dépourvues de délégué syndical, à leur signature par des élus du personnel mandatés par des organisations syndicales, alors que le texte actuel prévoit que ces accords soient ratifiés par les salariés, à la majorité des suffrages exprimés.

L’amendement tend aussi à supprimer deux autres possibilités : que les élus non mandatés puissent négocier des accords, à défaut d’élus mandatés ; que des salariés mandatés puissent négocier des accords, à défaut d’élus – mandatés ou non.

Même s’il est très riche sur le plan technique, votre amendement s’inscrit dans la même veine que le débat précédent. Mon point de vue n’a pas évolué : je considère qu’il vaut mieux donner aux élus du personnel, même non mandatés, ou à des salariés mandatés, la possibilité de négocier des accords d’entreprise plutôt que de limiter cette possibilité aux seuls élus mandatés. J’ai une vision plus large que la vôtre de la capacité à conclure des accords.

Il ne me semble pas de bonne pratique de permettre aux salariés de ratifier ou non l’accord négocié préalablement par les élus mandatés. Après tout, les salariés sont les principaux concernés par les dispositions de l’accord, donc les plus à même d’en apprécier le contenu. J’ai bien compris votre volonté de réintroduire un champ d’intermédiation. Vous avez dû bien comprendre que, pour ma part, je souhaite que le plus grand nombre puisse bénéficier du principe de subsidiarité.

Avis défavorable.

M. Gérard Cherpion. La réponse à cet amendement se trouve dans l’amendement lui-même. Prenez l’exemple d’une entreprise de 1 000 salariés. En cas de projet d’accord non signé par les organisations syndicales qui représentent 70 % des suffrages, les salariés vont voter. Je n’imagine pas que seulement 200 salariés vont voter, dans la mesure où il y a un engagement des personnes syndiquées. Ce serait faire offense aux salariés syndiqués. Votre démonstration montre que cet amendement n’a pas de sens.

M. Adrien Quatennens. Je voudrais apporter une précision à mon précédent commentaire et répondre à l’intervention de M. Cherpion. Comme nous l’avons dit lors du débat sur le projet de loi d’habilitation, un référendum dans une entreprise n’est pas un gage de démocratie. Pour reprendre l’expérience connue du référendum organisé chez Smart, les salariés ont voté sous la menace de licenciements ou d’une délocalisation. Le référendum est une expression a priori démocratique mais, s’il a lieu sous la contrainte, il n’est pas le gage d’un bon dialogue social dans l’entreprise.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle en vient à l’amendement AS139 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. Vous facilitez le recours à la consultation des salariés et vous offrez, comme l’indique notre rapporteur dans son rapport, une deuxième chance à un accord qui n’aurait pas remporté l’adhésion majoritaire des organisations syndicales. Vous proposez donc d’étendre à l’employeur la possibilité de recourir à la consultation des salariés, alors que la loi de 2016 n’ouvrait cette possibilité qu’aux organisations syndicales.

Vous vous prévalez de quelques garde-fous, en rappelant notamment que cette possibilité ne serait qu’une deuxième chance. Encore heureux ! En ouvrant à l’employeur la possibilité de demander cette consultation, on passe de la logique de la dernière chance à celle de la deuxième chance. Vous démontrez ainsi votre volonté de contourner les syndicats. Nous sommes résolument contre ce contournement et nous proposons la suppression de cet article.

M. le rapporteur. Je suis défavorable aux arguments que vous avancez pour diverses raisons.

S’agissant de la possibilité donnée à l’employeur d’être à l’initiative du référendum, des garde-fous sont prévus : la demande de l’employeur ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai d’un mois ; les organisations syndicales peuvent s’y opposer si elles estiment que l’organisation d’un référendum n’est pas une bonne idée.

Lors des auditions préalables à l’examen de ce texte, nous avions organisé une table ronde réunissant des directeurs des ressources humaines (DRH) d’entreprises de différentes tailles et de secteurs variés. Compte tenu de ces échanges et aussi des prises de positions de diverses associations, je ne pense pas que les DRH aient l’intention d’utiliser le référendum comme un outil pour s’opposer au dialogue social. L’employeur ne pourra d’ailleurs y recourir qu’à des conditions très restrictives.

Vous faites allusion à une expression que j’avais employée lors de l’un de nos précédents débats. Pour moi, le référendum est une façon de donner une deuxième chance au dialogue social – celui-ci n’étant pas compris comme une opposition de forces antagonistes. Pour avoir occupé des fonctions dans les ressources humaines pendant quelques années, je ne crois pas qu’un employeur ou un DRH puisse prétendre créer une dynamique positive dans une entreprise en avançant à coup de référendums en guise de relations sociales.

J’en viens à la possibilité donnée aux organisations syndicales non-signataires de l’accord minoritaire de signer le protocole. Cette mesure va dans le bon sens puisqu’elle permet à toutes les organisations syndicales de s’exprimer sur les conditions d’organisation du référendum. De plus, je vous rappelle que le Conseil constitutionnel vient de censurer, en réponse à une QPC, la solution qui avait été retenue par la majorité précédente, consistant à réserver la négociation de ce protocole aux seules organisations syndicales signataires du projet d’accord. Je fais référence à la décision no 2017-664 QPC du 20 octobre 2017. La rédaction retenue par l’ordonnance permet de répondre à cette difficulté soulignée par le Conseil constitutionnel.

Enfin, sur la question de l’entrée en vigueur des accords majoritaires, je crois que la date du 1er mai 2018, retenue par l’ordonnance, est une position d’équilibre. Elle permet aux différents acteurs de s’adapter aux nouvelles règles de majorité, dont l’application a été avancée de plus d’un an par rapport à la date initialement fixée au 1er septembre 2019.

Si certaines organisations syndicales ont manifesté des inquiétudes sur ce point lors de nos auditions, des représentants d’organisations patronales ont aussi plaidé qu’ils allaient être soumis à un rythme rapide auquel ils n’étaient pas forcément préparés. Laisser passer un quadrimestre – jusqu’au 1er mai l’année 2018 – est raisonnable et cohérent. Le but est de rendre les choses possibles. Rien ne sert d’écrire des tas de mesures dans le code du travail si elles sont inopérantes.

Pour toutes ces raisons, je suis défavorable à votre amendement.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle en vient à l’amendement AS48 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Le référendum à l’initiative de l’employeur constitue un instrument de contournement des organisations syndicales.

À titre d’exemple, je vous conseille de voir Les Virtuoses, un film réalisé par Mark Herman, qui raconte l’organisation d’un référendum dans une entreprise en Angleterre et qui décrit les dégâts énormes que cette procédure provoque localement, sur fond de chantage à l’emploi. Ce risque n’existe pas seulement dans des scénarios de films. La réalité nous offre des cas concrets où les salariés sont sommés de choisir entre perdre une jambe ou un bras. Le choix binaire proposé est inacceptable.

Dans votre présentation, vous sous-estimez la soif de profit et les dégâts qu’elle produit dans notre société et dans les entreprises, comme nous le confirment les Paradise Papers publiés ces derniers jours. Qui peut nier l’existence de cette soif de profit et son influence directe sur les relations sociales dans l’entreprise ?

Il est injuste d’opposer les salariés entre eux, en isolant les insiders des autres. Les salariés qui occupent un emploi stable ne sont pas responsables de la précarité dans le reste du pays. Ce n’est pas en abaissant la qualité de l’emploi que l’on résoudra le problème de la précarité et du chômage.

Les organisations syndicales sont très attachées à défendre tous les salariés. La logique des ordonnance risque de les en empêcher parce que, pour partie, ils agissaient par procuration, notamment vis-à-vis des salariés des TPE et des PME, en intervenant directement sur la fabrication de la loi et dans les branches. Les salariés vont subir des difficultés supplémentaires.

Madame la ministre, vous nous avez reproché de ne pas être pragmatiques. Je pense que nous ne nous attachons pas aux mêmes réalités. Pour ma part, j’ai les deux pieds dans la réalité. À plusieurs reprises, il a été fait référence à de l’idéologie : je crois qu’on ne fait pas de politique sans idées !

M. le rapporteur. L’objet de nos débats, cher collègue, est précisément de confronter nos idées. Faisons-le ; c’est très bien ainsi.

J’émets un avis défavorable à votre amendement, pour deux raisons.

Première raison : le recours au référendum est vraiment une seconde chance donnée à la négociation collective, comme je le disais précédemment en réponse à Mme Bareigts. Quand on s’entretient avec ceux qui en seront les acteurs, qu’il s’agisse des employeurs ou des organisations représentatives des salariés, on se rend compte qu’ils n’envisagent pas cet outil comme un instrument de passage en force. Une telle méthode ne fonctionnerait d’ailleurs pas dans la durée.

Vous avez évoqué les rares cas de référendums aux conséquences difficiles. Où veut-on aller ? Les salariés sont extrêmement attentifs à la question qu’on leur pose. Je n’ai pas besoin de faire de pari : je connais l’exigence des salariés et des organisations syndicales lorsqu’on leur pose une question.

Deuxième raison : la possibilité donnée à l’employeur de solliciter l’organisation d’un référendum est très encadrée. Il ne s’agit pas d’y recourir, de façon unilatérale, à chaque blocage de la relation sociale dans l’entreprise. Surtout pas ! Il s’agit d’une seconde chance très encadrée ; les syndicats peuvent s’opposer et même prendre la main. Il n’y a aucun contournement des syndicats.

Mme la ministre. De quoi parlons-nous ? De renforcer le dialogue social et de compléter les dispositions qui permettent à la démocratie sociale de s’exprimer dans l’entreprise. Le référendum en question n’est pas hors sol. Qu’il soit à l’initiative de l’un ou l’autre des partenaires sociaux, il doit succéder à un accord ou une proposition d’accord entre l’employeur et les organisations représentant au moins 30 % des voix. C’est dire qu’il se situe dans une dynamique de dialogue social.

Sous la législation précédente, nous avons eu plusieurs cas dont certains ont été validés et d’autres non. Quels sont les cas de recours les plus fréquents ? Quand des organisations syndicales sont prêtes à signer un accord mais veulent vérifier que les salariés qui les mandatent sont bien d’accord sur le point en question. La plupart du temps, il s’agit d’une initiative conjointe des partenaires sociaux. De toute façon, chacun a le moyen de bloquer l’autre.

En fait, il n’y a pas de référendum possible sans un minimum d’accord. Le Conseil constitutionnel a renforcé ce point par rapport à la loi d’août 2016, en censurant le fait que le protocole d’organisation d’un référendum avait été négocié avec les seuls syndicats signataires de l’accord. Le protocole doit être négocié avec tous les syndicats représentatifs. Ce n’est en rien un contournement du dialogue social structuré avec les organisations syndicales.

Cet outil est à la disposition des organisations syndicales et de l’employeur, qui peuvent s’en saisir conjointement, quand une grande majorité de salariés adhère à la proposition. Le contournement que vous redoutez ne correspond pas du tout à l’esprit des discussions que nous avons eues avec les partenaires sociaux. Le Conseil constitutionnel a lui-même renforcé l’exigence d’adhésion des salariés.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS140 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Par cet amendement, nous nous opposons à la possibilité ouverte à l’employeur de demander l’organisation de la consultation. Sous la précédente législature, nous avions déjà constaté que le délai de huit jours était problématique. Durant ce laps de temps, l’organisation qui a obtenu plus de 30 % des votes essaie d’en convaincre une autre pour atteindre le seuil de 50 %, ce qui crée du chaos et des perturbations dans l’entreprise autour de cette possible consultation.

M. le rapporteur. Nous avons déjà assez longuement échangé sur le référendum. Vous voulez supprimer la possibilité pour l’employeur d’y recourir : je suis défavorable à cette proposition.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine, en discussion commune, l’amendement AS141 de M. Boris Vallaud et l’amendement AS17 de M. Jean-Charles Taugourdeau.

M. Joël Aviragnet. L’amendement porte sur la question du calendrier. Vous réduisez de trois à deux ans le délai durant lequel la restructuration des branches devra intervenir. Vous ouvrez ainsi une période transitoire entre la publication des ordonnances et le 1er mai 2018, pendant laquelle certains employeurs pourraient être tentés de faire passer des accords minoritaires sur un champ de négociations élargies. Nous proposons de revenir sur cette réduction.

M. Jean-Charles Taugourdeau. Nos amendements ne devraient pas faire l’objet d’une discussion commune parce que le mien propose un aménagement de date et non pas la suppression d’une mesure.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Les avis seront sûrement différents mais il s’agit bien d’une discussion commune.

M. Jean-Charles Taugourdeau. La primauté des accords d’entreprise, telle que souhaitée par le Gouvernement, s’applique à compter du 1er janvier 2018. Cet amendement vise à harmoniser les délais afin que les accords majoritaires soient effectifs à la même date, ou en même temps, selon la formule consacrée.

M. le rapporteur. S’agissant de l’amendement AS141, il ne vous aura pas échappé que le contexte dans lequel les accords majoritaires ont été mis en place, l’an dernier, a changé : les ordonnances accordent désormais beaucoup plus de place aux accords d’entreprise. Il est donc important que la date des accords majoritaires soit avancée pour qu’ils aient une pleine légitimité. Lors de nos auditions, il nous a semblé que les intervenants le souhaitaient. Je ne suis donc pas favorable à votre option consistant à maintenir leur entrée en vigueur au 1er septembre 2019. Avis défavorable.

S’agissant de votre amendement, monsieur Taugourdeau, je comprends d’autant plus votre interrogation que j’ai eu la même réflexion. Au cours de mes échanges avec le Gouvernement, il m’est apparu que le fait d’avancer la date d’entrée en vigueur au 1er janvier 2018 pourrait perturber le cycle des négociations obligatoires.

J’ai aussi fait appel à ma mémoire – assez récente – de professionnel des ressources humaines. Je me suis souvenu qu’il y avait un cycle de négociations obligatoires au premier trimestre et qu’il était important de laisser les choses se consolider avant de passer à l’étape des accords majoritaires. Du coup, le 1er mai me semble une bonne date et je me suis rendu aux arguments de Mme la ministre.

M. Jean-Charles Taugourdeau. Compte tenu des explications de M. le rapporteur, et ne souhaitant pas que les deux amendements en discussion commune soient confondus, je retire le mien.

L’amendement AS17 est retiré.

La commission rejette l’amendement AS141.

Elle examine l’amendement AS142 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Il est nécessaire de faire le bilan avant de généraliser l’accord majoritaire au 1er mai 2018. La loi de 2016 prévoyait la remise d’un rapport d’évaluation au Parlement avant le 31 décembre 2018. Nous nous interrogeons quant au devenir de ce rapport dû au Parlement. Pour prendre en compte l’accélération du calendrier, nous proposons d’avancer la date de remise de ce rapport au 1er mars 2018.

M. le rapporteur. J’ai déjà perçu à plusieurs reprises l’intérêt de notre collègue Boris Vallaud pour la production d’un rapport ou d’une étude préalable, lorsque cela était prévu, avant d’avancer plus rapidement sur les accords majoritaires. Je comprends bien l’intention de l’amendement tel qu’il est déposé. Il est cohérent avec les textes adoptés sous la majorité précédente.

Cela étant, cher collègue, demander un rapport d’évaluation sur les accords majoritaires pour le 1er mars 2018 me paraît franchement inutile. Nous aurions peu de matière : les accords majoritaires conclus n’ont pratiquement porté que sur la durée du travail, les congés et les repos. Cela n’est pas suffisant pour l’évaluation que vous souhaitez. Et j’imagine que vous ne faites pas cette demande seulement pour voir produit un énième rapport.

Le contexte a changé, nous en sommes tous d’accord. Le Gouvernement et la majorité présidentielle veulent en tenir compte. Le diagnostic que nous avons fait de l’état de la société et de la nécessité de refonder le dialogue social se traduit par ces ordonnances. Il nous paraît important d’avancer vite sur les accords majoritaires afin d’être en cohérence avec les autres éléments contenus dans ces ordonnances. Avis défavorable.

M. Boris Vallaud. Tout en maintenant l’amendement, je prends acte de votre position qui dénote une tendance au pari et à la croyance plus qu’à l’évaluation et à l’analyse.

La commission rejette l’amendement.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous en avons fini avec les amendements portant articles additionnels visant à modifier l’ordonnance n2017-1385 et nous en revenons à l’article unique précédemment réservé.

Article unique

La commission est saisie des amendements identiques AS4 de M. Boris Vallaud et AS37 de M. Pierre Dharréville.

M. Boris Vallaud. Avant de présenter mon amendement, j’aimerais comprendre le bien-fondé de cette présentation. Nous allons examiner les amendements de suppression avant d’avoir traité les ordonnances 2 et 3.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. J’ai expliqué la procédure que nous suivons au début de cette réunion. Pour l’instant, nous examinons les amendements de suppression de l’article – au début de celui-ci, comme il est d’usage –, puisque nous sommes passés à l’article unique.

M. Boris Vallaud. J’ai compris tous les mots mais pas le sens global…

J’en viens néanmoins à l’amendement AS4.

La Commission européenne s’est intéressée aux évolutions du travail et aux conséquences de la révolution numérique. Elle a considéré qu’il était nécessaire de prendre le temps d’établir un diagnostic de fond et qu’il était urgent de réduire les inégalités sur le marché du travail. En certaines circonstances, nous avons raison de regarder ce que préconise la Commission… Avec vos ordonnances, vous faites exactement l’inverse en travaillant dans l’urgence. Ce faisant, vous passez à côté d’enjeux essentiels et vous renoncez à réduire cette fracture sur le marché du travail et les inégalités qui s’y creusent. Sommes-nous les seuls à le dire ? Vraisemblablement non.

Avant-hier, notre commission a auditionné les syndicats de salariés. Que vous ont-ils dit ? Que ces ordonnances présentaient des dangers pour les salariés : danger du fait de la baisse des moyens dédiés aux instances représentatives du personnel ; danger du fait de la précarisation accrue des salariés qui ne sera en rien un levier pour créer des emplois nouveaux ; danger du fait du contournement des cadres collectifs, avec la possibilité de discuter plutôt que de négocier directement avec les employées dans les entreprises de moins de vingt salariés dépourvues d’élus du personnel, ce qui fera sortir 80 % des entreprises de notre pays de ce que nous considérons comme le dialogue social ; danger du fait de la création d’une possibilité de référendum à main levée et non nécessairement à bulletin secret ; danger du fait de la fusion des instances représentatives du personnel – comités d’entreprise, délégués du personnel et comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) – qui va entraîner une baisse du nombre d’élus du personnel ; danger du fait de la rupture conventionnelle collective qui permet des plans de départs volontaires en dehors de plans sociaux et qui expose particulièrement les salariés les plus âgés.

Nous ne sommes pas les seuls à vous demander de voter cet amendement visant à remplacer le mot « ratifiées » par le mot « abrogées ». Si nous n’étions pas une majorité à voter cet amendement alors vous seriez une majorité à trahir la promesse de justice que devrait porter chacune des lois de la République.

M. Pierre Dharréville. Le projet de loi de ratification des ordonnances visant à réformer le code du travail confirme les craintes que nous avons exprimées au moment de l’examen du projet de loi d’habilitation.

Sur la forme, l’habilitation donnée à l’exécutif a permis, par son étendue et son imprécision, de laisser de grandes marges de manœuvre au Gouvernement pour réformer, dans le sens qu’il le souhaitait, le droit du travail. Alors que le projet de loi d’habilitation comprenait dix articles, nous sommes amenés aujourd’hui à ratifier cinq ordonnances qui regroupent plus de 150 articles concernant des pans entiers de notre législation sociale. Je continue à penser que la méthode affaiblit singulièrement le Parlement. Compte tenu de nos échanges d’hier, j’espère qu’elle ne va pas se généraliser dans les temps à venir.

Sur le fond, les cinq ordonnances soumises à ratification s’inscrivent dans les réformes de ces trente dernières années visant à flexibiliser le marché du travail et à abaisser le coût du travail, suivant ainsi les recommandations de la Commission européenne. Hélas, il n’y a là rien de nouveau. Dans cette logique, le salarié est considéré comme une variable d’ajustement aux contraintes économiques extérieures.

Sans même prendre le temps de faire le bilan de la loi travail de 2016, déjà très controversée, les ordonnances entendent changer complètement la philosophie du code du travail en en faisant une sorte de trame facultative. Elles prévoient de renverser la hiérarchie des normes en enterrant définitivement le principe de faveur sur lequel l’ensemble de notre droit du travail s’est construit. La primauté de l’accord d’entreprise devient finalement la règle de droit commun, mettant en cause le contrat de travail lui-même.

L’autre logique de ce texte, c’est la volonté d’affaiblir les syndicats, à rebours de l’objectif affiché de renforcer le dialogue social. Le diagnostic établi par les organisations syndicales conduit à cette conclusion. C’est ce que traduisent la mise en œuvre d’une instance fusionnée, supprimant au passage le CHSCT, et la faculté de se passer de syndicats pour négocier dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

Ces textes sont également la consécration de la logique de flexi-précarité. La troisième ordonnance se fixe ainsi l’objectif de « sécuriser les relations de travail pour l’employeur comme pour les salariés ». En réalité, cette sécurisation est à sens unique puisqu’il est prévu de réintroduire le vieux projet de plafonnement des indemnités prud’homales en cas de licenciement illégal et abusif, et de faciliter le recours aux CDD et au CDI de chantier, ce qui revient à inventer un CDI précaire.

Enfin, ces textes marquent l’affaiblissement de la prévention de la santé au travail : suppression du CHSCT, suppression du compte pénibilité notamment en ce qui concerne les risques chimiques, et affaiblissement du fait syndical dans l’entreprise.

Pour toutes ces raisons, nous demandons la suppression de l’article unique ratifiant les ordonnances portant réforme du code du travail.

M. le rapporteur. Il s’agit là d’un positionnement politique global. En extrayant quelques mesures dont vous ne souhaitez pas l’application, vous cherchez à présenter tout le texte sous un angle négatif. Je ne me lancerai pas dans un inventaire à la Prévert des mesures que j’estime pour ma part positives, non seulement parce que la journée n’y suffirait pas (Sourires), mais aussi parce que ces ordonnances indiquent clairement que notre objectif est de renforcer les relations de confiance au sein de l’entreprise, de donner la priorité aux TPE et aux PME, enfin d’apporter de nouveaux droits aux salariés et de nouvelles prérogatives aux représentants du personnel.

J’en profite d’ailleurs, à ce stade, pour remercier Mme la présidente pour l’organisation de ce débat : il me paraît en effet bienvenu de pouvoir discuter des éventuelles modifications à apporter à chaque ordonnance, avant de passer au vote sur la ratification.

Avis défavorable.

La commission rejette les amendements.

Elle en vient à l’amendement AS234 du rapporteur.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Le présent amendement réécrit l’article unique et, s’il est adopté, fera tomber les amendements suivants s’y rapportant. Afin que le débat ait lieu, et avant de mettre aux voix l’amendement du rapporteur, je vais donner la parole à chacun des auteurs des amendements concernant l’ordonnance n° 2017-1385.

Pour ce qui est des amendements sur les autres ordonnances – et par là je réponds à la question de M. Vallaud –, je donnerai la parole, s’ils le souhaitent, à tous les auteurs d’amendements tombés au moment où nous examinerons les quatre autres amendements du rapporteur autorisant la ratification de chaque ordonnance.

M. le rapporteur. Comme vous l’avez indiqué, madame la présidente, l’amendement AS234 propose une rédaction globale de l’article 1er afin que chaque ordonnance puisse être ratifiée au sein d’un article distinct, ce qui facilitera nos débats en séance publique. J’ai donc déposé quatre autres amendements visant à ratifier respectivement les ordonnances nos 2017-1386, 2017-1387, 2017-1388 et 2017-1389, que nous examinerons après avoir discuté de ces éventuelles modifications apportées à chaque ordonnance.

Pour ce qui est de l’ordonnance n° 2017-1385, je rappelle qu’elle contient des avancées très importantes en matière de négociation collective. Elle revoit, en premier lieu, l’architecture conventionnelle dans un sens qui permet de favoriser le principe de subsidiarité, celui de la proximité, autrement dit le niveau de l’entreprise, tout en renforçant le rôle de garant et de régulateur de la branche. Elle permet également de proposer un cadre unifié aux accords de compétitivité là où coexistait auparavant une multiplicité de régimes différents, ce qui était source de complexité.

Le titre II de cette ordonnance encourage ensuite la négociation collective dans les entreprises, en particulier les plus petites d’entre elles, en assouplissant les conditions de négociation d’un accord dans les entreprises de moins de cinquante salariés dépourvues de délégué syndical. J’insisterai, chers collègues, sur certaines dispositions à propos desquelles nous n’avons pas eu beaucoup l’occasion d’échanger lors de l’examen des amendements et qui pourtant sont fondamentales ; je pense à la création des observatoires d’analyse et d’appui du dialogue social dans chaque département, qui permettront d’accompagner le développement de la négociation collective dans les entreprises de moins de cinquante salariés, à l’accélération de la réduction du nombre des branches professionnelles qui permettra de disposer de branches renforcées, plus efficaces dans leur action.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Comme convenu, je ne mets pas cet amendement au voix immédiatement, puisque chacun des autres amendements va être présenté. Auparavant, M. Cherpion souhaite s’exprimer.

M. Gérard Cherpion. Le moment est venu de prendre position. Le groupe Les Républicains apprécie le nouvel équilibre proposé par ces ordonnances, qui entérine le renforcement du rôle régulateur de la branche tout en facilitant la négociation de proximité au niveau de l’entreprise, ce que nous souhaitions depuis un certain temps. De même, nous sommes satisfaits de la facilitation du dialogue social dans les TPE-PME, d’une manière ouverte, simple, en l’absence de délégué syndical.

Nous avons cependant des réserves quant aux modalités de fusion des accords primant sur le contrat de travail au sein d’un dispositif unique : subsistent en effet un certain nombre d’incertitudes. Nous sommes favorables à une harmonisation, mais dans un cadre qui soit parfaitement clair – nous y reviendrons probablement en séance.

Enfin, je me réjouis que l’employeur puisse organiser un référendum pour valider un accord minoritaire, comme nous l’avions demandé. En ce qui concerne la date d’entrée en vigueur des accords majoritaires, nous constatons les efforts faits pour l’avancer à mai 2018 – peut-être aurait-il fallu retarder l’entrée en vigueur de la primauté de l’accord d’entreprise pour garantir leur légitimité.

Ces réserves étant exprimées, le groupe Les Républicains votera la ratification de cette ordonnance.

M. Jean-Hugues Ratenon. Le Conseil constitutionnel constate dans sa décision du 28 avril 2005 l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Il semble que le titre de l’ordonnance n° 2017-1385, qui décrit l’exact inverse de tout ce qu’elle contient, est contraire à cet objectif, et c’est pourquoi, par l’amendement AS25, nous en proposons la modification. Nous estimons en effet que, sous couvert de renforcer la négociation collective, cette ordonnance est en réalité le meilleur moyen d’en affaiblir les acteurs : elle fait tomber un grand nombre de dispositions relevant des lois de la République dans le champ de la branche professionnelle et, en cela, fait peser une forte incertitude sur les travailleurs puisque leurs conditions de travail ou de rémunération, qu’ils croyaient acquises, peuvent être remises en cause.

En matière de CDD, par exemple, alors que les lois de la République les protégeaient contre la prolongation de la précarité, cette ordonnance met fin à cette garantie. C’est ainsi que les contrats précaires comme le CDD pourront être étendus dans leur durée et leur fréquence de renouvellement. Si l’on comprend bien l’avantage que cela représente pour certains employeurs, les salariés n’ont rien à y gagner.

L’ordonnance en question fait en outre tomber d’autres dispositions relevant de la branche dans le champ de l’entreprise : les primes telles que le treizième mois ou les primes de prévoyance seraient désormais négociées au sein de l’entreprise. Si l’on estime que, conformément à sa définition juridique, la négociation collective implique un certain degré de liberté pour les deux parties, force est de constater que la négociation d’entreprise réduit considérablement la liberté des salariés et leur égalité face à l’employeur. Ils pourront en effet être soumis par l’employeur à du chantage, à des pressions ou à des promesses de récompenses, et ne pourront plus compter sur le droit public ou conventionnel. Dorénavant, ils se retrouvent seuls face à la bonne volonté de leurs employeurs au moment d’accorder certains avantages salariaux.

En niant la réalité des rapports de force que tous les rapports humains sous-tendent, cette ordonnance, qui réduit la liberté d’une des deux parties et détruit les conditions de légalité, contribue nécessairement à l’affaiblissement de la négociation collective. Aussi, par souci sémantique et afin de clarifier les intentions du Gouvernement et de sa majorité, je vous invite à renommer l’ordonnance, qui serait désormais relative à « l’affaiblissement de la négociation collective ».

Mme Caroline Fiat. Nous estimons que le titre de l’ordonnance « relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales » est particulièrement mensonger. Nous en demandons la modification, conformément à l’objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi. C’est aussi une façon de critiquer la tendance que vous avez de retourner le sens des mots pour travestir vos vieilles recettes libérales en attribut d’un nouveau monde. Nous vous proposons donc de la nommer : « Ordonnance rétablissant une organisation archaïque d’un monologue patronal dans l’entreprise et favorisant l’entrave et la dévalorisation de l’activité syndicale. » (Sourires.)

Il n’y a rien de nouveau dans ce qu’instaure cette ordonnance : on revient au contraire en arrière d’au moins quarante ans, avant l’entrée en vigueur des CHSCT qui, dotés d’une autonomie juridique et financière, pouvaient veiller à la santé des salariés. Ensuite, le dialogue social n’est en aucun cas promu puisque, en fusionnant les trois instances représentatives du personnel en une seule, face à l’employeur, l’ordonnance affaiblit les représentants des salariés. Enfin, en empêchant la spécialisation et en asphyxiant financièrement cette instance unique, le travail des représentants s’en trouvera d’autant plus compliqué que leur mandat sera plus limité. On ne voit donc pas bien en quoi les responsabilités syndicales seront renforcées. C’est pourquoi, l’amendement AS187 vise à renommer cette ordonnance conformément à sa nature objective.

M. Adrien Quatennens. L’examen de ces ordonnances nous aura au moins appris que le macronisme avait un langage propre. Ainsi, ce que le Gouvernement nomme ici « visibilité » ne constitue ni plus ni moins que la barémisation des dommages et intérêts en cas de licenciement abusif sans cause réelle et sérieuse. Nous l’avons déjà dit, les employeurs ne sont pas tous des fraudeurs ; la grande majorité, d’ailleurs, ne l’est pas. Pourtant, cette mesure ne sert les intérêts que de ceux qui, sciemment, contreviennent au droit du travail. En outre, fixer par avance le prix d’un préjudice est profondément inique. Le licenciement abusif est un drame pour ceux qui en sont les victimes, il bouleverse leur quotidien, met en difficulté sociale et financière des familles entières.

Par cette unique mesure, vous contrevenez au bon sens en matière juridique : vous privez le juge de son pouvoir d’appréciation et vous permettez aux fraudeurs de budgéter, si j’ose dire, le fait d’enfreindre la loi. Quand le Gouvernement parle de « sécurisation de la relation de travail », il évoque surtout des dispositions allant dans le sens de l’employeur qui aura toute facilité pour licencier. Il oublie que l’autre partie, représentée par le salarié, est, elle, exposée à plus de risques encore et notamment à celui de perdre son emploi à cause de la réduction du périmètre d’appréciation du licenciement économique, ou à cause de l’extension de ces critères.

Malgré les cours d’apprentissage de cette nouvelle langue gouvernementale, qui lui est imposée depuis des mois, la majorité des Français semble toujours ne pas en maîtriser les codes. Sans doute est-ce trop complexe pour nous aussi, tout comme l’était a priori le code du travail ; mais nous préférons encore nommer les choses pour ce qu’elles sont, et le Conseil constitutionnel sera certainement de notre avis puisqu’il impose le principe de clarté de la loi.

L’amendement AS189 vise par conséquent à renommer cette ordonnance comme celle « relative à la précarisation des relations de travail ».

M. Joël Aviragnet. La promulgation des ordonnances réformant le code du travail constitue une réelle occasion manquée : rien quant à l’impact du numérique sur le fonctionnement des entreprises, rien sur la régulation des plateformes de services ou sur les applications numériques. Ces ordonnances sont surtout inquiétantes pour les millions de salariés qui en subiront les effets. Les mesures de flexibilité qu’elles contiennent répondent à de vieilles revendications patronales obéissant au principe selon lequel, pour embaucher plus, il faut pouvoir licencier plus ; elles risquent surtout de précariser de nombreux salariés. La relation déséquilibrée entre employeurs et salariés est accentuée. J’en veux pour seule preuve la possibilité ouverte aux employeurs, dans les entreprises de moins de vingt salariés, de décider seuls.

Surtout, vos ordonnances organisent une flexibilité totale et unilatérale avec le recours étendu aux contrats de chantier, plus précaires que le CDD puisque le terme n’est pas connu et ne donne pas lieu au versement d’une indemnité de précarité, mais aussi avec les nouveaux périmètres pour les licenciements économiques. On met fin à la solidarité entre société-mère et société-fille au motif qu’il faudrait préférer les investissements étrangers aux droits sociaux. On instaure ensuite une barémisation des dommages et intérêts en cas de licenciement illégal. On supprime enfin la motivation de la lettre de licenciement.

Ces ordonnances ne sont pas à la hauteur des défis auxquels le monde du travail est confronté. Vous avez cédé aux vieilles formules patronales qui vont, j’y insiste, creuser les inégalités entre gagnants et perdants de la mondialisation et qui, surtout, vont accroître le risque de discrimination entre petites et grandes entreprises. C’est pourquoi nous proposons, par l’amendement AS7, de remplacer le mot « ratifiées » par « abrogées ».

M. Jean-Hugues Ratenon. Nous estimons que le titre de l’ordonnance suivante est mensonger et nous souhaitons le corriger pour faire preuve de plus de transparence vis-à-vis des Français. Le point fort de cette ordonnance est de revenir sur le dispositif nommé « compte pénibilité », qui avait la vertu d’épargner les salariés exposés à un certain nombre de facteurs de pénibilité et de souffrance au travail, de leur éviter l’extension de la durée de cotisation pour partir à la retraite, mise en place en 2010. Désormais il faudra déjà être malade pour pouvoir bénéficier d’une retraite anticipée, ce qui est tout le contraire de l’idée de prévention mentionnée par le titre de l’ordonnance.

Ensuite, plutôt que de prendre en compte les risques professionnels, cette ordonnance retire de la liste les expositions aux produits chimiques, aux postures pénibles, aux charges lourdes et aux vibrations.

Enfin, en renommant « compte professionnel de prévention » le compte pénibilité, le titre de l’ordonnance rappelle la volonté qu’avait le candidat Macron de ne pas parler de pénibilité puisque cela induirait, selon lui, que le travail est une souffrance. C’est pourtant le cas pour beaucoup de monde ; les maladies professionnelles et les accidents du travail concernent des milliers de Français. Pourquoi taire cette réalité ? Par honnêteté, par respect vis-à-vis des travailleurs qui souffrent dans leur chair et dans leur psychisme d’un travail pénible, nous vous proposons de renommer cette ordonnance qui met fin à la prise en compte de l’exposition aux produits chimiques, aux postures pénibles, aux charges lourdes, aux vibrations et qui consacre la volonté présidentielle de nier l’existence de la pénibilité au travail. C’est l’objet de l’amendement AS193.

Mme Éricka Bareigts. L’amendement AS2 vise à rendre caduque l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective. Cette ordonnance entend offrir une place centrale à la négociation d’entreprise, laquelle pourrait déroger aux dispositions de la branche, sauf dans certains domaines.

Le travail de rééquilibrage des rôles entre la branche et l’entreprise n’est pas nouveau puisque trois lois, en dix ans, ont abordé le sujet. Lors de l’examen de la loi du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, nous avions demandé aux branches de définir les cas dans lesquels les accords d’entreprise ne pouvaient pas être moins favorables que les accords de branche. Or remettre en cause le rôle régulateur de la branche serait catastrophique, d’abord pour les salariés mais aussi pour les TPE-PME qui s’appuient en permanence sur les accords de branche.

Vous nous demandez aujourd’hui d’accorder plus de place à la négociation collective, mais vos ordonnances, en particulier la deuxième, sont la marque d’une défiance à l’égard des organisations syndicales, notamment dans les entreprises de moins de 50 salariés. De plus, les incertitudes quant aux moyens alloués pour faire vivre le dialogue social sont particulièrement importantes puisque, en la matière, vous renvoyez à des décrets. Finalement, vous nous proposez beaucoup d’« agilité » mais peu de sécurité, pour les salariés comme pour les acteurs du dialogue social.

Mme Caroline Fiat. L’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective tend à réduire les capacités de négociation des salariés. En faisant baisser de niveau des questions aussi essentielles que la durée et la fréquence de renouvellement des CDD ou la négociation des primes – qui sont des parts du salaire –, elle place ses salariés dans une configuration moins favorable à l’obtention de conditions de travail acceptables. En supprimant un certain nombre de garanties, elle les pousse à renégocier des avancées acquises au cours du siècle dernier et dont la remise en cause n’est justifiée par aucun impératif relatif à l’intérêt général. De plus, l’ordonnance réduit la marge de négociation des salariés car elle les place dans une situation fragile. Si le niveau de la convention collective permettait aux salariés, organisés par corps de métiers, de montrer un front uni à leurs employeurs, c’est désormais isolés dans chaque entreprise qu’ils vont devoir négocier des éléments aussi essentiels que l’organisation du temps de travail, les primes et l’égalité professionnelle.

Il en résulte une rupture de l’égalité entre salariés du privé, puisque les branches où les travailleurs sont les mieux organisés, comme celles des dockers ou des routiers, ont pu d’ores et déjà obtenir le verrouillage de leurs primes au niveau de leurs branches respectives. Les travailleurs les plus précaires et les plus atomisés, comme les employées du commerce ou les ouvriers du bâtiment, vont pâtir d’un moins-disant social créé par des conditions de négociation moins favorables. Si les branches permettaient le dialogue social, l’ordre public et la démocratie, le niveau de l’entreprise, quant à lui, risque de n’être que le lieu d’un monologue patronal.

C’est pourquoi l’amendement AS26 vise à supprimer l’alinéa relatif à la ratification de cette ordonnance.

M. Pierre Dharréville. J’ai le sentiment, monsieur le rapporteur, que votre amendement, dont je comprends la signification et qui peut même présenter quelque intérêt dans la perspective de l’examen du texte en séance, est un raccourci qui nuit à la qualité de nos précieux échanges. Notre amendement AS172 vise donc, lui aussi, à annuler de fait la ratification de l’ordonnance n° 2017-1385, « relative au renforcement de la négociation collective », pour reprendre vos termes, puisque, selon vous, il s’agit de poursuivre et même d’amplifier l’inversion de la hiérarchie des normes dans le droit du travail, cela dans la continuité de la loi El Khomri, d’élargir le champ de la négociation collective en généralisant la primauté de l’accord d’entreprise, contribuant ainsi à l’affaiblissement des protections légales et des protections conventionnelles.

Le code du travail est modifié dans un sens qui nous semble particulièrement régressif : primauté de l’accord collectif sur le contrat de travail, instauration du référendum d’entreprise à l’initiative de l’employeur, élargissement des possibilités de négociation en l’absence de délégué syndical… Loin de simplifier le code du travail – c’était l’un de vos arguments – ou de renforcer les droits des salariés, le texte entérine des reculs sociaux sans précédent et, en guise de simplification, nous aurions une myriade de situations des plus diverses qui vont donner lieu à du dumping social.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous en avons terminé avec les amendements visant à modifier la première ordonnance. Avant de mettre aux voix l’amendement AS234 proposant une rédaction globale de l’article, je donne la parole à son auteur.

M. le rapporteur. Notre collègue Dharréville m’a adressé un clin d’œil – auquel je vais répondre rapidement.

Madame la présidente, vous avez donné la possibilité à tous ceux qui le souhaitaient de défendre leurs amendements sur la première ordonnance, leur permettant ainsi de faire valoir leurs idées au sein de la commission, même si plusieurs de ces amendements ne portaient d’ailleurs pas sur l’ordonnance n° 2017-1385. Cette dernière, je le répète, redéfinit l’architecture conventionnelle dans un sens qui permet de favoriser le principe de subsidiarité, celui de proximité ; elle donne également un cadre unifié aux accords de compétitivité, alors qu’il en existait une multitude auparavant et caractérisés par leur complexité. Enfin, le titre II de l’ordonnance, vous l’avez compris, encourage la négociation collective dans les entreprises et plus particulièrement dans les TPE.

M. Pierre Dharréville. Je tiens à réparer une inélégance, madame la présidente, donc à vous remercier de nous avoir permis de présenter nos amendements.

La commission adopte l’amendement AS234.

*

Par conséquent, les amendements AS25 de M. Jean-Hugues Ratenon, AS187 de Mme Caroline Fiat, AS189 et AS193 de M. Adrien Quatennens, AS7 de M. Boris Vallaud, ainsi que les amendements identiques AS2 de M. Boris Vallaud, AS26 de M. Jean-Hugues Ratenon et AS172 de M. Pierre Dharréville et tous les autres amendements à l’article unique tombent.

L’article 1er est ainsi rédigé.

*

* *

Article 3 [nouveau]
Ratification de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales

L’ordonnance n° 2017-1386 poursuit trois objectifs.

● Le premier objectif vise à mettre en place une nouvelle organisation du dialogue social dans l’entreprise.

Cet objectif se décline, en premier lieu, par la création du comité social et économique (CSE), issu de la fusion de trois instances de représentation du personnel − délégués du personnel, comité d’entreprise et comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail −, qui permettra la mise en place d’un dialogue social à la fois plus stratégique, plus concret, et moins formel (titre I de l’article 1er, articles 3 et 4).

Cet objectif se décline également par la possibilité de transformer le comité social et économique en conseil d’entreprise, doté de la compétence de négociation. Véritable innovation dans la structuration de nos instances de représentation du personnel, le conseil d’entreprise constitue la première étape de ce qui pourrait représenter un modèle de « codécision à la française » (titre II de l’article 1er).

● Le deuxième objectif poursuivi par l’ordonnance est de favoriser les conditions d’implantation syndicale et d’exercice de responsabilités syndicales ou de représentation des salariés.

L’article 2 propose ainsi de sécuriser le cadre juridique applicable aux salariés protégés, en tirant toutes les conséquences de la création du comité social et économique.

L’article 5 vise ensuite à mieux valoriser les parcours syndicaux :

− d’une part, en étendant à l’ensemble des titulaires d’un mandat syndical, dans les entreprises d’au moins deux mille salariés, la possibilité de bénéficier d’un recensement des compétences acquises au cours du mandat au terme de celui-ci ;

− d’autre part, en renforçant l’obligation de formation d’adaptation de l’employeur pour les salariés mis à disposition des organisations syndicales de salariés.

L’article 6 prévoit ensuite le maintien, à la charge de l’employeur, de la rémunération et des contributions et cotisations afférentes à la rémunération des salariés en congé de formation économique, sociale et syndicale.

● Le troisième objectif, décliné à l’article 7 de l’ordonnance, vise à préciser et à actualiser les conditions dans lesquelles le droit d’expression collective des salariés est renforcé pour tenir compte des technologies numériques de l’entreprise.

● Les articles 8 à 13 définissent quant à eux les modalités d’entrée en vigueur ou les dispositions spécifiques applicables aux articles 1er à 7 de l’ordonnance.

PREMIÈRE PARTIE : LE COMITÉ SOCIAL ET ÉCONOMIQUE ET LE CONSEIL D’ENTREPRISE

Les enjeux de la fusion des instances représentatives du personnel

La création du comité social et économique (CSE), qui fusionne trois instances représentatives du personnel – délégués du personnel, comité d’entreprise, comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail − constitue la clé de voûte des mesures visant à mettre en place une nouvelle organisation du dialogue social dans l’entreprise. Jusqu’à la publication de l’ordonnance
n° 2017-1386, les trois instances de représentation du personnel disposaient en effet chacune de compétences propres, dont la redondance et l’enchevêtrement pouvaient nuire à l’efficacité et à la lisibilité de leurs actions respectives.

Les délégués du personnel, présents dans les entreprises d’au moins onze salariés, avaient pour mission de présenter à l’employeur toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l’application du code du travail ou encore aux conventions et accords applicables dans l’entreprise. Ils jouaient également un rôle d’alerte, en cas d’atteinte aux droits des salariés, ou à leur santé physique et mentale, notamment en matière de harcèlement sexuel ou moral.

Le comité d’entreprise (CE) mis en place, pour sa part, dans toute entreprise d’au moins cinquante salariés, jouait un rôle clé en matière d’expression collective des salariés. Il disposait en effet de moyens importants et était obligatoirement consulté sur les sujets relatifs à l’organisation, à la gestion, à la marche générale et à la situation économique et financière de l’entreprise.

Enfin, le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), également présent dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, avait pour vocation d’associer le personnel aux actions de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail.

Le tableau ci-après résume les principales caractéristiques de chaque instance.

MODALITÉS DE FONCTIONNEMENT ET ATTRIBUTIONS DES INSTANCES REPRÉSENTATIVES DU PERSONNEL ANTÉRIEURES À LA CRÉATION DU COMITÉ SOCIAL ET ÉCONOMIQUE

 

Délégués du personnel (DP)

Comité d’entreprise (CE)

Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT)

Mise en place obligatoire

Entreprises d’au moins 11 salariés

Entreprises d’au moins 50 salariés

Entreprises d’au moins 50 salariés ou, en deçà, sur décision de l’inspecteur du travail

Membres assistant aux réunions

− Membres élus

− Membres élus

− Éventuellement, délégués syndicaux (voix consultative)

− Délégation du personnel désignée par un collège de membres du CE et des DP

− Personnalités qualifiées (médecin du travail…)

− Éventuellement, DS

− Inspection du travail et services de prévention (facultatif)

Droit à la formation

Non

Oui

Oui

Personnalité civile

Non

Oui

Oui

Périodicité des réunions avec l’employeur

Au moins une fois par mois

Moins de 300 salariés : au moins une fois tous les 2 mois

− Au moins une fois par trimestre (plus en cas de besoin)

− À la suite de tout accident aux conséquences graves

− En cas d’événement grave portant atteinte à la santé publique ou à l’environnement

− Sur demande motivée de 2 membres

Plus de 300 salariés : au moins une fois par mois

Possibilité de recourir à l’expertise

Non

Oui. Le CE peut se faire assister par :

− un expert-comptable

− des experts compétents en cas d’opération de concentration, de recherche d’un repreneur, de l’introduction de nouvelles technologies…

− de tout expert rémunéré par ses soins pour la préparation de ses travaux

Pas de droit général à l’expertise sauf :

− risque grave constaté dans l’établissement ;

− projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail

− projet de restructuration et de compression des effectifs

Ressources

Pas de ressources spécifiques

2 types de ressources :

− subvention de fonctionnement (au moins égale à 0,2 % de la masse salariale brute) ;

− subvention aux activités sociales et culturelles (non systématique)

Pas de ressources propres, mais obligation de l’employeur de mettre à disposition les moyens nécessaires à la préparation et à l’organisation des réunions, ainsi qu’aux déplacements imposés par les enquêtes ou inspections.

Attributions

− Réclamations individuelles/collectives

− Droit d’alerte sur les atteintes aux personnes (harcèlement, discriminations…)

− Saisine de l’inspecteur du travail

− Attributions du CE ou du CHSCT en cas de carence

− Attributions économiques : possibilité de formuler ou examiner toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi, de vie dans l’entreprise et de formation professionnelle des salariés, et droit d’alerte économique

− Attributions d’ordre social (monopole)

− Actions de prévention

− Analyse des risques professionnels, des conditions de travail et d’exposition aux facteurs de pénibilité

− Mission d’enquête et d’inspection

− Pouvoir de proposition en matière de prévention

Information consultation

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, les DP ne sont consultés le plus souvent qu’à défaut de CE.

Les DP sont néanmoins obligatoirement consultés dans 3 cas :

− reclassement d’un salarié déclaré inapte ;

− organisation des congés payés ;

− repos compensateur.

Consultation annuelle obligatoire :

− orientations stratégiques de l’entreprise ;

− situation économique et financière de l’entreprise ;

− politique sociale, conditions de travail et emploi

Consultation ponctuelle sur les nouvelles technologies, la compression des effectifs, les procédures collectives…

Moyens d’information : base de données économiques et sociales (BDES)

Le CHSCT est obligatoirement consulté sur :

− l’aménagement des postes de travail ;

− la modification des cadences ;

− le prêt de main-d’œuvre ;

Il est également destinataire de documents soumis pour avis, notamment le règlement intérieur.

Relations avec les autres IRP

Peut formuler des observations ou suggestions ou saisir le CHSCT sur tout sujet relevant de sa compétence

Peut demander l’expertise du CHSCT sur tout sujet relevant de sa compétence.

Bénéficie du concours du CHSCT dans les matières relevant de sa

compétence.

Peut être saisi à titre consultatif par les DP (observations ou suggestions) ou le CE sur les sujets de sa compétence

Comme l’a rappelé le rapport de la Commission des affaires sociales sur le projet de loi d’habilitation, « si elle avait initialement pour objectif de garantir aux salariés une meilleure prise en compte de leurs intérêts individuels et collectifs, en pratique, la multiplicité des instances de représentation du personnel soulève de nombreuses difficultés ».

Ces difficultés s’illustraient notamment par un cloisonnement trop important des compétences respectives de chaque instance, empêchant les représentants du personnel de disposer d’une vision exhaustive des enjeux de l’entreprise, et par un alourdissement de la charge de gestion incombant à l’employeur compte tenu de la multiplicité des représentants et des réunions des différentes instances.

Les aménagements apportés à la délégation unique du personnel (DUP) par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi ont permis de répondre en partie aux difficultés liées à l’éclatement des compétences entre les différentes instances, sans parvenir pour autant à les régler totalement, dans la mesure où, au sein de la DUP, chaque instance conservait ses attributions propres – ce qui ne réglait en rien la problématique du cloisonnement des compétences.

Le champ de l’habilitation

Pour donner un nouveau souffle au dialogue social au sein de l’entreprise, le 1° de l’article 2 de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 proposait de modifier à la fois les contours et le contenu des structures de représentation du personnel dans l’entreprise, et autorisait à cette fin le Gouvernement :

− à définir les conditions de mise en place, les seuils d’effectifs à prendre en compte, la composition, les attributions et le fonctionnement de l’instance fusionnée, « y compris les délais d’information-consultation, la formation de ses membres, ses moyens et les modalités de contrôle de ses comptes et de choix de ses prestataires et fournisseurs » ;

− à fixer « à trois, sauf exceptions, le nombre maximal de mandats électifs successifs des membres de l’instance », ainsi qu’à fixer « les conditions et modalités de recours aux expertises, notamment la sollicitation obligatoire de devis auprès de plusieurs prestataires » ;

− à prendre toutes mesures visant à définir « les conditions dans lesquelles une commission spécifique traitant des questions d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail peut être créée au sein de cette instance ».

En fusionnant au sein du comité social et économique les délégués du personnel, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, la réforme proposée par l’ordonnance n° 2017-1386 vise à rénover en profondeur le dialogue social, en permettant aux représentants du personnel d’intervenir de manière plus stratégique et plus concrète pour porter les revendications des salariés auprès de l’employeur, de bénéficier d’une meilleure vision des enjeux de l’entreprise, tout en continuant à exercer les attributions qui étaient jusque-là éclatées entre trois instances de représentation.

Les dispositions de l’ordonnance n° 2017-1386 relatives à la création du comité social et économique et au conseil d’entreprise

En vertu de l’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1386, toutes les règles relatives à la mise en place, à la composition, aux attributions et aux modalités de fonctionnement du comité social et économique sont désormais définies au titre Ier du livre III de la deuxième partie du code du travail, qui vient remplacer :

− d’une part, les anciens titres I et II du livre III de la deuxième partie du même code, consacrés respectivement aux délégués du personnel et au comité d’entreprise ;

− d’autre part, l’ancien titre Ier du livre VI de la quatrième partie du même code, consacré au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) − ce titre est en effet abrogé par le II de l’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1386.

Sauf indication contraire, toutes les références d’articles mentionnées ci-après font donc référence aux nouveaux articles du titre Ier de la deuxième partie du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1386.

Les règles relatives à la mise en place, à la composition, aux attributions et aux modalités de fonctionnement du conseil d’entreprise figurent quant à elles au titre II du livre II de la deuxième partie du code du travail.

I. MODALITÉS DE MISE EN PLACE ET DE SUPPRESSION DU COMITÉ SOCIAL ET ÉCONOMIQUE

A. CHAMP D’APPLICATION

Selon l’article L. 2311-1, l’ensemble des dispositions relatives au comité social et économique (CSE) sont applicables :

− aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés (1°) ;

− aux établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) (2°) ;

− aux établissements publics à caractère administratif (EPA), lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé (3°) (19).

B. CONDITIONS DE MISE EN PLACE DU CSE AU NIVEAU DE L’ENTREPRISE, DE L’UNITÉ ÉCONOMIQUE ET SOCIALE OU AU NIVEAU INTERENTREPRISES

Les seuils d’effectifs à partir desquels la mise en place d’un CSE est obligatoire sont définis au chapitre Ier du titre Ier du livre III de la deuxième partie du code du travail.

Les conditions de mise en place et de suppression du CSE sont définies au chapitre III du même titre.

1. Seuils d’effectifs

L’article L. 2311-2 dispose qu’un comité social et économique est mis en place « dans les entreprises d’au moins onze salariés ».

Comme nous le verrons plus tard, les attributions et modalités de fonctionnement du comité peuvent néanmoins varier en fonction de l’effectif de l’entreprise, avec davantage d’attributions dans les entreprises d’au moins 50 salariés que dans celles dont l’effectif est compris entre 11 et 50 salariés.

L’obligation de mise en place d’un CSE n’est obligatoire « que si l’effectif d’au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs ». Cette rédaction diffère de celle qui avait été retenue pour l’élection des délégués du personnel ou la constitution d’un comité d’entreprise : dans ces cas, le seuil d’effectif devait être atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes (articles L. 2312-2 et L. 2322-2, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance).

Les seuils d’effectifs sont calculés dans les conditions prévues aux articles L. 1111-2 et L. 1251-54 du code du travail.

2. Mise en place du CSE

Le CSE est mis en place au niveau de l’entreprise, de l’unité économique et sociale (UES) ou au niveau interentreprises.

Dans les entreprises ou les UES où existent au moins deux établissements distincts, sont mis en place un CSE central et des CSE d’établissement.

Des représentants de proximité peuvent en outre être institués par accord d’entreprise.

a. Au niveau de l’entreprise

Modalités de fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts pour l’institution d’un CSE central et de CSE d’établissement

Comme le rappelle l’article L. 2313-1, le comité social et économique est en général mis en place au niveau de l’entreprise (CSE). Cependant, dans les entreprises où existent au moins deux établissements distincts, le CSE peut laisser place à un comité central et à des comités d’établissement (20), sur le modèle de ce qui existait déjà pour le comité d’entreprise.

Les modalités de mise en place des établissements distincts évoluent néanmoins. Avant la publication de l’ordonnance n° 2017-1386, le nombre d’établissements distincts relevait d’un accord d’entreprise ou, à défaut, d’une décision de l’employeur – si aucun syndicat n’avait répondu à l’invitation de négocier – ou du Direccte (21) – si les négociations avaient échoué.

Désormais, selon l’article L. 2313-2, le nombre et le périmètre de ces établissements distincts devront être fixés, par priorité, par la voie d’un accord d’entreprise majoritaire, dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 du code du travail – ce qui exclut la possibilité de recourir au référendum d’entreprise.

À défaut d’accord d’entreprise et en l’absence de délégué syndical, le nombre et le périmètre des établissements distincts peut être fixé par accord entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité (article L. 2313-3). À défaut d’un tel accord, la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts incombe à l’employeur lui-même, en vertu de son autonomie de gestion (article L. 2313-4).

En cas de litige sur la décision de l’employeur, le nombre et le périmètre des établissements distincts sont fixés par l’autorité administrative du siège de l’entreprise, dans des conditions fixées par décret. Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant le juge judiciaire, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux (article L. 2313-5).

Selon l’article L. 2313-6, la perte de la qualité d’établissement distinct entraîne la cessation des fonctions des membres de la délégation du personnel du comité d’établissement qui s’y rattache, sauf si un accord d’entreprise ou, à défaut, un accord avec le comité d’établissement en dispose autrement, afin de permettre aux représentants élus du comité d’établissement d’achever leur mandat.

La mise en place de représentants de proximité par accord d’entreprise

Pour répondre aux inquiétudes relatives à la disparition des délégués du personnel, traditionnellement considérés comme les représentants des salariés les plus proches du terrain, l’article L. 2313-7 permet à l’accord d’entreprise fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts de mettre en place des « représentants de proximité ».

L’institution de ces représentants de proximité s’inspire des anciens délégués du personnel, et vise à éviter que la fusion des instances de représentation du personnel ne se traduise, dans certains cas, par une centralisation trop importante des représentants des salariés. Le représentant de proximité pourra par exemple jouer un rôle en matière de présentation des réclamations individuelles ou collectives dans les différents sites géographiques de l’entreprise, lorsque le périmètre retenu pour la mise en place d’un comité social et économique d’établissement se situe à un niveau plus centralisé.

L’ordonnance est délibérément peu diserte sur le rôle et les compétences desdits représentants. En effet, le souhait du Gouvernement est de laisser une importante marge de manœuvre à la négociation d’entreprise pour définir leurs missions et attributions, en fonction des caractéristiques propres à chaque entreprise, voire à chaque établissement. L’accord prévoyant la mise en place des représentants de proximité devra tout de même définir a minima :

− le nombre de représentants de proximité (1°) ;

− leurs attributions, notamment en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail (2°) ;

− les modalités de leur désignation, pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité social et économique (3°), étant précisé que les représentants ne sont pas forcément membres du comité – ils peuvent être simplement « désignés par lui » ;

− leurs modalités de fonctionnement, notamment le nombre d’heures de délégation dont ils bénéficient pour l’exercice de leurs attributions.

Compte tenu des marges de manœuvre laissées à la négociation entre les partenaires sociaux, les représentants de proximité ne bénéficieront pas forcément des mêmes prérogatives que les membres du CSE s’ils ont été désignés par ce dernier, ni de prérogatives supplémentaires, notamment en termes d’heures de délégation, s’ils sont membres du comité.

Toutefois, il convient de souligner que tous les représentants de proximité bénéficient d’une protection contre le licenciement au même titre que les autres représentants du personnel, dans les conditions définies au titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, dans sa rédaction issue de l’article 2 de l’ordonnance n° 2017-1386 (22).

b. Au niveau de l’unité économique et sociale

L’article L. 2313-8 prévoit ensuite la mise en place d’un comité social et économique commun lorsqu’une unité économique et sociale (UES) regroupant au moins onze salariés est reconnue par accord collectif ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes.

Ayant vocation à faire échec à la division artificielle des entreprises opérée pour éluder les effets de seuil en matière de représentation du personnel, l’UES est caractérisée :

− lorsque les pouvoirs de direction sont concentrés à l’intérieur du périmètre considéré, et lorsque les activités déployées par les différentes entités sont similaires ou complémentaires ;

− lorsqu’il existe une « communauté de travailleurs » résultat de leur statut social et des conditions de travail similaires.

La notion d’UES n’était prévue, dans la rédaction du code du travail antérieure aux ordonnances, que pour le comité d’entreprise, mais la jurisprudence l’avait étendue aux délégués du personnel, aux délégués syndicaux et à la délégation unique du personnel (DUP).

Lorsqu’une UES comporte au moins deux établissements distincts, des CSE d’établissement et un CSE central d’entreprise sont constitués. Selon l’article L. 2313-8, le nombre et le périmètre des établissements distincts entrant dans le champ de l’UES sont définis par un accord d’entreprise ou, à défaut, par un accord entre l’employeur et le CSE conclu dans les mêmes conditions que celles prévues respectivement aux L. 2313-2 et L. 2313-3. À défaut, dans les mêmes conditions que celles définies aux articles L. 2313-4 et L. 2313-5, ils sont fixés par l’employeur lui-même ou, en cas de litige à l’encontre de cette décision, par l’autorité administrative compétente.

c. Au niveau interentreprises

L’article L. 2313-9 permet la constitution d’un comité social et économique interentreprises « lorsque la nature et l’importance de problèmes communs aux entreprises d’un même site ou d’une même zone le justifient ».

La mise en place d’un tel comité doit toutefois être prévue par un accord collectif interentreprises, conclu entre les employeurs des entreprises du site ou de la zone et les organisations syndicales représentatives au niveau interprofessionnel ou au niveau départemental. Ledit accord définit :

− le nombre de membres de la délégation du personnel composant le comité (1°) ;

− les modalités de leur élection ou de leur désignation (2°) ;

− les attributions du comité (3°) ;

− ses modalités de fonctionnement (4°).

L’accord peut également prévoir la possibilité, pour un membre de la délégation du personnel de chaque CSE des entreprises d’au moins onze salariés du site ou de la zone considéré, de participer aux réunions mensuelles du comité interentreprises.

C. SUPPRESSION DU CSE

Selon l’article L. 2313-10, si l’effectif de l’entreprise est resté inférieur au seuil de onze salariés pendant au moins douze mois consécutifs, l’instance n’est pas renouvelée à l’expiration du mandat des membres de la délégation du personnel du comité.

II. COMPOSITION DU COMITÉ SOCIAL ET ÉCONOMIQUE, ÉLECTIONS ET MANDAT DES MEMBRES DU COMITÉ

Les dispositions relatives à la composition, aux élections et au mandat des membres du comité social et économique sont définies au chapitre IV du titre Ier du livre III de la deuxième partie du code du travail.

A. COMPOSITION DU CSE

Aux termes de l’article L. 2314-1, le comité social et économique est composé de l’employeur et d’une délégation du personnel comportant un nombre de membres déterminé par décret en Conseil d’État. La délégation du personnel comporte un nombre égal de titulaires et de suppléants.

Ce nombre varie en fonction de l’effectif de l’entreprise. Il peut, en outre, être augmenté par accord entre l’employeur et les organisations syndicales intéressées, c’est-à-dire toutes les organisations ayant désigné un délégué syndical au sein de l’entreprise.

La principale nouveauté prévue par cet article, par rapport à la situation qui prévalait jusque-là dans les comités d’entreprise et CHSCT, est liée au rôle des suppléants, qui ne pourront plus assister aux réunions du CSE qu’en l’absence du titulaire.

Peuvent également assister aux séances du CSE, avec voix consultative :

− le représentant syndical au comité éventuellement désigné par chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement, sous réserve que ce représentant soit membre du personnel de l’entreprise et qu’il remplisse les conditions d’éligibilité au CSE fixées à l’article L. 2314-19 (article L. 2314-2) ;

− le médecin du travail − ou toute personne de l’équipe pluridisciplinaire du service de santé au travail compétente à qui le médecin a donné délégation − et le responsable interne du service de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, l’agent chargé de la sécurité et des conditions de travail.

En outre, selon l’article L. 2314-3, l’agent de contrôle de l’inspection du travail et les agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale sont « invités » aux réunions du CSE :

− soit à l’initiative de l’employeur ou à la demande de la majorité des membres de la délégation du personnel du CSE, lorsque les réunions du comité portent sur ses attributions en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail, ou lorsque le comité est réuni à la suite d’un accident ayant entraîné ou ayant pu entraîner des conséquences graves, ainsi qu’en cas d’évènement grave lié à l’activité de l’entreprise, ayant porté atteinte ou ayant pu porter atteinte à la santé publique ou à l’environnement ;

− soit lorsque ces réunions sont consécutives à un accident de travail ayant entraîné un arrêt de travail d’au moins huit jours ou à une maladie professionnelle ou à caractère professionnel.

B. ÉLECTIONS DES MEMBRES DU CSE

Les dispositions relatives aux modalités d’organisation des élections des membres du CSE sont définies aux articles L. 2314-4 à L. 2314-32, et réparties en six sous-sections. Elles s’inspirent très largement des dispositions qui étaient déjà applicables aux élections des délégués du personnel ou des membres du comité d’entreprise, sauf exceptions développées dans ce commentaire d’article.

1. Organisation des élections

En vertu de l’article L. 2314-4, en cas de franchissement du seuil de onze salariés pendant douze mois consécutifs, l’employeur est tenu d’informer le personnel, tous les quatre ans, de l’organisation des élections. L’élection doit se tenir au plus tard le quatre-vingt-dixième jour après la diffusion par l’employeur d’un document précisant la date envisagée pour le premier tour.

Les modalités selon lesquelles les organisations syndicales sont informées de l’organisation des élections et invitées à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats aux fonctions de membre de la délégation du personnel, telles que définies à l’article L. 2314-5, sont les mêmes que celles définies aux articles L. 2314-13 et L. 2324-4 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386, à l’exception de la dérogation prévue au cinquième alinéa de l’article L. 2314-5. Cet alinéa prévoit en effet une dérogation pour les entreprises dont l’effectif est compris entre onze et vingt salariés, en prévoyant que dans ces entreprises, l’employeur n’a l’obligation d’inviter les organisations syndicales à négocier que si au moins un salarié s’est porté candidat aux élections, dans un délai de trente jours à compter de l’information transmise par le personnel à l’employeur.

S’agissant du protocole d’accord préélectoral, dont les conditions de validité sont inchangées par rapport aux dispositions antérieurement en vigueur (article L. 2314-6), il peut désormais modifier le nombre de sièges ou le volume des heures individuelles de délégation, dès lors que le volume global de ces heures, au sein de chaque collège, est au moins égal à celui résultant des dispositions légales au regard de l’effectif de l’entreprise.

Les modalités d’organisation des élections en l’absence de CSE prévues à l’article L. 2314-8 évoluent également. En effet, en l’absence de comité, l’employeur engage la procédure de négociation du protocole d’accord préélectoral à la demande d’un salarié ou d’une organisation syndicale « dans le mois suivant la réception de cette demande ». Toutefois, si l’employeur a engagé le processus électoral et qu’un procès-verbal de carence a été établi, une nouvelle demande d’organisation des élections ne pourra désormais intervenir qu’à l’expiration d’un délai de six mois après l’établissement de ce procès-verbal. Cette disposition a vocation à éviter les risques d’une nouvelle carence, en cas d’engagement du processus électoral dans un délai très court après l’établissement d’un procès-verbal de carence.

Les articles L. 2314-9 et L. 2314-10, respectivement relatifs aux modalités d’établissement du procès-verbal de carence et à l’organisation des élections partielles, reprennent les dispositions antérieurement applicables aux délégués du personnel et au comité d’entreprise et n’appellent pas de remarque particulière.

2. Collèges électoraux

Les dispositions relatives aux collèges électoraux, définies aux articles L. 2314-11 à L. 2314-17, reprennent les dispositions antérieurement applicables aux délégués du personnel et du comité d’entreprise à l’exception de l’article L. 2314-14, qui permet à l’employeur, lorsqu’aucune organisation syndicale représentative dans l’entreprise n’a pris part à la négociation, de répartir le personnel et les sièges dans les collèges électoraux.

En synthèse, les membres de la délégation du personnel du CSE sont élus sur des listes établies par les organisations syndicales pour chaque catégorie de personnel constituées :

− d’une part, par le collège des ouvriers et employés ;

− d’autre part, par le collège des ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés.

Le nombre et la composition des collèges électoraux peuvent être modifiés par accord d’entreprise, à condition que ce dernier soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. La répartition du personnel et des sièges au sein de ces collèges fait également l’objet d’un accord, selon les conditions applicables au protocole d’accord préélectoral.

3. Électorat et éligibilité

Les conditions d’électorat et d’éligibilité des membres du CSE, et notamment les conditions d’âge, d’ancienneté ou de présence dans l’entreprise ainsi que d’indépendance à l’égard de l’employeur sont définies aux articles L. 2314-18 à L. 2314-25.

Elles reprennent sans les modifier les conditions d’électorat et d’éligibilité anciennement définies aux articles L. 2314-15 à L. 2314-20, s’agissant des délégués du personnel, et aux articles L. 2324-14 à L. 2324-18, s’agissant du comité d’entreprise, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance.

4. Mode de scrutin et résultat des élections

Les dispositions relatives au mode de scrutin et au résultat des élections définies aux articles L.2314-26 à L. 2314-29 reprennent également les dispositions antérieurement définies aux articles L. 2314-21 à L. 2314-24, s’agissant des délégués du personnel, et aux articles L. 2324-19 à L. 2324-22, s’agissant du comité d’entreprise.

Elles prévoient notamment :

− que l’élection a lieu au scrutin secret sous enveloppe ou, si un accord d’entreprise ou, à défaut, si l’employeur le décide, dans des conditions définies par décret en Conseil d’État ;

− que l’élection a lieu pendant le temps de travail, sauf si un accord en dispose autrement ;

− que les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales font l’objet d’un accord préélectoral ;

− que le scrutin est de liste à deux tours, avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.

5. Représentation équilibrée des femmes et des hommes

L’article L. 2314-30 dispose que pour chaque collège électoral, les listes comportant plusieurs candidats sont composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale. Les listes sont composées alternativement d’un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement des candidats de chaque sexe. La proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège est communiquée par l’employeur aux salariés, par tout moyen, dès qu’un accord ou une décision de l’autorité compétente sur la répartition du personnel est intervenu (article L. 2314-31).

Il est précisé toutefois que lorsque l’application de ces règles conduirait à exclure totalement la représentation de l’un ou de l’autre sexe, les listes de candidats pourront comporter un candidat du sexe qui, à défaut, ne serait pas représenté. Ce dernier ne peut être en première position sur la liste.

6. Contestations

L’article L. 2314-32, qui reprend les anciennes formulations des articles L. 2314-25 et L. 2324-23 du code du travail, précise notamment que les contestations relatives à l’électorat, à la composition des listes de candidats, à la régularité des opérations électorales et à la désignation des représentants syndicaux relèvent de la compétence judiciaire.

S’agissant des règles de représentation équilibrée des femmes et des hommes et d’alternance, le non-respect des règles fixées par l’article L. 2314-30 entraîne l’annulation par le juge de l’élection d’un nombre d’élus du sexe surreprésenté égal au nombre de candidats du sexe surreprésenté en surnombre sur la liste de candidats, au regard de la part de femmes et d’hommes que celle-ci devrait représenter.

C. DURÉE ET FIN DU MANDAT DES MEMBRES DU CSE

Ces modalités sont définies aux articles L. 2314-33 à L. 2314-37.

Les membres de la délégation du personnel du CSE sont élus pour une durée de quatre ans (article L. 2314-33), sauf si un accord de branche, de groupe ou d’entreprise fixe une durée inférieure, comprise entre deux et quatre ans (article L. 2314-34).

Conformément à la loi d’habilitation du 15 septembre 2017, qui proposait de fixer « à trois, sauf exceptions, le nombre maximal de mandats électifs successifs des membres de l’instance », le nombre de mandats successifs des membres du CSE est limité à trois, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État :

− pour les entreprises d’au moins cinquante salariés ;

− et sauf si l’accord préélectoral prévu à l’article L. 2314-6 en dispose autrement.

Les fonctions des membres de l’instance prennent fin en cas de décès, de démission, de rupture du contrat de travail ou de perte des conditions requises pour être éligible (article L. 2314-33), ou en cas de révocation opérée sur proposition de l’organisation syndicale qui l’a présenté aux élections, avec l’accord de la majorité du collège électoral auquel l’élu appartient (article L. 2314-36).

Lorsqu’un délégué titulaire cesse ses fonctions pour l’une de ces raisons ou est momentanément absent, il est remplacé par un suppléant élu sur une liste présentée par la même organisation syndicale que celle de ce titulaire. Le suppléant devient alors titulaire jusqu’au retour de celui qui le remplace, ou jusqu’au renouvellement de l’institution (article L. 2314-37).

En revanche, les membres conservent leur mandat en cas de changement de catégorie professionnelle (article L. 2314-33) ou lorsque l’entreprise conserve son autonomie juridique à la suite d’une modification de sa situation juridique telle que mentionnée à l’article L. 1224-1 : succession, vente, fusion, transformation du fonds ou mise en société de l’entreprise (article L. 2314-35).

III. ATTRIBUTIONS DU COMITÉ SOCIAL ET ÉCONOMIQUE

Le comité social et économique reprend, peu ou prou, en les adaptant lorsque cela est nécessaire et notamment en fonction de l’effectif de l’entreprise, les attributions anciennement dévolues aux délégués du personnel, au comité d’entreprise et au CHSCT.

De manière très schématique, le comité dispose ainsi d’attributions dans trois domaines :

− en matière de présentation des revendications individuelles et collectives des salariés (quel que soit l’effectif) ;

− en matière économique et en matière sociale et culturelle (dans les entreprises d’au moins cinquante salariés) ;

− et en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail (dès onze salariés, mais ces attributions sont renforcées dans les entreprises d’au moins cinquante salariés).

A. DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Les sections 1 et 2 du chapitre II relatif aux attributions du CSE détaillent les attributions communes à tous les comités sociaux et économiques, c’est-à-dire dès lors que leur effectif est au moins égal à onze salariés. Les attributions prévues à la section 3, bien plus nombreuses, ne concernent en revanche que les entreprises dont l’effectif est au moins égal à cinquante salariés.

1. Champ d’application

L’article L. 2312-6 précise que toutes les attributions du comité social et économique sont applicables aux salariés de l’entreprise. Dans certaines matières, les attributions peuvent également concerner d’autres catégories de travailleurs, comme le résume le tableau suivant.

Catégories de salariés

Attributions du CSE dont ils bénéficient

Salariés

Toutes les attributions du CSE prévues par le chapitre II

Toute personne placée sous l’autorité de l’employeur, y compris les salariés temporaires et les stagiaires

Toutes les attributions du CSE en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail.

Salariés d’entreprises extérieures qui ne sont pas placés sous la subordination directe de l’entreprise utilisatrice

Attributions du CSE relatives aux réclamations individuelles et collectives intéressant les conditions d’exécution du travail qui relèvent du chef d’établissement utilisateur.

Salariés temporaires

Réclamations en matière :

− de rémunération (article L. 1251-18) ;

− de conditions de travail (article L. 1251-21 à L. 1251-23) ;

− d’accès aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives (article L. 1251-24).

Il est également précisé, à l’article L. 2312-4, que les attributions du CSE prévues par le chapitre II « ne font pas obstacle aux dispositions plus favorables relatives aux attributions du comité social et économique résultant d’accords collectifs de travail ou d’usages ».

2. Attributions générales du CSE dans les entreprises d’au moins onze salariés

Aux termes de l’article L. 2315-5, les membres de la délégation du personnel au comité social et économique disposent de trois types de missions.

En premier lieu, ils ont une mission de présentation à l’employeur des réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l’application du code du travail et des autres dispositions légales concernant notamment la protection sociale, ainsi que des conventions et accords applicables dans l’entreprise. La délégation du personnel exerce donc un rôle de veille législative et conventionnelle et dispose, à ce titre, d’un droit de saisine de l’inspection du travail de toutes les plaintes et observations relatives à l’application des dispositions légales dont elle est chargée d’assurer le contrôle.

En second lieu, la délégation du personnel a pour mission de contribuer « à promouvoir la santé, la sécurité et les conditions de travail dans l’entreprise ». Selon le Gouvernement, cette référence générale à la promotion de la santé peut notamment recouvrir la mission de prévention des risques professionnels du comité. La délégation du personnel peut également réaliser des enquêtes en matière d’accidents du travail, de maladies professionnelles ou à caractère professionnel.

Enfin, dans une entreprise en société anonyme, il est précisé que les membres de la délégation du personnel peuvent également être reçus par le conseil d’administration, sur leur demande, pour présenter des réclamations auxquelles il ne peut être donné suite qu’après délibération du conseil d’administration. Ils sont reçus en présence du directeur ou de son représentant après que ces derniers ont pris connaissance des réclamations présentées.

Il est néanmoins précisé à l’article L. 2312-7 que, nonobstant ces attributions du CSE, les travailleurs « conservent le droit de présenter eux-mêmes leurs observations à l’employeur ou à ses représentants ».

B. ATTRIBUTIONS SPÉCIFIQUES DANS LES ENTREPRISES D’AU MOINS CINQUANTE SALARIÉS

La majorité des attributions du CSE ne sont applicables qu’aux entreprises dont l’effectif est au moins égal à cinquante salariés. C’est en effet à compter de ce niveau d’effectif que la plupart des attributions anciennement dévolues au comité d’entreprise et au CHSCT seront applicables aux nouveaux comités sociaux et économiques, ce qui est cohérent étant donné que les comités d’entreprise et CHSCT ne devaient être mis en place, sauf exceptions, qu’à compter du franchissement du seuil de cinquante salariés.

Ces attributions sont développées à la section 3 du chapitre II du titre Ier du livre III de la deuxième partie du code du travail, qui comporte sept sous-sections (cf. encadré).

Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, le CSE :

− dispose d’attributions générales (sous-sections 1 et 2), qui visent notamment à permettre la prise en compte permanente des intérêts des salariés dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production. Les missions du CSE dans le champ de la santé, de la sécurité et des conditions de travail sont également précisées dans le cadre de ces attributions générales ;

− est informé ou consulté de manière régulière (sous-section 3) ou ponctuelle (sous-section 4), et dispose à cette fin d’une base de données économiques et sociales mise à disposition par l’employeur ;

− dispose de droits d’alerte, notamment en cas d’atteinte aux droits des personnes ou en cas de danger grave et imminent (sous-section 5) ;

− dispose d’un droit de participation aux conseils d’administration ou de surveillance des sociétés (sous-section 6) ;

− dispose d’attributions en matière d’activités sociales et culturelles (sous-section 7).

1. Attributions générales dans les entreprises d’au moins cinquante salariés

Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, le CSE dispose de trois types de missions générales : 

− une mission de prise en compte des intérêts des salariés dans les décisions relatives à la vie dans l’entreprise (gestion et évolution économique et financière, organisation du travail, formation professionnelle, techniques de production) ;

− une mission consultative dans le cadre de laquelle le comité peut émettre des avis et des vœux ;

− une mission d’analyse des risques ou d’amélioration des conditions de travail dans le champ de la santé, de la sécurité et des conditions de travail.

Schématiquement, les deux premières missions s’inspirent des anciennes attributions du comité d’entreprise, tandis que la dernière mission s’inspire des attributions du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

i. Prise en compte des intérêts des salariés dans les décisions relatives à la vie dans l’entreprise

L’article L. 2312-8 dispose que le CSE a pour mission « d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production ».

À cette fin, l’article L. 2312-8 précise que le comité est informé et consulté de manière ponctuelle sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, et notamment sur :

− les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs (1°) ;

− la modification de son organisation économique ou juridique (2°) ;

− les conditions d’emploi, de travail, notamment la durée du travail, et la formation professionnelle (3°) ;

− l’introduction de nouvelles technologies, tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (4°) ;

− les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail, des invalides de guerre, des invalides civils, des personnes atteintes de maladies chroniques évolutives et des travailleurs handicapés, notamment sur l’aménagement des postes de travail (5°).

Le comité peut également formuler, à son initiative, ou examiner, à la demande de l’employeur, « toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés, leurs conditions de vie dans l’entreprise » ainsi que les conditions dans lesquelles ils peuvent bénéficier de garanties collectives complémentaires dans les conditions prévues à l’article L. 911-2 du code de la sécurité sociale.

Il est néanmoins précisé, à l’article L. 2312-11, que le comité exerce ces missions « sans préjudice des dispositions relatives aux délégués syndicaux et à l’expression collective des salariés ».

ii. Attributions consultatives

Le CSE dispose d’importantes attributions consultatives : selon l’article L. 2312-14, il est en effet consulté avant toute décision de l’employeur, à l’exception de la décision de lancement par l’employeur d’une offre publique d’acquisition.

Le CSE n’est en revanche pas consulté sur les projets d’accord collectif, leur révision ou leur dénonciation, la compétence de négociation relevant de la compétence exclusive des délégués syndicaux. Pour les mêmes raisons, le comité n’est pas consulté si un accord a été conclu dans l’un des domaines prévus par la section relative aux attributions du CSE dans les entreprises d’au moins cinquante salariés.

Moyens mis à la disposition du comité

Dans le cadre de ses attributions consultatives, le comité peut émettre « des avis et des vœux » (article L. 2312-15). Il dispose à cette fin d’un « délai d’examen suffisant ». Les délais dans lesquels les avis du comité sont rendus peuvent être précisés par un accord d’entreprise majoritaire ou, à défaut de délégué syndical, par un accord conclu entre l’employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité, qu’il s’agisse des délais applicables aux consultations récurrentes du comité (article L. 2312-19) ou de ceux applicables aux consultations ponctuelles
(article L. 2312–55).

Le comité dispose également d’informations communiquées :

− soit par l’employeur, qui est tenu de transmettre ou de mettre à la disposition du comité des informations précises et écrites ;

− soit par les administrations publiques et les organismes agissant pour leur compte.

Le cas échéant, l’employeur doit répondre de manière motivée aux observations du comité.

S’il estime ne pas disposer d’éléments suffisants, le comité peut saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés – dans un délai de huit jours – pour qu’il ordonne la communication par l’employeur des éléments manquants. La saisine du juge ne peut avoir pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité pour rendre son avis. Néanmoins, le juge peut décider la prolongation du délai d’examen par le comité « en cas de difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis motivé du comité ».

L’employeur doit rendre compte de la suite motivée qu’il donne aux avis et vœux du comité.

Délais dans lesquels les avis du CSE sont rendus

L’article L. 2312-16 fixe le cadre général dans lequel les avis du CSE doivent être rendus au titre de ses attributions consultatives. Ces avis sont ainsi fixés, sauf dispositions législatives spéciales :

− par un accord d’entreprise majoritaire, dans les conditions prévues aux articles L. 2312-19 (consultations récurrentes) ou L. 2312-55 (consultations ponctuelles) ;

− à défaut, en l’absence de délégué syndical, par un accord entre l’employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité ;

− à défaut d’accord, par un décret en Conseil d’État.

Les délais ainsi fixés doivent, comme on l’a vu, être « suffisants » afin de permettre au comité « d’exercer utilement sa compétence, en fonction de la nature et de l’importance des questions qui lui sont soumises ».

À l’expiration de ces délais ou, éventuellement, du délai prolongé par le juge en application de l’article L. 2312-15, le comité est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif.

iii. Missions générales en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail

Outre la mission de promotion de la santé, de la sécurité et des conditions de travail dans l’entreprise, prévue à l’article L. 2312-5 et qui concerne tous les comités sociaux et économiques, quel que soit l’effectif, en vertu de l’article L. 2312-9, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, le CSE est chargé de surcroît :

− de procéder à l’analyse des risques professionnels auxquels peuvent être exposés les travailleurs, notamment les femmes enceintes, ainsi qu’à l’analyse des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels (23) (1°) ;

− de contribuer « notamment » à faciliter l’accès des femmes à tous les emplois, à la résolution des problèmes liés à la maternité, et de contribuer à l’adaptation et à l’aménagement des postes de travail afin de faciliter l’accès et la maintien des personnes handicapées à tous les emplois au cours de leur vie professionnelle (2°) ;

− de susciter toute initiative qu’il estime utile et de proposer notamment des actions de prévention du harcèlement moral, du harcèlement sexuel ou des agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1. Tout refus par l’employeur d’une initiative ou d’une action proposée par le CSE doit être motivé (3°).

En complément des enquêtes sur les accidents du travail ou maladies professionnelles ou à caractère professionnel qu’il peut réaliser, le CSE peut également procéder, à intervalles réguliers, à des inspections en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail. Il peut également demander à entendre le chef d’une entreprise voisine dont l’activité expose les travailleurs de son ressort à des nuisances particulières, et il est informé des suites réservées à ses observations. Pour accomplir ces missions, le comité peut faire appel à titre consultatif et occasionnel « au concours de toute personne de l’entreprise qui lui paraîtrait qualifiée ».

2. Modalités d’information et de consultation du CSE

Pour mémoire, les dispositions de ce paragraphe ne s’appliquent qu’aux entreprises dont l’effectif est d’au moins cinquante salariés.

Pour chaque type de consultation – récurrente ou ponctuelle –, la nouvelle rédaction proposée par l’ordonnance n° 2017-1386 définit ce qui relève de l’ordre public, de la négociation collective ou, à défaut, des dispositions supplétives, reprenant le triptyque institué par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

a. Consultations et informations récurrentes

i. Ordre public

L’article L. 2312-17 dispose que le CSE est obligatoirement consulté sur trois thèmes :

− les orientations stratégiques de l’entreprise (1°) ;

− la situation économique et financière de l’entreprise (2°)

− la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (3°).

Ces thèmes reprennent mot pour mot les anciens thèmes de consultation obligatoire du comité d’entreprise. Cependant, la périodicité de ces consultations, qui était en général d’un an dans le cadre du comité d’entreprise, relève désormais, par priorité, de la négociation collective (24).

Les informations nécessaires aux informations consultations récurrentes du CSE sont mises à disposition par l’employeur au sein d’une base de données économiques et sociales (BDES), qui doit comporter, entre autres indicateurs, des indicateurs relatifs à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment sur les écarts de rémunération (article L. 2312-18). Cette mise à disposition par l’employeur, qui doit être actualisée, « vaut communication des rapports et informations au comité », dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État.

ii. Champ de la négociation collective

● L’ensemble des modalités des consultations récurrentes du CSE peuvent désormais être fixées par un accord d’entreprise majoritaire, conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 (25) ou, en l’absence de délégué syndical, par un accord entre l’employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité. Ledit accord peut définir :

− le contenu des consultations, leur périodicité − qui ne peut être supérieure à trois ans −, les modalités des consultations récurrentes du CSE, ainsi que la liste et le contenu des informations nécessaires à ces consultations (1°) ;

− le nombre de réunions annuelles du comité, sans que ce nombre puisse être inférieur à six (2°). À noter que sur ces six réunions minimum, quatre d’entre elles au moins doivent porter, en tout ou partie, sur les attributions du comité en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, comme en dispose l’article L. 2315-27 ;

− les niveaux auxquels les consultations sont conduites et, le cas échéant, leur articulation ;

− les délais dans lesquels les avis du comité sont rendus, dans les conditions prévues à l’article L. 2312-15 qui prévoit, comme on l’a vu, que le délai d’examen du comité doit être « suffisant ».

L’accord peut également prévoir la possibilité pour le CSE d’émettre un avis unique portant sur tout ou partie des thèmes de consultations obligatoires mentionnés à l’article L. 2312-17 (orientations stratégiques de l’entreprise ; situation économique et financière ; politique sociale, conditions de travail et emploi).

À défaut d’accord d’entreprise ou d’accord entre l’employeur et le CSE, les modalités d’organisation, d’architecture, de fonctionnement et le contenu de la BDES peuvent être fixés par accord de branche.

Selon certains juristes, permettre d’adapter par voie d’accord le contenu de la BDES « devrait créer les conditions du succès de cette bonne idée qui était perçue comme une contrainte ». La mise en place de la BDES, prévue lors de la négociation de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, s’était en effet avérée « compliquée à mettre en œuvre dans les entreprises de taille moyenne ». Or, « une fois le contenu et les modalités des consultations et informations fixés, employeur et CSE pourront se concentrer davantage sur le fond des sujets que sur la forme préalablement déterminée par un accord dont la légitimité ne saurait être contestée » (26).

● Le cas échéant, un accord de groupe peut prévoir que la consultation sur les orientations stratégiques est effectuée au niveau du comité de groupe. Cet accord prévoit alors les modalités de transmission de l’avis du comité de groupe à chaque CSE du groupe – ces derniers continuant d’être consultés sur les conséquences de ces orientations stratégiques – ainsi qu’à l’organe chargé de l’administration de l’entreprise dominante de ce groupe.

● Le contenu de la base de données économiques et sociales (BDES) prévue à l’article L. 2312-15 peut également être défini soit par un accord d’entreprise majoritaire soit, en l’absence de délégué syndical, par un accord entre l’employeur et le comité social et économique adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel.

Cette faculté de définir l’architecture de la base de données par la voie de la négociation d’entreprise est nouvelle : auparavant, l’article L. 2323-8 ne prévoyait que la possibilité d’enrichir la base de données par un accord de branche, d’entreprise ou de groupe.

Le cas échéant, l’accord détermine :

− d’une part, l’organisation, l’architecture et le contenu de la BDES ;

− d’autre part, les modalités de fonctionnement de la base, notamment les droits d’accès et le niveau auquel elle est mise en place dans les entreprises comportant des établissements distincts, son support, ses modalités de consultation et d’utilisation.

Les modalités fixées par l’accord doivent permettre au CSE et, le cas échéant, aux délégués syndicaux, « d’exercer utilement leurs compétences ».

Si elle est définie par l’accord, la BDES doit comporter au moins les thèmes suivants : l’investissement social, l’investissement matériel et immatériel, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes au sein de l’entreprise, les fonds propres, l’endettement, l’ensemble des éléments de la rémunération des salariés et dirigeants, les activités sociales et culturelles, la rémunération des financeurs, les flux financiers à destination de l’entreprise.

Ces thèmes reprennent seulement une partie des thèmes prévus par l’ancienne base de données définie à l’article L. 2323-8 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1386. Les thèmes de la sous-traitance et des transferts financiers et commerciaux entre les entités du groupe, qui ne figurent pas dans la liste des thèmes obligatoires si la BDES est définie par accord, pourront néanmoins être prévus par l’accord si la situation de l’entreprise le justifie.

L’accord peut également intégrer dans la BDES les informations nécessaires :

− à la négociation obligatoire sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise, ainsi qu’à celle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;

− le cas échéant, dans les entreprises d’au moins trois cents salariés, à la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels ;

− aux consultations ponctuelles mentionnées à l’article L. 2312-8 portant sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise ;

− aux consultations ponctuelles mentionnées à la sous-section 4.

iii. Dispositions supplétives

À défaut d’accord prévu à l’article L. 2312-19, les dispositions applicables aux trois consultations obligatoires récurrentes du CSE sont déclinées aux articles L. 2312-24 à L. 2312-35. Dans ce cas, la périodicité de chaque consultation obligatoire est annuelle. Les dispositions relatives à la BDES sont prévues à l’article L. 2312-36.

Dispositions supplétives

Thème de la consultation obligatoire

Niveau auquel la consultation peut être conduite

L. 2312-24

Orientations stratégiques de l’entreprise

Entreprise, sauf si l’employeur ou un accord de groupe en décident autrement

L. 2312-25

Situation économique et financière de l’entreprise

L. 2312-26 à L. 2312-35

Politique sociale de l’entreprise, conditions de travail et emploi

Entreprise ou au niveau central et au niveau des établissements lorsque des mesures d’adaptation spécifiques sont prévues au niveau de l’entreprise

Consultation annuelle sur les orientations stratégiques de l’entreprise

Les dispositions prévues à l’article L. 2312-24 reprennent pour l’essentiel les dispositions de l’article L. 2323-10, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Elles précisent que dans le cadre de cette consultation, le CSE est consulté non seulement sur les orientations stratégiques de l’entreprise, telles que définies par l’organe en charge de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise, mais également sur les effets de ces orientations sur l’activité, l’emploi, l’évolution des métiers et des compétences, l’organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l’intérim, à des contrats temporaires et à des stages. La consultation porte également sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et sur les orientations de la formation professionnelle.

Les orientations stratégiques font l’objet d’un avis du CSE, qui peut également proposer des orientations alternatives. L’organe chargé de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise est destinataire de l’avis et doit y répondre de manière argumentée. Le comité peut lui-même répondre à ces observations.

Consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entreprise

Les dispositions de l’article L. 2312-25 reprennent également, pour l’essentiel, les dispositions de l’article L. 2323-13, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

La consultation porte sur la situation économique et financière de l’entreprise, sur la politique de recherche et de développement technologique de l’entreprise, sur l’utilisation du crédit d’impôt pour les dépenses de recherche et sur l’utilisation du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi (CICE) (27).

L’employeur doit notamment mettre à la disposition du comité des informations sur l’activité et la situation économique et financière de l’entreprise, les documents obligatoirement transmis à l’assemblée générale des actionnaires ou à l’assemblée des associés – dans le cas d’une société commerciale –, les documents comptables ainsi que les informations relatives à la politique de recherche et de développement technologique de l’entreprise.

Consultation annuelle sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi

Cette consultation porte notamment sur les thèmes suivants : l’évolution de l’emploi, les qualifications, le programme pluriannuel de formation, les actions de formation envisagées par l’employeur, l’apprentissage, les conditions d’accueil en stage, les actions de prévention entreprises dans le champ de la santé et de la sécurité, les conditions de travail, les congés et l’aménagement du temps de travail, la durée du travail, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ainsi que les modalités du droit d’expression des salariés dans les entreprises non couvertes par un accord sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail.

Le comité peut décider de se prononcer par un avis unique sur l’ensemble de ces thèmes, ou par des avis séparés au cours des consultations propres à chaque thème.

L’employeur est tenu de mettre à la disposition du comité un ensemble d’informations relatives à ces thèmes, détaillées au II de l’article L. 2312-26.

S’agissant de la consultation sur la politique sociale, l’employeur doit également présenter au CSE :

− un rapport annuel écrit faisant le bilan de la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail dans l’entreprise et des actions menées au cours de l’année écoulée dans ces domaines, en traitant spécifiquement les questions du travail de nuit et de prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ;

− un programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail, qui fixe la liste détaillée des mesures devant être prises au cours de l’année à venir et comprenant les mesures de prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels, accompagnées, pour chaque mesure, de leurs conditions d’exécution et d’une estimation de leur coût.

Ces deux obligations incombant à l’employeur reprennent deux obligations définies auparavant dans le titre du code du travail consacré au CHSCT (article L. 4612-16).

Le comité peut, dans son avis, proposer un ordre de priorité ainsi que l’adoption de mesures supplémentaires.

Enfin, dans les entreprises d’au moins trois cents salariés, la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi porte également sur le bilan social de l’entreprise, dans les conditions prévues aux articles L. 2312-28 à L. 2312-35.

Ce bilan a vocation à récapituler « les principales données chiffrées permettant d’apprécier la situation de l’entreprise au niveau social, d’enregistrer les réalisations effectuées et de mesurer les changements intervenus au cours de l’année écoulée et des deux années précédentes ».

Il comporte des informations regroupées en huit thèmes, portant respectivement sur l’emploi, les rémunérations et charges accessoires, les conditions de santé et de sécurité, les autres conditions de travail, la formation, les relations professionnelles, le nombre de salariés détachés et le nombre de travailleurs détachés accueillis, ainsi que les conditions de vie des salariés et de leurs familles, dans la mesure où ces conditions dépendent de l’entreprise.

Base de données économiques et sociales

L’article L. 2312-36 définit le contenu de la BDES à défaut d’accord. Il précise en outre que la base de données est accessible « en permanence » aux membres de la délégation du personnel du CSE et, le cas échéant, aux membres de la délégation du personnel du CSE central, ainsi qu’aux délégués syndicaux. Ces derniers sont toutefois tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations de la base de données revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur.

Les informations contenues dans la base de données reprennent l’ensemble des informations définies jusqu’alors à l’article L. 2323-8 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386. Elles sont rappelées dans l’encadré ci-après.

Il convient de noter que les informations portent sur les deux années précédentes et sur l’année en cours, et intègrent des perspectives sur les trois années suivantes. Leur contenu est précisé par un décret en Conseil d’État, et peut varier selon que l’entreprise compte plus ou moins de trois cents salariés.

Contenu de la base de données économiques et sociales

tel que défini par l’article L. 2312-36

1° Investissements : investissement social (emploi, évolution et répartition des contrats précaires, des stages et des emplois à temps partiel, formation professionnelle et conditions de travail), investissement matériel et immatériel et, pour les entreprises mentionnées au sixième alinéa de l’article L. 225-102-1 du code de commerce, les informations en matière environnementale présentées en application du cinquième alinéa du même article ;

2° Egalité professionnelle entre les femmes et les hommes au sein de l’entreprise : diagnostic et analyse de la situation comparée des femmes et des hommes pour chacune des catégories professionnelles de l’entreprise en matière d’embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail, de sécurité et de santé au travail, de rémunération effective et d’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, analyse des écarts de salaires et de déroulement de carrière en fonction de l’âge, de la qualification et de l’ancienneté, évolution des taux de promotion respectifs des femmes et des hommes par métiers dans l’entreprise, part des femmes et des hommes dans le conseil d’administration ;

3° Fonds propres et endettement ;

4° Ensemble des éléments de la rémunération des salariés et dirigeants ;

5° Activités sociales et culturelles ;

6° Rémunération des financeurs ;

7° Flux financiers à destination de l’entreprise, notamment aides publiques et crédits d’impôts ;

8° Sous-traitance ;

9° Le cas échéant, transferts commerciaux et financiers entre les entités du groupe.

b. Consultations et informations ponctuelles

i. Ordre public

L’article L. 2312-37 dispose qu’en complément des consultations ponctuelles prévues à l’article L. 2312-8 qui portent, comme il a été dit, sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, le CSE est également consulté sur six thèmes : mise en œuvre des moyens de contrôle de l’activité des salariés ; restructuration et compression des effectifs ; opération de concentration ; licenciement collectif pour motif économique ; offre publique d’acquisition ; procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire.

Les modalités obligatoires de ces consultations ponctuelles sont développées aux articles L. 2312-38 à L. 2312-54.

Méthodes de recrutement et moyens de contrôle de l’activité des salariés

Cette consultation vise à informer le CSE, avant que ces dispositifs ne soient mis en place, sur les méthodes ou techniques d’aide au recrutement des candidats à un emploi, sur les traitements automatisés de gestion du personnel ainsi que sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés (article L. 2312-38).

Restructuration et compression des effectifs

Cette consultation prévue à l’article L. 2312-39 permet de saisir le CSE, en temps utile, de tout projet de restructuration et de compression des effectifs, à l’exception des accords collectifs portant gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou rupture conventionnelle collective.

Le deuxième alinéa indique que le CSE doit se prononcer par un avis sur l’opération projetée et sur ses modalités d’application, dans les conditions prévues à l’article L. 1233-30, lorsqu’elle est soumise à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi. Cet alinéa paraît redondant avec les dispositions de l’article L. 2312-40 et devrait vraisemblablement être supprimé.

Licenciement collectif pour motif économique

L’article L. 2312-40 dispose que lorsque l’employeur envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique, le CSE est consulté dans les conditions prévues par le titre III du livre II de la première partie du code du travail. Il s’agit plus précisément du chapitre III de ce titre, relatif au licenciement pour motif économique.

Opération de concentration

La consultation relative aux opérations de concentration, précisée à l’article L. 2312-41, vise à réunir le CSE lorsque l’entreprise est partie à une opération de concentration répondant aux critères fixés par l’article L. 430-1 du code de commerce. La réunion du CSE a lieu au plus tard dans un délai de trois jours à compter de la publication du communiqué relatif à la notification du projet de concentration.

Le CSE ou, le cas échéant, la commission économique du CSE peut, au cours de cette réunion, proposer le recours à « un expert ». Le cas échéant, le comité ou la commission tient une deuxième réunion afin d’entendre les résultats de ses travaux. La nature de l’expertise n’est pas clairement déterminée, dans la mesure où l’article L. 2312-41 fait référence aux articles relatifs au recours à un expert-comptable.

Offre publique d’acquisition

Les articles L. 2312-42 à L. 2312-52 fixent les modalités de consultation du CSE dans le cadre d’une offre publique d’acquisition. Ils reprennent strictement les dispositions auparavant inscrites aux articles L. 2323-35 à L. 2323-45 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

En synthèse, ces dispositions prévoient que le CSE de l’entreprise sur laquelle porte une offre publique d’acquisition (OPA) et le CSE de l’entreprise portant l’offre sont réunis immédiatement lors du dépôt d’une OPA. Le CSE de l’entreprise faisant l’objet de l’offre doit indiquer s’il souhaite procéder à l’audition de l’auteur de l’offre et, le cas échéant, cette réunion se tient dans un délai d’une semaine à compter du dépôt du projet d’OPA.

Le CSE peut également désigner un expert-comptable, chargé notamment d’établir, dans un délai de trois semaines à compter du dépôt du projet d’OPA, un rapport évaluant la politique industrielle et financière et les plans stratégiques que l’auteur de l’offre envisage d’appliquer à la société objet de l’offre, ainsi que les répercussions de leur mise en œuvre sur l’ensemble des intérêts, l’emploi, les sites d’activité et la localisation des centres de décision de cette société.

Procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire

Les articles L. 2312-53 et L. 2312-54 prévoient en outre que le CSE est informé et consulté lors d’une procédure :

− de redressement judiciaire, notamment avant le dépôt d’une demande d’ouverture de cette procédure ;

− de sauvegarde ;

− de liquidation judiciaire.

En outre, le CSE peut désigner une ou plusieurs personnes ayant vocation à être entendues, dans le cadre de ces procédures, par la juridiction compétente.

ii. Champ de la négociation collective

L’article L. 2312-55 précise que le contenu des consultations et informations ponctuelles du CSE, les modalités de ces consultations – notamment le nombre de réunions – ainsi que les délais dans lesquels les avis du comité sont rendus peuvent être définis par un accord d’entreprise majoritaire ou, en l’absence de délégué syndical, par un accord entre l’employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité.

En outre, un accord de groupe peut prévoir que les consultations ponctuelles du comité sont effectuées au niveau du comité de groupe. Le cas échéant, l’avis du comité de groupe est transmis à chaque CSE des entreprises du groupe, ainsi qu’à l’organe chargé de l’administration de l’entreprise dominante de ce groupe.

iii. Dispositions supplétives

L’article L. 2312-57 précise qu’à défaut d’accord, l’employeur est tenu de communiquer au CSE, après chaque élection des membres du comité, une documentation économique et financière précisant notamment :

− la forme juridique de l’entreprise et son organisation ;

− les perspectives économiques de l’entreprise ;

− le cas échéant, la position de l’entreprise au sein du groupe ;

− la répartition du capital entre les actionnaires détenant plus de 10 % du capital, compte tenu des informations dont dispose l’employeur ;

− la position de l’entreprise dans la branche d’activité à laquelle elle appartient.

Par ailleurs, l’article L. 2312-58 précise qu’à défaut d’accord, lorsque le projet de restructuration et de compression des effectifs soumis au CSE est de nature à affecter le volume d’activité ou d’emploi d’une entreprise sous-traitante, l’entreprise donneuse d’ordre en informe immédiatement l’entreprise sous-traitante. Le CSE de cette dernière en est immédiatement informé et reçoit toute explication utile sur l’évolution probable de l’activité et de l’emploi.

3. Droits d’alerte du CSE

Les dispositions relatives aux droits d’alerte (articles L. 2312-59 à L. 2312-71) permettent aux membres de la délégation du personnel du comité de saisir l’employeur en cas d’atteinte aux droits des personnes, en cas de danger grave et imminent, en cas d’utilisation non conforme du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi (CICE), en cas de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise (droit d’alerte économique), ou en cas d’accroissement important du nombre de salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD) ou du nombre de salariés temporaires (droit d’alerte sociale).

Il convient de relever que ces différents droits d’alerte ne présentent pas, dans leur contenu et leurs modalités d’application, de changement majeur par rapport aux droits d’alerte définis auparavant dans le code du travail, dans les titres relatifs aux délégués du personnel, au comité d’entreprise ou au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

Seul le champ d’application est modifié : alors que certains de ces droits pouvaient être mobilisés par les délégués du personnel (droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes) ou par les membres du CHSCT (droit d’alerte en cas de danger grave et imminent), les droits d’alerte ainsi définis par la sous-section 5 ne peuvent être utilisés que par les membres de la délégation du personnel des comités sociaux et économiques dans les entreprises d’au moins cinquante salariés.

a. Alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes

Défini à l’article L. 2312-59, ce droit d’alerte permet à un membre du CSE de saisir immédiatement l’employeur s’il constate, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, qu’il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché.

Ce droit permet également d’alerter l’employeur en cas d’atteinte relative à des faits de harcèlement ou de discrimination.

L’employeur est tenu d’engager sans délai une enquête avec le membre du CSE l’ayant averti, et de prendre les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation. À défaut de solution trouvée, ou en cas de carence de l’employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, le membre du CSE peut saisir le bureau de jugement du conseil de prud’hommes statuant en la forme des référés, sous réserve que le salarié intéressé ne s’y oppose pas.

b. Alerte en cas de danger grave et imminent

Cette disposition, définie à l’article L. 2312-60, permet à un membre de la délégation du personnel au CSE d’exercer les droits d’alerte en situation de danger grave et imminent ainsi qu’en matière de santé publique et d’environnement dans les conditions prévues :

− aux articles L. 4132-1 à L. 4132-5, s’agissant du droit d’alerte en situation de danger grave et imminent ;

− et aux articles L. 4133-1 à L. 4133-4, s’agissant du droit d’alerte en matière de santé publique et d’environnement.

c. Alerte en cas d’utilisation non conforme du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi

Ce droit permet au CSE, dans le cadre de la consultation récurrente sur la situation économique et financière de l’entreprise mentionnée au 2° de l’article L. 2312-17, de faire inscrire une demande d’explications à l’ordre du jour de la prochaine réunion du comité, lorsqu’il constate que tout ou partie du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi n’a pas été utilisé conformément aux dispositions de l’article 244 quater C du code général des impôts.

Comme il a été dit, l’article 8 du PLFSS pour 2018 a prévu la suppression du CICE. Si cette suppression était adoptée définitivement, ce droit d’alerte n’aurait plus d’objet.

d. Droit d’alerte économique

Les dispositions relatives au droit d’alerte économique, prévues aux articles L. 2312-63 à L. 2312-67, reprennent les dispositions des articles
L. 2325-50 à L. 2325-54, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Elles permettent notamment aux membres du CSE de demander à l’employeur des explications complémentaires lorsque le comité « a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise ».

e. Droit d’alerte sociale

Les articles L. 2312-70 et L. 2312-71 relatifs au droit d’alerte social reprennent également les dispositions des articles L. 2323-58 et L. 2323-59, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Ce droit d’alerte permet d’inscrire de plein droit à l’ordre du jour de la prochaine réunion du CSE, si la majorité des membres du comité le demande, l’examen de la situation ayant conduit à un accroissement important du nombre de salariés titulaires d’un CDD ou de salariés temporaires depuis la dernière réunion du CSE ayant abordé ce sujet.

Il permet également au CSE de saisir l’agent de contrôle de l’inspection du travail lorsque le comité a connaissance de faits susceptibles de caractériser un recours abusif aux CDD, aux contrats conclus avec une entreprise de portage salarial et au travail temporaire, ou en cas d’accroissement important du nombre de salariés titulaires de CDD et de contrats de mission.

f. Dispositions diverses

Au sein de la sous-section relative aux droits d’alerte figurent deux articles disposant :

− d’une part, qu’à défaut de la consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entreprise prévue à l’article L. 2312-25, les aides publiques en faveur des activités de recherche et de développement technologique sont suspendues ;

− d’autre part, que l’employeur est tenu de mettre à la disposition du CSE, chaque trimestre, dans les entreprises d’au moins trois cents salariés, des informations sur l’évolution générale des commandes et l’exécution des programmes de production ; les éventuels retard de paiement et de cotisations sociales par l’entreprise ; l’évolution des effectifs et de la qualification des salariés par sexe.

4. Participation aux conseils d’administration ou de surveillance des sociétés

Les articles L. 2312-72 à L. 2312-77 définissent les conditions dans lesquels les membres de la délégation du personnel du CSE peuvent assister aux séances du conseil d’administration ou de surveillance. Ces dispositions reprennent, sans la modifier pour des motifs autres que de coordination, la rédaction des articles L. 2323-62 à L. 2323-67, dans leur version antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Deux membres de la délégation du personnel au CSE, l’un appartenant à la catégorie des cadres techniciens et agents de maîtrise et l’autre à la catégorie des employés et ouvriers, sont autorisés à assister avec voix consultative à toutes les séances du conseil d’administration ou du conseil de surveillance. Ce nombre est porté à quatre membres dans les sociétés où sont constitués trois collèges électoraux.

Les membres du CSE assistant aux réunions du conseil d’administration ou de surveillance ont accès aux mêmes documents que ceux adressés ou remis aux membres de ces conseils. Ils peuvent soumettre les vœux du CSE lors des réunions. Le cas échéant, le conseil d’administration et le conseil de surveillance donnent un avis motivé sur ces vœux.

5. Attributions en matière d’activités sociales et culturelles

a. Attributions générales

À l’instar du comité d’entreprise, le comité social et économique dispose d’attributions en matière d’activités sociales et culturelles. En application de l’article L. 2312-78, le CSE a en effet vocation à assurer, contrôler ou participer à la gestion « de toutes les activités sociales et culturelles établies dans l’entreprise prioritairement au bénéfice des salariés, de leur famille et des stagiaires, quel qu’en soit le mode de financement ». Le CSE assure également ou contrôle la gestion des activités physiques ou sportives, et peut participer à leur financement.

b. Modalités de financement

Les modalités de financement des activités sociales et culturelles par le CSE présentent trois nouveautés par rapport aux modalités de financement des activités sociales et culturelles du comité d’entreprise :

− d’une part, le montant de la contribution versée par l’employeur pour le financement des activités sociales et culturelles pourra désormais être fixé par accord d’entreprise ;

− en second lieu, les modalités de calcul de la masse salariale brute évoluent et tiennent désormais compte de l’intéressement et de la participation ;

− enfin, en cas de reliquat budgétaire, le CSE pourra décider de transférer tout ou partie de l’excédent annuel du budget dévolu aux activités sociales et culturelles au budget de fonctionnement.

● L’article L. 2312-81 renvoie à un accord d’entreprise le soin de fixer le montant de la contribution versée chaque année par l’employeur pour le financement des institutions sociales du CSE. Ce renvoi à la négociation d’entreprise est une nouveauté.

Toutefois, à défaut d’accord, l’article L. 2312-81 ne propose pas de changement par rapport au droit antérieur : l’employeur restera tenu de verser une contribution dont le montant ne pourra en aucun cas être inférieur au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l’entreprise atteint au cours des trois dernières années précédant la prise en charge des activités sociales et culturelles par le comité, à l’exclusion des dépenses temporaires lorsque les besoins correspondants ont disparu.

● Dans les entreprises comportant plusieurs CSE, l’article L. 2312-82 précise que la détermination du montant global de la contribution patronale versée pour financer les activités sociales et culturelles est effectuée au niveau de l’entreprise. La répartition de la contribution entre les comités d’établissement est également fixée par accord d’entreprise – au prorata des effectifs des établissements, de leur masse salariale ou de ces deux critères combinés – ou, à défaut d’accord, au prorata de la masse salariale de chaque établissement.

● Les modalités de calcul de la masse salariale brute sont nouvelles : la masse salariale brute est ainsi constituée, selon l’article L. 2312-83, de l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale, à l’exception des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée. Mais désormais, « les sommes effectivement distribuées aux salariés lors de l’année de référence en application d’un accord d’intéressement ou de participation sont incluses dans la masse salariale brute », ce qui n’était pas le cas pour le calcul du budget de fonctionnement du comité d’entreprise.

● Enfin, l’article L. 2312-84 permet aux membres de la délégation du personnel du CSE de décider, par une délibération, de transférer tout ou partie du montant de l’éventuel excédent annuel du budget destiné aux activités sociales et culturelles soit au budget de fonctionnement – ce qui est une nouveauté − , soit à des associations, dans des conditions et limites fixées par décret en Conseil d’État. Notons que l’inverse est également possible : en application de l’article
L. 2315-61, le CSE peut également décider de transférer tout ou partie du montant de l’excédent annuel du budget de fonctionnement au financement des activités sociales et culturelles.

IV. FONCTIONNEMENT DU COMITÉ SOCIAL ET ÉCONOMIQUE

Les dispositions relatives au fonctionnement du comité social et économique sont définies au chapitre V du titre Ier du livre III de la deuxième partie du code du travail (articles L. 2315-1 à L. 2315-96). Elles sont classées en trois catégories.

● Il s’agit en premier lieu des dispositions communes à l’ensemble des entreprises disposant d’un comité social et économique, qui fixent notamment les règles applicables :

− aux heures de délégation ;

− aux déplacements et à l’affichage dans l’entreprise ;

− à la formation des membres du CSE ;

● Il s’agit ensuite des dispositions applicables aux entreprises d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés, qui précisent, pour ces entreprises, les dispositions applicables au local et aux réunions de la délégation du personnel du CSE.

● Il s’agit enfin des dispositions applicables aux entreprises d’au moins cinquante salariés. Ces dispositions représentent sans conteste la catégorie la plus volumineuse, puisqu’elle fixe les modalités applicables, dans ces entreprises :

− au règlement intérieur ;

− au local ;

− aux réunions du CSE (périodicité, ordre du jour) ;

− aux votes et délibérations des membres du CSE ;

− aux commissions pouvant être mis en place au sein du comité : commissions santé, sécurité et condition de travail ; commission économique ; commission de la formation ; commission d’information et d’aide au logement ; commission de l’égalité professionnelle ; commission des marchés ;

− à la subvention de fonctionnement du comité ;

− à la formation économique de ses membres ;

− à l’établissement et au contrôle des comptes du comité ;

− aux modalités de recours à l’expertise (dans le cadre des consultations récurrentes et des consultations ponctuelles).

La plupart des attributions du CSE dans les entreprises d’au moins cinquante salariés reprennent, en les adaptant, les dispositions anciennement applicables au comité d’entreprise. La principale innovation vient de la place plus importante accordée à la négociation d’entreprise pour déterminer les règles de fonctionnement applicables au comité.

A. MODALITÉS DE FONCTIONNEMENT COMMUNES À L’ENSEMBLE DES ENTREPRISES DISPOSANT D’UN COMITÉ SOCIAL ET ÉCONOMIQUE

1. Dispositions générales

Les articles L. 2315-1 à L. 2315-6 définissent les modalités générales de fonctionnement applicables à toutes les entreprises disposant d’un comité social et économique, quel que soit leur effectif.

En préambule, l’article L. 2315-1 précise que « les conditions de fonctionnement du comité social et économique doivent permettre une prise en compte effective des intérêts des salariés exerçant leur activité hors de l’entreprise ou dans des unités dispersées » : cette formulation reprend ici les dispositions de l’article L. 2325-3, applicables au comité d’entreprise, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386. En outre, les dispositions plus favorables relatives au fonctionnement ou aux pouvoirs du CSE, qu’elles résultent d’accords collectifs ou d’usages, peuvent continuer à s’appliquer (article L. 2315-2).

Les autres dispositions visent à rappeler :

− que les membres de la délégation du personnel au CSE sont tenus au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication, et à une obligation de discrétion (article L. 2315-3) ;

− que le recours à la visioconférence peut être utilisé pour les réunions du CSE dans des conditions déterminées par accord ou, à défaut, dans la limite de trois réunions par année civile (article L. 2315-4) ;

− que le CSE est consulté préalablement à la mise en place d’un support de substitution, lorsqu’il tient de la loi un droit d’accès aux registres obligatoires par une disposition légale (article L. 2315-5) ;

− et que, dans les établissements comportant une ou plusieurs installations soumises à autorisation, les documents établis à l’intention des autorités publiques chargées de la protection de l’environnement sont portés à la connaissance du CSE par l’employeur (article L. 2315-6).

2. Heures de délégation

Les heures de délégation sont les heures laissées à la libre disposition des membres élus du comité social et économique ou aux représentants syndicaux pour accomplir leurs missions de représentation des salariés. En vertu de l’article L. 2315-7, l’employeur est en effet tenu de « laisser le temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions » à chacun des membres titulaires constituant la délégation du personnel du CSE, et aux représentants syndicaux du CSE ou du CSE central.

Le nombre d’heures de délégation est fixé par décret en conseil d’État, en fonction des effectifs de l’entreprise et du nombre de membres de la délégation. Il ne peut être inférieur à dix heures par mois dans les entreprises de moins de cinquante salariés, et à seize heures dans les autres entreprises. Le tableau ci-dessous récapitule pour mémoire le nombre d’heures de délégation accordées aux anciens représentants du personnel.

NOMBRE D’HEURES DE DÉLÉGATION MINIMUM OU MAXIMUM DES DÉLÉGUÉS DU PERSONNEL, DES MEMBRES DU COMITÉ D’ENTREPRISE OU DU CHSCT

 

Effectif de l’entreprise ou de l’établissement

Nombre d’heures de délégation

Délégués du personnel

Moins de 50 salariés

Maximum 10 heures par mois

Au moins 50 salariés

Maximum 15 heures par mois

Comité d’entreprise

Maximum 20 heures par mois

CHSCT

Jusqu’à 99 salariés

Minimum 2 heures par mois

De 100 à 299 salariés

Minimum 5 heures par mois

De 300 à 499 salariés

Minimum 10 heures par mois

De 500 à 1499 salariés

Minimum 15 heures par mois

Au moins 1500 salariés

Minimum 20 heures par mois

Source : Articles L. 2315-1, L. 2325-6 et L. 4614-3 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Les modalités d’utilisation des heures de délégation sur une durée supérieure au mois seront définies par voie réglementaire (article L. 2135-8), de même que les conditions selon lesquelles les membres titulaires de la délégation du personnel au CSE peuvent, chaque mois, répartir entre eux et avec les membres suppléants le crédit d’heures de délégation dont ils disposent (article L. 2135-9).

L’article L. 2315-10 précise que le temps passé par les membres du CSE en délégation « est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l’échéance normale ». L’article L. 2315-13 décline ce principe pour les salariés des entreprises de travail temporaire.

De même, selon l’article L. 2315-11, est considéré comme temps de travail effectif et non déduit des heures de délégation prévues pour les membres titulaires de la délégation du personnel au CSE le temps passé par ces derniers :

− aux réunions avec l’employeur ;

− aux réunions internes du comité et de ses commissions (dans la limite d’une durée globale fixée par accord d’entreprise ou, à défaut, par décret en Conseil d’État) ;

− aux enquêtes menées après un accident du travail ou des incidents répétés ayant révélé un risque grave ou une maladie professionnelle ou à caractère professionnel grave.

Le principe selon lequel le temps passé aux réunions du CSE avec l’employeur est rémunéré comme temps de travail vaut également pour les représentants syndicaux au CSE (article L. 2315-12) ; pour ces derniers, le temps passé en réunion n’est pas déduit des heures de délégation sauf s’ils exercent dans une entreprise de moins de cinq cents salariés.

3. Déplacement, circulation, affichage

Les articles L. 2315-14 et L. 2315-15 permettent aux membres de la délégation du personnel au CSE et aux représentants syndicaux au comité :

− de se déplacer en dehors de l’entreprise durant les heures de délégation ;

− de circuler librement dans l’entreprise, que ce soit pendant les heures de délégation ou en dehors de leurs heures habituelles de travail, et d’y prendre tous contacts nécessaires à l’accomplissement de leur mission, « sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à l’accomplissement du travail des salariés » ;

− de faire afficher les renseignements qu’ils sont tenus de porter à la connaissance du personnel, sur des emplacements obligatoirement prévus et destinés aux communications syndicales, ainsi qu’aux portes d’entrée des lieux de travail.

4. Formation des membres du CSE

Les articles L. 2315-16 à L. 2315-18 se bornent à fixer les principes applicables aux formations des membres du CSE, qui seront ensuite déclinés aux articles L. 2315-40 (s’agissant de la formation en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail) et L. 2315-63 (s’agissant de la formation économique).

Il convient ainsi de relever :

− que le temps consacré aux formations est pris sur le temps de travail, rémunéré comme tel et non déduit des heures de délégation (article L. 2315-16) ;

− que les formations sont dispensées soit par un organisme figurant sur une liste arrêté par l’autorité administrative, dans des conditions précisées par décret en Conseil d’État, soit par des centres rattachés aux organisations syndicales ou des instituts spécialisés (article L. 2315-17) ;

− que les formations sont renouvelées lorsque les représentants du personnel ont exercé leur mandat pour une durée de quatre ans au minimum, que ces quatre ans aient été consécutifs ou non (article L. 2315-17) ;

− enfin, que les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail ou, à défaut, les membres du CSE bénéficient systématiquement d’une formation, financée par l’employeur, nécessaire à l’exercice de leurs missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, selon des modalités définies par décret en Conseil d’État (article L. 2315-18).

B. DISPOSITIONS APPLICABLES AUX ENTREPRISES D’AU MOINS ONZE SALARIÉS ET DE MOINS DE CINQUANTE SALARIÉS

Les entreprises de moins de cinquante salariés dotées d’un CSE bénéficient de quelques règles de fonctionnement qui leur sont propres. Il s’agit notamment de la mise à disposition, par l’employeur, d’un local nécessaire à l’exercice de leur mission par les membres de la délégation du personnel au CSE. Ce local leur permet également de se réunir (article L. 2315-20).

Les articles L. 2315-21 et L. 2315-22 fixent quant à eux les règles applicables aux réunions du CSE dans les entreprises de moins de cinquante salariés. La périodicité des réunions des membres du CSE avec l’employeur ou son représentant est ainsi fixée à une réunion minimum par mois, davantage sur leur demande.

Si l’employeur se fait assister par des collaborateurs à cette réunion, leur nombre cumulé ne peut être supérieur à celui des représentants du personnel titulaires, afin d’éviter tout déséquilibre au profit de l’employeur.

Les membres de la délégation du personnel au CSE peuvent également être reçus par l’employeur, sur leur demande, « soit individuellement, soit par catégorie, soit par atelier, service ou spécialité professionnelle », selon les questions qu’ils ont à traiter.

Les membres de la délégation du personnel au CSE sont tenus de remettre à l’employeur, au moins deux jours ouvrables avant la date de la réunion, une note écrite exposant l’objet des demandes présentées. L’employeur y répond par écrit, au plus tard dans les six jours ouvrables suivant la réunion. Ces demandes et réponses sont retranscrites ou annexées sur un registre spécial, tenu à la disposition des salariés de l’entreprise désirant en prendre connaissance, ainsi qu’à la disposition de l’inspecteur du travail.

C. DISPOSITIONS APPLICABLES AUX ENTREPRISES D’AU MOINS CINQUANTE SALARIÉS

1. Dispositions générales, règlement intérieur et mise à disposition d’un local

En guise d’introduction, l’article L. 2315-23 précise qu’à l’instar du comité d’entreprise, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés disposant d’un comité social et économique, ce dernier est doté de la personnalité civile et gère son patrimoine.

Le CSE est présidé par l’employeur − ou son représentant −, et peut être assisté de trois collaborateurs au maximum, ayant voix consultative. Le comité doit désigner, parmi ses membres titulaires, un secrétaire et un trésorier. Cette composition présente deux évolutions par rapport à la composition de l’ancien comité d’entreprise : le nombre de collaborateurs est renforcé, compte tenu de l’élargissement des missions du CSE, et passe de deux à trois, et la présence du trésorier est une nouveauté.

Les modalités de fonctionnement du CSE entrant dans le cadre des missions qui lui sont confiées sont déterminées par ce dernier dans un règlement intérieur, de même que les modalités de fonctionnement de ses rapports avec les salariés de l’entreprise (article L. 2315-24).

Le CSE dispose d’un local aménagé et du matériel nécessaire à l’exercice de ses fonctions (article L. 2315-25). Dans ce local, mis à disposition par l’employeur, le comité peut organiser des réunions d’information « portant notamment sur des problèmes d’actualité ». Ces réunions sont internes au personnel, mais le comité peut y inviter des personnalités extérieures, syndicales ou autres. Elles ont lieu en dehors du temps de travail des participants, mais les membres de la délégation du personnel du comité peuvent se réunir sur leur temps de délégation (article L. 2315-26).

2. Réunions du CSE

a. Périodicité des réunions

Les articles L. 2315-27 et L. 2315-28 définissent respectivement les dispositions d’ordre public et les dispositions supplétives applicables aux réunions du CSE dans les entreprises d’au moins cinquante salariés. Le champ de la négociation collective se rapportant aux réunions du CSE se trouve pour sa part dans une autre section du code, à l’article L. 2312-19. Pour faciliter la compréhension, les dispositions se rapportant à la négociation collective seront rappelées dans la suite du présent commentaire.

● S’agissant des dispositions d’ordre public, l’article L. 2315-27 précise qu’au moins quatre réunions du CSE par an doivent porter « en tout ou partie » sur les attributions du comité en matière de santé, sécurité et conditions de travail. La fréquence des réunions portant sur ce thème peut être augmentée « en cas de besoin, notamment dans les branches d’activité présentant des risques particuliers ».

Le comité doit en outre se réunir :

− à la suite de tout accident ayant entraîné ou ayant pu entraîner des conséquences graves ;

− en cas d’évènement grave lié à l’activité de l’entreprise, ayant porté atteinte ou ayant pu porter atteinte à la santé publique ou à l’environnement ;

− à la demande motivée de deux de ses membres, sur les sujets relevant de la santé, de la sécurité et des conditions de travail.

L’article L. 2315-27 précise par ailleurs qu’en cas de défaillance de l’employeur, et sur demande d’au moins la moitié des membres du CSE, celui-ci peut être convoqué par l’inspecteur du travail et siéger sous sa présidence.

Le calendrier retenu pour les réunions consacrées aux sujets relevant de la santé, de la sécurité ou des conditions de travail doit être communiqué chaque année par l’employeur à l’inspecteur du travail, au médecin du travail et à l’agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale, puis confirmé par écrit au moins quinze jours avant la tenue de la réunion.

● Les dispositions relevant du champ de la négociation collective sont mentionnées, comme il a été dit, à l’article L. 2312-19, qui permet à un accord d’entreprise majoritaire ou, en l’absence de délégué syndical, un accord entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité, de définir notamment le nombre de réunions annuelles du comité, « qui ne peut être inférieur à six ». L’on peut s’interroger sur la fixation à ce niveau du nombre de réunions minimales, alors que cette donnée devrait, en toute logique, relever plutôt des dispositions d’ordre public.

● À défaut d’accord, selon l’article L. 2315-28, le nombre de réunions est fixé :

− à une réunion par mois au moins dans les entreprises d’au moins trois cents salariés ;

− à une réunion tous les deux mois au moins dans les entreprises de moins de trois cents salariés.

Dans tous les cas, le comité se réunit sur convocation de l’employeur ou de son représentant.

Si la majorité des membres du comité le demande, la fréquence des réunions peut être portée à deux réunions tous les mois (dans les entreprises d’au moins trois cents salariés) ou tous les deux mois (dans les entreprises de moins de trois cents salariés).

NOMBRE DE RÉUNIONS DU COMITÉ SOCIAL ET ÉCONOMIQUE SELON L’EFFECTIF DE L’ENTREPRISE

Entreprises de moins de 50 salariés

L. 2315-22

Au moins une réunion par mois et sur demande en cas d’urgence.

Entreprises d’au moins 50 salariés

Ordre public

L. 2315-27

●Au moins 4 réunions par an portent en tout ou partie sur les attributions du comité en matière de santé, sécurité et conditions de travail.

Le nombre de réunion peut être plus fréquent « en cas de besoin, notamment dans les branches d’activité présentant des risques particuliers ».

● Réunion du CSE à la suite de tout accident ou évènement grave ayant porté ou pu porter atteinte à la santé publique ou à l’environnement

● Réunion du CSE à la demande motivée de 2 de ses membres sur les sujets relevant de la santé, de la sécurité et des conditions de travail.

Champ de la négociation collective

L. 2312-19

Un accord d’entreprise peut définir le nombre de réunions annuelles du CSE, qui ne peut être inférieur à 6 par an.

Dispositions supplétives

L. 2315-28

● Au moins une fois par mois dans les entreprises d’au moins 300 salariés, sur convocation de l’employeur ou de son représentant

● Au moins une fois tous les deux mois pour les entreprises dont l’effectif est compris entre 50 et 300 salariés. Une seconde réunion peut être organisée à la demande de la majorité des membres du CSE.

b. Ordre du jour

L’ordre du jour de chaque réunion est établi par le président et le secrétaire. Il contient nécessairement :

− les consultations rendues obligatoires par une disposition législative ou réglementaire, ou par un accord collectif de travail (article L. 2315-29);

− les questions jointes à la demande de convocation, lorsque le comité se réunit à la demande de la majorité de ses membres (article L. 2315-31).

L’ordre du jour est communiqué par le président aux membres du comité, à l’inspecteur du travail ainsi qu’à l’agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale, au moins trois jours avant la réunion. Ce délai de trois jours correspond au délai qui était prévu pour la communication de l’ordre du jour des réunions du comité d’entreprise. L’ordre du jour des réunions du CHSCT devait quant à lui être transmis au moins huit jours avant la tenue de la réunion.

3. Votes, délibérations et procès-verbal

Les articles L. 2315-32 et L. 2315-33 précisent que les résolutions du CSE sont prises à la majorité des membres présents. Le CSE peut décider de transmettre certaines de ces délibérations à l’autorité administrative compétente.

Lorsqu’il consulte les membres élus du comité en tant que délégation du personnel, le président du CSE ne participe pas au vote.

En outre, l’article L. 2315-34 prévoit que les délibérations du comité sont consignées dans un procès-verbal établi par le secrétaire du comité, dans un délai et selon des modalités définis par un accord conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2312-16 ou, à défaut, par un décret. Après avoir été adopté, ce procès-verbal peut être affiché ou diffusé dans les locaux de l’entreprise par le secrétaire du comité, selon des modalités précisées par le règlement intérieur du comité (article L. 2315-35).

4. Commissions

Pour répondre aux inquiétudes liées à la disparition du CHSCT, la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 prévoyait explicitement la possibilité de mettre en place des commissions consacrées aux questions de santé, de sécurité et conditions de travail. La possibilité – voire l’obligation – de créer de telles commissions figure bien dans l’ordonnance, de même que la possibilité de créer d’autres commissions, sur le modèle des commissions qui pouvaient auparavant être créées au sein du comité d’entreprise.

a. Commissions santé, sécurité et conditions de travail

Les dispositions relatives à la mise en place et au fonctionnement des commissions santé, sécurité et conditions de travail relèvent à la fois de dispositions d’ordre public, de la négociation collective ou de dispositions supplétives, comme le montre le tableau ci-après.

COMMISSIONS SANTÉ, SÉCURITÉ ET CONDITIONS DE TRAVAIL

Ordre public

- Entreprises ou établissements dans lesquels la création d’une commission santé, sécurité et conditions de travail est obligatoire

- Attributions de la commission

- Composition de la commission

- Formation des membres de la commission

Champ de la négociation

Modalités de mise en place et de fonctionnement de la commission

Dispositions supplétives

À défaut d’accord, modalités de mise en place et de fonctionnement de la commission

i. Ordre public

Selon l’article L. 2315-36, la création d’une commission santé, sécurité et conditions de travail est obligatoire :

− dans les entreprises d’au moins trois cents salariés ;

− dans les établissements distincts d’au moins trois cents salariés ;

− dans les établissements mentionnés aux articles L. 4521-1 « et suivants », c’est-à-dire les établissements comprenant au moins une installation nucléaire de base ou une installation susceptible de donner lieu à des servitudes d’utilité publique.

En outre, dans les entreprises et établissements distincts de moins de trois cents salariés, l’inspecteur du travail peut imposer la création d’une telle commission « lorsque cette mesure est nécessaire, notamment en raison de la nature des activités, de l’agencement ou de l’équipement des locaux ».

Attributions de la commission

La commission se voit confier « par délégation du comité social et économique, tout ou partie des attributions relatives à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail », à l’exception de deux catégories d’attributions : le recours à un expert et les attributions consultatives du comité (article L. 2315-38). Cette délégation est effectuée par un accord (article L. 2315-39), bien qu’aucune précision ne soit apportée sur la nature de cet accord.

Selon les informations transmises au rapporteur, il s’agit bien de l’accord d’entreprise défini à l’article L. 2313-2 et mentionné à l’article L. 2315-41 ou, en l’absence de délégué syndical, de l’accord conclu entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité (article L. 2315-42). À défaut, la délégation des attributions doit être prévue dans le règlement intérieur du comité social et économique (article L. 2315-44).

Composition de la commission

Selon l’article L. 2315-39, la commission est présidée par l’employeur ou par son représentant. L’employeur peut être assisté de collaborateurs appartenant à l’entreprise et choisis en dehors du comité, à condition que conjointement, ils ne soient pas en nombre supérieur à celui des représentants du personnel titulaires. Ces collaborateurs sont soumis au secret professionnel et à l’obligation de discrétion prévus à l’article L. 2315-3, à l’instar de l’ensemble des membres du comité social et économique.

La commission comprend au minimum trois membres représentants du personnel, dont au moins un représentant du second collège prévu à l’article L. 2314-11 – c’est-à-dire le collège comprenant les ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés − ou, le cas échéant, du troisième collège mentionné à cet article – c’est-à-dire les ingénieurs, chefs de services et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés. Ces membres sont désignés par le comité, parmi ses membres, par l’adoption d’une résolution, pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité.

Le médecin du travail, le responsable interne du service de sécurité et des conditions de travail ainsi que l’inspecteur du travail sont informés de la tenue des réunions de la commission et y assistent avec voix consultative, comme le précise l’article L. 2314-3.

Modalités de formation des membres de la commission

Comme l’a rappelé l’article L. 2315-18 dans la section consacrée aux modalités générales de fonctionnement du CSE, les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail bénéficient d’une formation, financée par l’employeur, nécessaire à l’exercice de leurs missions. Selon l’article L. 2315-40, cette formation est organisée sur une durée minimale :

− cinq jours dans les entreprises d’au moins trois cents salariés ;

− trois jours dans les entreprises de moins de trois cents salariés.

5. Champ de la négociation

Selon l’article L. 2315-41, les modalités de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail peuvent être définies par un accord d’entreprise. En l’espèce, l’accord d’entreprise auquel renvoie l’article L. 2315-41 est l’accord défini à l’article L. 2313-2, qui vise à déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts.

Le Gouvernement souhaite en effet que la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts – périmètres au sein desquels des comités d’établissement seront constitués –, ainsi que la fixation des modalités de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail, puissent s’opérer dans le cadre du même accord.

L’accord instituant le nombre et le périmètre des établissements distincts devra ainsi logiquement prévoir la mise en place, obligatoire, d’au moins une commission santé, sécurité et conditions de travail au sein de chaque établissement d’au moins trois cents salariés, ainsi que pour chacun des établissements comportant une installation nucléaire de base ou classée Seveso. En l’absence de délégué syndical, les modalités de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail peuvent être fixées par un accord entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité (article L. 2315-42).

Dans les entreprises ou établissements dans lesquels la mise en place d’une commission santé, sécurité et conditions de travail est obligatoire (soit parce qu’ils comptent au moins trois cents salariés, soit parce qu’ils font partie des entreprises à risque spécifique, soit parce que l’inspecteur du travail l’a imposé), ledit accord doit donc définir :

− le nombre de membres de chaque commission santé, sécurité et conditions de travail (1°) ;

− les missions qui lui sont déléguées et leurs modalités d’exercice (2°) ;

− leurs modalités de fonctionnement, notamment le nombre d’heures de délégation dont bénéficient les membres de la commission pour l’exercice de leurs missions (3°) ;

− les modalités de la formation de ces membres, sous réserve des dispositions d’ordre public mentionnées aux articles L. 2315-16 à L. 2315-18 et L. 2315-40 (4°) ;

− les moyens qui sont alloués, le cas échéant, aux membres de la commission (5°) ;

− et, le cas échéant, les conditions et modalités selon lesquelles une formation spécifique correspondant aux risques ou aux facteurs de risques particuliers, en rapport avec l’activité de l’entreprise, peut être dispensée aux membres de la commission (6°).

Dans les autres entreprises, l’accord d’entreprise ou l’accord entre l’employeur et le comité social et économique, conclus dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles L. 2315-41 et L. 2315-42, peut fixer à la fois le nombre et le périmètre de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail, et définir les modalités prévues aux 1° à 6°.

i. Dispositions supplétives

À défaut d’accord, si la création d’une commission santé, sécurité et conditions de travail est rendue obligatoire par les articles L. 2315-36 ou
L. 2315-37, c’est au règlement intérieur du CSE qu’il revient de fixer les modalités de mise en place et de fonctionnement de cette commission santé, sécurité et conditions de travail.

De même, à défaut d’accord et en l’absence de disposition législative rendant la création d’une commission obligatoire, l’employeur peut décider par voie unilatérale de fixer le nombre de commissions santé, sécurité et conditions de travail. Le cas échéant, les modalités de mise en place et de fonctionnement sont également définies au sein du règlement intérieur du comité social et économique.

b. Autres commissions

L’ordonnance n° 2017-1386 ne prévoit pas de dispositions d’ordre public relatives à la création de commissions autres que la commission santé, sécurité et conditions de travail. Elle permet toutefois la création d’autres commissions, soit par la voie de la négociation collective, soit, pour certaines entreprises, sous la forme de dispositions supplétives.

i. Champ de la négociation

Un accord d’entreprise majoritaire conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 (28) peut ainsi prévoir la création de commissions supplémentaires au sein du CSE, « pour l’examen de problèmes particuliers ».

Le cas échéant, l’employeur peut « adjoindre à ces commissions avec voix consultative des experts et des techniciens appartenant à l’entreprise et choisis en dehors du comité ». Ces derniers sont soumis aux dispositions relatives au secret professionnel et à l’obligation de discrétion.

Les rapports des commissions sont soumis à la délibération du comité.

ii. Dispositions supplétives

À défaut d’accord, les articles L. 2315-46 à L. 2315-57 prévoient la création de six commissions, dont la mise en place est subordonnée au nombre de salariés de l’entreprise ou de l’établissement concerné, comme le résume le tableau ci-après.

CONDITIONS DE MISE EN PLACE DES COMMISSIONS

Articles du code du travail

Nom de la commission

Nombre de salariés de l’entreprise ou de l’établissement à compter duquel la mise en place de la commission est obligatoire

L. 2315-36 à L. 2315-44

Commission santé, sécurité et conditions de travail