N° 1212 - Rapport de Mme Émilie Cariou sur le projet de loi, adopté par le Sénat après engagement de la procédure accélérée, relatif à la lutte contre la fraude (n°1142).




N
° 1212

______

ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

QUINZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 25 juillet 2018

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES, DE L’ÉCONOMIE GÉNÉRALE ET DU CONTRÔLE BUDGÉTAIRE SUR LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ PAR LE SÉNAT APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE,
relatif à la lutte contre la fraude
(n° 1142)

PAR Mme Émilie CARIOU

Députée

——

Voir les numéros :

Sénat : 385, 600, 602, 603 et T.A. 133 (2017-2018)

Assemblée nationale : 1142 et 1188

SOMMAIRE

___

Pages

INTRODUCTION 7

EXPOSÉ GÉNÉRAL 11

I. LE PROJET DE LOI INITIAL ET LES MODIFICATIONS INTRODUITES PAR LE SÉNAT 11

A. LE TEXTE INITIAL : UN PROJET AMÉLIORANT SIGNIFICATIVEMENT LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE 11

1. Le renforcement des moyens alloués à la lutte contre la fraude fiscale, sociale et douanière 11

2. Le renforcement des sanctions de la fraude fiscale, sociale et douanière 12

B. LE PROJET DE LOI ADOPTÉ PAR LE SÉNAT 12

II. LES TRAVAUX DE LA COMMISSION DES FINANCES DE L’ASSEMBLÉE NATIONALE : L’EXAMEN D’UN TEXTE MAJEUR DANS DES DÉLAIS TRÈS CONTRAINTS 14

III. LES PRINCIPALES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION DES FINANCES 15

1. Le rétablissement du rattachement d’une police fiscale à Bercy 16

2. La rationalisation des mesures touchant les plateformes en ligne 16

3. Le renforcement de l’efficacité des sanctions en cas de manquement 17

4. L’enrichissement des mesures contre l’évasion fiscale internationale 18

5. La fin du « verrou de Bercy » 19

EXAMEN EN COMMISSION 23

EXAMEN DES ARTICLES 33

TITRE IER : RENFORCER LES MOYENS ALLOUÉS À LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE FISCALE, SOCIALE ET DOUANIÈRE 33

Article 1er A : Concours des agents de la direction générale des finances publiques aux enquêtes du procureur de la République en cas de blanchiment 33

Après l’article 1er A 40

Article 1er B : Instauration d’un examen préjudiciel en urgence par le juge de l’impôt avant toute décision sur l’action publique 42

Article 1er : Renforcement de la police fiscale 49

Article 1er bis (nouveau) : Alignement des prérogatives des officiers fiscaux judiciaires sur celles des officiers des douanes judiciaires 63

Article 2 : Renforcement des capacités de contrôle informatique en matière douanière 65

Après l’article 2 83

Article 2 bis : Sécurisation du délit douanier de blanchiment 85

Article 3 : Échange d’informations entre administrations à des fins de lutte contre la fraude 88

Après l’article 3 103

Article 3 bis : Obligations déclaratives pour les comptes détenus à l’étranger 104

Article 3 ter : Suspension des prestations en cas de fraude documentaire 108

Article 4 : Précision des obligations déclaratives fiscales des plateformes d’économie collaborative 111

Article 4 bis : Abattement forfaitaire de 3 000 euros applicable aux revenus déclarés automatiquement par les plateformes en ligne 142

Article 4 ter : Responsabilité solidaire des plateformes en ligne en matière de TVA due par les vendeurs et prestataires 151

Article 4 quater : Paiement scindé de la TVA en matière de commerce en ligne 158

Après l’article 4 quater 161

Article 4 quinquies : Solidarité des entreprises liées en matière d’amendes fiscales pour obstacle au droit de communication 162

Article 4 sexies : Interdiction pour les plateformes en ligne d’effectuer des versements sur des cartes prépayées 167

Article 4 septies (nouveau) : Taxation d’office des œuvres d’art et objets de collection 170

Article 4 octies (nouveau) : Aménagement de la procédure de flagrance fiscale 173

Article 4 nonies (nouveau) : Procédure d’autorisation d’accès aux données de connexion par l’Autorité des marchés financiers 175

Après l’article 4 sexies 177

Article 5 : Publicité des décisions de condamnation pour fraude fiscale 180

Article 6 : Publication des sanctions administratives appliquées aux professionnels à raison des manquements fiscaux d’une particulière gravité 185

Article 7 : Sanction à l’égard des tiers complices de graves manquements fiscaux et sociaux 195

Après l’article 7 227

Article 8 : Aggravation des peines d’amende encourues en cas de fraude fiscale 229

Après l’article 8 233

Article 9 : Extension de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) à la fraude fiscale 234

Après l’article 9 244

Article 9 bis : Convention judiciaire d’intérêt public en matière de fraude fiscale 244

Article 9 ter : Possibilité pour le parquet d’engager la poursuite du délit de blanchiment de fraude fiscale 259

Article 10 : Aggravation des sanctions douanières en cas de refus de coopérer 265

Après l’article 10 269

Article 10 bis : Présomption de détention de tabac à des fins commerciales 272

Article 10 ter : Renforcement des sanctions applicables en cas de fabrication, de détention, de vente ou de transport illicite de tabac 275

Article 10 quater : Information du public sur les risques associés à l’achat et à la vente de tabac en ligne 276

Article 10 quinquies (nouveau) : Dispositif national de traçabilité des produits du tabac 279

Article 11 : Élargissement de la liste des États et territoires non coopératifs 282

Article 11 bis A (nouveau) : Extension du régime des sociétés étrangères contrôlées aux États et territoires non coopératifs 324

Article 11 bis B (nouveau) : Relèvement du plafond sous lequel un régime fiscal est qualifié de privilégié 326

Après l’article 11 328

Article 11 bis C (nouveau) : Débat sur l’application au sein de l’Union européenne des bonnes pratiques en matière de fiscalité des entreprises 329

Après l’article 11 331

Article 11 bis : Interdiction pour le groupe Agence française de développement de participer au financement de projets dont l’actionnaire de contrôle est immatriculé dans un ETNC 334

Article 12 : Rétablissement de la faculté transactionnelle de l’administration fiscale en cas de poursuites pénales 341

Article 13 : Conditions du dépôt des plaintes pour fraude fiscale par l’administration fiscale 351

Article 9 ter : (suite) [précédemment réservé] 385

Après l’article 13 386

Article 14 (nouveau) : Services de l’administration fiscale compétents en matière de dépôt de plainte 390

Après l’article 13 391

Article 15 (nouveau) : Enrichissement du document de politique transversale sur la lutte contre l’évasion et la fraude fiscales 394

Après l’article 13 396

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES 401

INTRODUCTION

MESDAMES, MESSIEURS,

Attaque contre la démocratie, coup porté au pacte républicain, manquement civique... La condamnation de la fraude et de l’évasion non seulement fiscales, mais aussi sociales et douanières, est unanime et a fait l’objet de très nombreuses expressions. Il est en effet absolument intolérable que certains, particuliers ou entreprises, alors qu’ils bénéficient des services et infrastructures financés par l’impôt, s’efforcent de ne pas acquitter leur juste contribution en fonction de leurs facultés. Principe au cœur de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen, le consentement à l’impôt, également à l’origine de la révolution américaine qui avait précédé de quelques années la française, ne peut que se dégrader face à de tels comportements qui limitent les politiques publiques et creusent les inégalités.

La condamnation de la fraude ne se traduit pas seulement par des déclarations, elle est concrétisée par des actes. Lutter contre la fraude a toujours été l’une des principales missions de l’administration, parallèlement aux opérations normales de recouvrement et de conseil des contribuables. Depuis 2008 et la crise financière mondiale, toutefois, le rythme des réactions publiques s’est substantiellement accéléré en raison de la nécessité accrue pour les différents États de disposer de recettes suffisantes pour financer leurs politiques publiques. Initiatives internationales, réactions européennes et évolutions législatives françaises se sont multipliées, toutes dans la même direction et avec le même objectif : renforcer les moyens de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, récupérer les sommes éludées par ceux qui s’y livrent et sanctionner ceux-ci.

Au cours des cinq dernières années, ont été adoptés le plan d’action international le plus ambitieux jamais produit face à l’évasion fiscale des multinationales, un grand nombre de directives européennes renforçant la lutte contre la fraude et améliorant la transparence et la coopération fiscales, et plusieurs lois allant dans le même sens. Face à un tel foisonnement de productions juridiques, un nouveau texte était-il nécessaire ? La réponse est, indubitablement, oui.

Beaucoup a été fait, plus encore reste à faire. L’efficacité de la lutte contre la fraude suppose des adaptations constantes et des évolutions régulières, la création de nouveaux outils juridiques, le renforcement des moyens des administrations et des juges et le développement de sanctions plus dissuasives.

Outils, moyens, sanctions, tels sont les trois aspects du présent projet de loi, texte ambitieux qui s’inscrit dans la modernisation accrue des services chargés d’enquêter, de contrôler et de sanctionner ceux qui échappent à leurs obligations fiscales légitimes.

Nerf de la guerre, l’information sera substantiellement développée, à travers l’échange de renseignements entre administrations ou encore l’amélioration des déclarations incombant aux plateformes collaboratives. Le renforcement de la police fiscale, quant à lui, facilitera la détection et la dissolution des fraudes les plus complexes.

Les sanctions seront également étoffées et rendues plus dissuasives à travers un durcissement des condamnations pénales et une plus grande publicité. Les intermédiaires fiscaux qui, par leurs prestations, rendent possibles des agissements frauduleux ou de graves manquements, feront quant à eux face à une amende spécifique.

La lutte contre la fraude et l’évasion fiscales internationales sera également améliorée à travers l’enrichissement opportun de la liste des États et territoires non coopératifs.

Enfin, certaines procédures spécifiques seront mises en place pour assurer à la réponse judiciaire une efficience maximale. À cet égard, il convient de noter l’évolution historique apportée aux conditions de dépôt des plaintes pour fraude fiscale, désignées communément sous l’appellation du « verrou de Bercy », dans la continuité des travaux conduits par la mission d’information commune aux commissions des finances et des lois de l’Assemblée nationale.

Chacun des points précédemment évoqués a fait l’objet de modifications importantes, d’abord au Sénat, puis à l’Assemblée nationale, conduisant à ce que soient désormais en discussion trente-neuf articles qui seront présentés en détail dans les développements qui suivent.

Le présent projet de loi forme un ensemble cohérent avec le texte pour un État au service d’une société de confiance, qui a mis en place le « droit à l’erreur » en partant du principe que les contribuables sont de bonne foi. La confiance doit être au cœur de l’action publique, mais elle a nécessairement pour corollaire une responsabilité accrue : la bonne foi est reconnue, la fraude est plus durement sanctionnée. Ces deux faces de la même pièce assurent une action publique juste et efficace.

Ce texte marque un progrès certain et important dans la lutte contre la fraude. Il ne règle pas toutes les questions que pose cette dernière, mais apporte un grand nombre de réponses de qualité. L’effort dans cette lutte doit être maintenu, la vigilance doit être constante, et ces efforts et cette vigilance prendront corps à travers les moyens et outils prévus par ce texte.

La volonté du Gouvernement et de la majorité est claire : face à la fraude, seule la fermeté est de rigueur. Sur un tel sujet, la rapporteure ne doute pas que tous les groupes, toutes les sensibilités politiques, appuieront cette démarche et soutiendront le présent projet de loi.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

L’article 1er permet d’affecter des officiers fiscaux judiciaires au sein du ministère chargé du budget, en complément des moyens dont dispose la police judiciaire du ministère de l’intérieur. Cela renforce les outils de l’État pour détecter et sanctionner les fraudes les plus complexes.

L’article 2 permet de renforcer les moyens pour lutter contre les logiciels dits « permissifs », conçus pour permettre et dissimuler la fraude. Les agents des douanes pourront se faire communiquer le code source et la documentation des logiciels. L’article prévoit également un dispositif de sanctions spécifique aux infractions relevées dans ce cadre.

L’article 3 prévoit de renforcer l’accès à l’information utile à l’accomplissement des missions de contrôle et de recouvrement des agents chargés de la lutte contre la fraude.

L’article 4 précise les obligations fiscales et sociales imposées aux plateformes d’économie collaborative (obligation d’information des utilisateurs depuis 2017, et de déclaration à l’administration des revenus réalisés par ces derniers à compter de 2020 pour les transactions réalisées à partir de 2019).

L’article 5 prévoit l’application, par défaut, de la peine complémentaire de publication et de diffusion des décisions de condamnation pour fraude fiscale, dont le prononcé est aujourd’hui laissé à la libre appréciation du juge répressif.

L’article 6 crée une sanction administrative, complémentaire des sanctions financières existantes, permettant de rendre publics les rappels d’impôts et majorations appliqués aux personnes morales, dans les cas de fraude les plus graves.

L’article 7 crée une sanction administrative, exclusive des sanctions pénales, applicable aux personnes qui concourent, par leurs prestations de services, à l’élaboration de montages frauduleux ou abusifs.

L’article 8 aggrave la répression pénale des délits de fraude fiscale en prévoyant que le montant des amendes puisse être porté au double du produit tiré de l’infraction.

L’article 9 vise à ouvrir la faculté au procureur de la République de recourir à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité en matière de fraude fiscale (procédure dite de « plaider-coupable »).

L’article 10 renforce les sanctions applicables en cas d’injures, de maltraitance ou encore de troubles à l’exercice des fonctions des agents des douanes, ainsi qu’en cas de refus de communication des documents demandés.

L’article 11 complète la liste française des États et territoires non coopératifs en matière fiscale afin qu’elle intègre celle adoptée par l’Union européenne en décembre 2017. Il module les contre-mesures prévues par le droit existant afin de les concentrer sur les manquements les plus graves.

Article

Libellé

1er A
(nouveau)

Concours des agents de la direction générale des finances publiques aux enquêtes du procureur de la République en cas de blanchiment

1er B
(nouveau)

Articulation du procès pénal et du contentieux fiscal

1er
(supprimé)

Renforcement de la police fiscale

2

Renforcement des capacités de contrôle informatique en matière douanière

bis
(nouveau)

Sécurisation du délit douanier de blanchiment

3

Échange d’informations entre administrations à des fins de lutte contre la fraude

3 bis
(nouveau)

Obligations déclaratives pour les comptes détenus à l’étranger

3 ter
(nouveau)

Suspension des prestations en cas de fraude documentaire

4

Précisions des obligations déclaratives fiscales des plateformes d’économie collaborative

4 bis
(nouveau)

Abattement forfaitaire de 3 000 euros applicable aux revenus déclarés automatiquement par les plateformes en ligne

4 ter
(nouveau)

Responsabilité solidaire des plateformes en ligne en matière de TVA due par les vendeurs et prestataires

4 quater
(nouveau)

Paiement scindé de la TVA en matière de commerce en ligne

4 quinquies
(nouveau)

Solidarité des entreprises liées en matière d’amendes fiscales pour obstacle au droit de communication

4 sexies
(nouveau)

Interdiction pour les plateformes en ligne d’effectuer des versements sur des cartes prépayées

5

Publicité des décisions de condamnation pour fraude fiscale

6

Publication des sanctions administratives appliquées aux personnes morales à raison des manquements fiscaux d’une particulière gravité

7

Sanction à l’égard des tiers complices de fraude fiscale et sociale

8

Aggravation des peines d’amendes encourues en cas de fraude fiscale

9

Extension de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRCP) à la fraude fiscale

9 bis
(nouveau)

Convention judiciaire d’intérêt public en matière de fraude fiscale

9 ter
(nouveau)

Possibilité pour le parquet d’engager la poursuite du délit de blanchiment de fraude fiscale

10

Aggravation des sanctions douanières en cas de refus de coopérer

10 bis
(nouveau)

Présomption de détention de tabac à des fins commerciales

10 ter
(nouveau)

Renforcement des sanctions applicables en cas de fabrication, de détention, de vente ou de transport illicites de tabac

10 quater
(nouveau)

Information du public sur les risques associés à l’achat et à la vente de tabac en ligne

11

Élargissement de la liste des paradis fiscaux avec l’intégration de la liste européenne

11 bis
(nouveau)

Interdiction pour l’Agence française de développement de participer au financement de projets dont l’actionnaire de contrôle est immatriculé dans un État ou territoire non coopératif

12
(nouveau)

Rétablissement de la faculté transactionnelle de l’administration fiscale en cas de poursuites pénales

13
(nouveau)

Conditions du dépôt des plaintes pour fraude fiscale par l’administration

Déposé au Sénat le 28 mars 2018, le projet de loi a été examiné par sa commission des finances le 27 juin suivant puis a été discuté en séance publique le 3 juillet 2018.

Il a été enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 4 juillet 2018 et renvoyé à la commission des finances, qui a nommé sa rapporteure le 10 juillet suivant.

La commission des finances a examiné le projet de loi, dans sa version résultant des travaux du Sénat, les 24 et 25 juillet 2018.

La commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, saisie pour avis du texte (1), a désigné M. Jean Terlier rapporteur pour avis le 10 juillet et a examiné le texte le 24 juillet.

Seulement vingt jours ont séparé la transmission du texte et l’examen en commission, délai manifestement trop court pour l’accomplissement serein et exhaustif des travaux nécessaires pour l’examen d’un texte dédié à un sujet aussi essentiel que la lutte contre la fraude. L’insuffisance de ce délai est d’autant plus prononcée que le texte, s’il comportait initialement onze articles, en comptait vingt-neuf après son passage au Sénat.

Malgré ces délais très resserrés et le quasi-triplement du volume du texte, un cycle d’auditions dense et riche a pu être organisé pour entendre, sinon l’intégralité des acteurs intéressés, du moins l’ensemble des secteurs administratifs, professionnels et sociaux concernés par chacun des articles. Au cours des douze auditions et tables rondes réalisées, ont ainsi pu être entendus les services et cabinets des ministères financiers, du ministère de la justice et du ministère de l’intérieur, les représentants de la magistrature, notamment du parquet, des opérateurs de plateformes, des avocats et des cabinets de conseil ainsi que plusieurs organisations non gouvernementales.

Les vingt jours laissés à la commission ont été mis à profit pour examiner en détail les dispositions contenues dans le texte, qu’il s’agisse des articles initiaux ou des apports du Sénat, afin d’en apprécier la pertinence mais aussi d’identifier et préparer les pistes d’enrichissement et d’amélioration du texte.

Au cours de deux séances représentant près de 9 heures de discussion, la commission des finances de l’Assemblée nationale a examiné 205 amendements, dont 37 déposés par la rapporteure. En tout, 87 amendements ont été adoptés pour modifier le texte, soit un taux d’adoption particulièrement élevé (plus de 42 %).

Les débats, qui se sont déroulés dans un climat serein et constructif, ont vu au moins un amendement de chacun des groupes parlementaires adopté, et 14 des 87 amendements adoptés sont issus des différentes oppositions. Témoignant d’une ouverture indéniable et d’un travail commun important, ce résultat est également l’illustration du caractère consensuel de la nécessité de lutter contre la fraude et de renforcer les moyens consacrés à cette lutte, dont l’importance non seulement économique, mais aussi voire surtout démocratique et sociale, transcende les clivages partisans.

La commission des finances a substantiellement modifié le texte dont elle a été saisie :

– elle a rétabli l’article 1er qu’avait supprimé le Sénat ;

– elle a supprimé neuf des dix-huit articles introduits par le Sénat ;

– elle a ajouté dix nouveaux articles ;

– elle a réécrit l’article 13, consacré à ce qu’il est convenu d’appeler le « verrou de Bercy », dans la lignée des travaux de la mission d’information commune accomplis au printemps (2) ;

– elle a apporté plusieurs modifications, de fond ou de forme, à d’autres articles.

Sept articles du texte n’ont en revanche fait l’objet d’aucune modification (il s’agit des articles 2 bis, 5, 8, 9, 10, 10 bis et 10 ter).

Si les modifications apportées au texte adopté par le Sénat peuvent, de prime abord, sembler importantes et traduire une vision différente de la part de la commission des finances de l’Assemblée, il existe en réalité de nombreux points de convergence qui peuvent laisser augurer d’une conclusion positive de la commission mixte paritaire dont la réunion pourrait être provoquée par le Gouvernement à l’issue de l’examen du projet de loi par l’Assemblée nationale en séance publique.

L’article 4, consacré aux obligations déclaratives des plateformes en ligne, avait, avant son examen par la commission, fait l’objet d’importants contresens ou d’erreurs, certains le présentant comme conduisant à fiscaliser des revenus jusque-là exonérés. Il n’en est naturellement rien, l’article précisant les modalités de transmission d’informations qui, pour la plupart, sont déjà en vigueur. L’article n’a ni pour objet ni pour effet de modifier le traitement fiscal des revenus tirés de l’économie collaborative.

Sur le fond, la commission est revenue sur certaines des modifications apportées par le Sénat afin d’assurer au dispositif un équilibre entre la nécessité pour l’administration de disposer d’informations fiables et le souci de ne pas faire peser sur les plateformes une charge disproportionnée. Ainsi, certaines informations introduites par le Sénat ont été supprimées de la liste des éléments à communiquer, tandis que la définition des plateformes soumises aux obligations déclaratives a été précisée pour éviter que des opérateurs non préparés et actuellement exclus du dispositif y soient soumis.

C’est également cette exigence d’équilibre qui a conduit la commission à supprimer la responsabilité solidaire dans le paiement des amendes applicables en cas de manquement, par la plateforme, aux obligations prévues à l’article 4. La même logique a justifié la suppression de l’article 4 quinquies, qui prévoit une responsabilité solidaire dans le paiement de l’amende applicable en cas d’obstacle au droit de communication non nominatif de l’administration.

L’article 4 bis, consacrant un abattement de 3 000 euros sur les revenus perçus par l’intermédiaire d’une plateforme, a lui aussi été supprimé, en cohérence avec la position constante de l’Assemblée nationale sur ce point, déjà manifestée lors des débats budgétaires de l’automne dernier et reposant notamment sur le souci d’éviter toute rupture d’égalité entre contribuables.

La commission n’a pas non plus retenu les dispositifs portant sur la collecte et le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) par les plateformes. En plus de difficultés d’ordre juridique, ces dispositifs se heurtent à la directive du 5 décembre 2017 sur la TVA et les activités en ligne (3), qui devrait être transposée d’ici au 1er janvier 2021. En conséquence, les articles 4 ter et quater ont été supprimés.

Enfin, la généralisation de l’interdiction des cartes prépayées à toutes les plateformes, introduite par le Sénat à l’article 4 sexies, a également été supprimée.

Si, en apparence, la position de la commission sur les plateformes semble très éloignée des choix retenus par le Sénat, il convient en réalité de souligner l’accord des deux assemblées sur la nécessité de mettre en œuvre des dispositifs adaptés vis-à-vis des plateformes et de lutter le plus efficacement possible contre les fraudes à la TVA. Ce sont donc les moyens proposés par le Sénat, plus que la fin visée par ce dernier, qui ont suscité une réserve de la part de la commission des finances.

Notons enfin que si les plateformes doivent faire l’objet d’obligations particulières en raison de leur poids croissant dans l’économie et compte tenu du légitime souci d’assurer à l’ensemble des contribuables une égalité devant l’impôt, ces obligations doivent être adaptées et mesurées. La question des transactions qui, par leur objet, ne sauraient conduire à la perception d’un revenu imposable (4), devra faire l’objet d’une réflexion conjointe du Parlement, du Gouvernement et des acteurs économiques concernés, afin d’identifier les moyens susceptibles de garantir une bonne information de l’administration et lui permettre d’exercer son pouvoir de contrôle, tout en évitant que des obligations trop lourdes grèvent les plateformes et conduisent leurs utilisateurs à opter pour des voies moins transparentes.

● Les articles 5 et 6, qui organisent les conditions de la publication et de la diffusion des sanctions pénales (article 5) et administratives (article 6), visent à renforcer le caractère dissuasif des sanctions et s’inscrivent ainsi dans une optique d’efficacité de la lutte contre la fraude.

L’article 5 modifie les conditions dans lesquelles la peine complémentaire d’affichage et de publication est ordonnée pour que celle-ci soit systématiquement prononcée, sauf décision spécialement motivée du juge.

L’article 6 crée une peine de publicité comparable pour les sanctions administratives les plus graves, lorsque les manquements n’ont pas fait l’objet d’un dépôt de plainte. La commission n’a pas retenu les modifications apportées par le Sénat à cet article, estimant, d’une part, que le fait de conditionner la publicité au caractère définitif des sanctions revenait in fine à limiter la portée des effets dissuasifs associés à la publication et, d’autre part, que le dispositif initial présentait de sérieuses garanties pour les contribuables. La commission a également élargi le champ d’application de l’article 6 aux sanctions les plus graves infligées aux personnes physiques.

● S’agissant des amendes fiscales et sociales prévues à l’article 7, qui sanctionne les intermédiaires complices de graves manquements de la part des contribuables et des cotisants et cible notamment les officines de conseil proposant des montages abusifs hors de tout cadre réglementé, la commission a été animée par le souci d’équilibre, entre efficacité du dispositif et garanties offertes aux personnes qu’il concerne. À titre liminaire, il convient de souligner que, contrairement à ce qui a parfois pu être dit de cet article 7, ce dernier ne portera pas atteinte au secret professionnel, qui reste applicable lorsqu’il est prévu.

La subordination de la sanction de l’intermédiaire au caractère définitif de celle infligée au contribuable, introduite par le Sénat, a été supprimée : elle privait l’article 7 de tout effet concret, sans constituer pour autant une exigence juridique. En miroir de cette suppression, la commission a renforcé les garanties offertes à l’intermédiaire, notamment s’agissant des possibilités de contestation de la sanction du contribuable.

Le reste des modifications apportées par le Sénat a en revanche été conservé, parfois avec des aménagements rédactionnels.

La commission des finances a également complété le projet de loi dans son volet relatif à l’évasion fiscale internationale.

● L’article 11, prévoyant l’enrichissement de la liste des États et territoires non coopératifs (ETNC), a été substantiellement modifié dans le sens d’un renforcement des moyens consacrés à la lutte contre l’évasion fiscale.

Outre le rétablissement des critères français actuellement en vigueur, qui ont semblé à la commission plus efficaces et pertinents que ceux adoptés par le Sénat, reposant sur des considérations tout à fait légitimes mais susceptibles d’entraîner des effets pernicieux non désirés, il a été mis un terme à l’exclusion de principe des États membres de l’Union européenne de la liste française des ETNC.

Cette modification importante, résultant de l’adoption d’amendements de quatre groupes différents dont trois d’opposition, traduit l’existence au sein de l’Union européenne de pays ayant des pratiques fiscales dommageables contre lesquelles il faut lutter et qui supposent, de la part des institutions européennes et des États membres – la France en premier lieu –, un accompagnement pour permettre à ces pays d’évoluer vers des modèles économiques plus vertueux.

● C’est précisément à cette ambition nécessaire que répond le nouvel article 11 bis C, qui prévoit que le débat annuel sur les ETNC consacré par l’article 6 de la loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires (5) soit enrichi d’une partie consacrée aux pratiques fiscales dans l’Union et aux modalités de réponse envisageables, notamment dans le cadre du semestre européen.

● Deux autres nouveaux accroissent les moyens juridiques de la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales en étendant le champ d’application de deux outils anti-abus précieux :

– l’article 11 bis A rend applicable le régime des sociétés étrangères contrôlées prévu à l’article 209 B du CGI aux entités établies dans un ETNC ;

– l’article 11 bis B relève de 50 % à 60 % de l’impôt français le plafond en deçà duquel un régime fiscal est considéré comme privilégié.

● Enfin, l’article 15 complète utilement cet ensemble d’articles nouveaux en prévoyant que le document de politique transversale sur la lutte contre l’évasion et la fraude fiscales, créé en 2017, analyse les outils anti-abus qui existent (présentation, utilisation, rendement), identifie des pistes d’amélioration et présente en détail les moyens humains et techniques affectés à la lutte contre l’évasion et la fraude fiscales.

L’article 13 a été intégralement réécrit par la commission des finances.

Les affaires ayant donné lieu aux pénalités administratives les plus importantes, caractérisant une intention d’éluder l’impôt, seront transmises automatiquement au parquet pour que celui-ci examine l’opportunité d’exercer des poursuites pénales.

L’administration pourra transmettre d’autres dossiers, par voie de plainte, sur avis conforme de la commission des infractions fiscales (CIF).

L’avis de la CIF ne sera toutefois plus nécessaire pour les plaintes dénonçant une présomption caractérisée de fraude fiscale.

En outre, le parquet disposera de la faculté de poursuivre les fraudes fiscales connexes à celles dont il est déjà saisi.

Enfin, il est prévu une levée du secret fiscal à l’égard du procureur de la République pour l’examen de ces affaires. La levée de ce secret est de nature à favoriser et renforcer le dialogue entre l’autorité judiciaire et l’administration fiscale comme l’a recommandé la mission d’information commune sur les procédures de poursuite des infractions fiscales (6).

*

* *

Le tableau ci-après dresse la synthèse du texte adopté par la commission.

Article

Libellé

Position de la commission

1er A

Concours des agents de la direction générale des finances publiques aux enquêtes du procureur de la République en cas de blanchiment

Supprimé

1er B

Articulation du procès pénal et du contentieux fiscal

Supprimé

1er

Renforcement de la police fiscale

Rétabli

1er bis
(nouveau)

Alignement des prérogatives des officiers fiscaux judiciaires (OFJ) sur celles des officiers des douanes judiciaires (ODJ)

Introduit

2

Renforcement des capacités de contrôle informatique en matière douanière

Modifié

2 bis

Sécurisation du délit douanier de blanchiment

Non modifié

3

Échange d’informations entre administrations à des fins de lutte contre la fraude

Modifié

3 bis

Obligations déclaratives pour les comptes détenus à l’étranger

Modifié

3 ter

Suspension des prestations en cas de fraude documentaire

Supprimé

4

Précisions des obligations déclaratives fiscales des plateformes d’économie collaborative

Modifié

4 bis

Abattement forfaitaire de 3 000 euros applicable aux revenus déclarés automatiquement par les plateformes en ligne

Supprimé

4 ter

Responsabilité solidaire des plateformes en ligne en matière de TVA due par les vendeurs et prestataires

Supprimé

4 quater

Paiement scindé de la TVA en matière de commerce en ligne

Supprimé

4 quinquies

Solidarité des entreprises liées en matière d’amendes fiscales pour obstacle au droit de communication

Supprimé

4 sexies

Interdiction pour les plateformes en ligne d’effectuer des versements sur des cartes prépayées

Supprimé

septies
(nouveau)

Taxation d’office des œuvres d’art et objets de collection

Introduit

octies
(nouveau)

Aménagement de la procédure de flagrance fiscale

Introduit

nonies
(nouveau)

Procédure d’autorisation d’accès aux données de connexion par l’Autorité des marchés financiers (AMF)

Introduit

5

Publicité des décisions de condamnation pour fraude fiscale

Non modifié

6

Publication des sanctions administratives appliquées aux personnes morales à raison des manquements fiscaux d’une particulière gravité

Modifié

7

Sanction à l’égard des tiers complices de graves manquements fiscaux et sociaux

Modifié

8

Aggravation des peines d’amendes encourues en cas de fraude fiscale

Non modifié

9

Extension de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRCP) à la fraude fiscale

Non modifié

9 bis

Convention judiciaire d’intérêt public en matière de fraude fiscale

Non modifié

9 ter

Possibilité pour le parquet d’engager la poursuite du délit de blanchiment de fraude fiscale

Supprimé

10

Aggravation des sanctions douanières en cas de refus de coopérer

Non modifié

10 bis

Sanction des circuits illicites de vente du tabac manufacturé

Non modifié

10 ter

Sanctions en cas de fabrication, de détention, de vente ou de transport illicites de tabac

Non modifié

10 quater

Information du public sur les risques associés à l’achat et à la vente de tabac en ligne

Modifié

10 quinquies
(nouveau)

Dispositif national de traçabilité des produits du tabac

Introduit

11

Élargissement de la liste des paradis fiscaux avec l’intégration de la liste européenne

Modifié

11 bis A
(nouveau)

Extension du régime des sociétés étrangères contrôlées aux États et territoires non coopératifs

Introduit

11 bis B
(nouveau)

Relèvement du plafond sous lequel un régime fiscal est qualifié de privilégié

Introduit

11 bis C
(nouveau)

Débat sur lapplication au sein de lUnion européenne des bonnes pratiques en matière de fiscalité des entreprises

Introduit

11 bis

Interdiction pour l’Agence française de développement de participer au financement de projets dont l’actionnaire de contrôle est immatriculé dans un État ou territoire non coopératif

Modifié

12

Rétablissement de la faculté transactionnelle de l’administration fiscale en cas de poursuites pénales

Modifié

13

Conditions du dépôt des plaintes pour fraude fiscale par l’administration

Modifié

14
(nouveau)

Services de l’administration fiscale compétents en matière de dépôt de plainte

Introduit

15
(nouveau)

Enrichissement du document de politique transversale sur la lutte contre lévasion et la fraude fiscales

Introduit

*

* *

EXAMEN EN COMMISSION

Lors de ses réunions des 24 et 25 juillet 2018, la commission examine, sur le rapport de Mme Émilie Cariou, le projet de loi, adopté par le Sénat après engagement de la procédure accélérée, relatif à la lutte contre la fraude (n° 1142).

M. Laurent Saint-Martin, président. Je rappelle que le projet de loi a été déposé au Sénat le 28 mars dernier et que le ministre nous a présenté le 10 avril les onze articles que comptait alors le texte. À l’issue de sa première lecture, achevée le 3 juillet, le Sénat a supprimé un article, en a adopté ou modifié dix et en a ajouté dix-huit. Vingt-neuf articles sont donc en discussion.

Comme vous le savez, notre commission, saisie au fond de ce texte, a désigné le 10 juillet Émilie Cariou comme rapporteure, et la commission des lois s’est saisie pour avis de quelques-uns des articles, qu’elle a examinés ce matin sur le rapport de notre collègue Jean Terlier.

Enfin, je vous indique que le projet de loi est inscrit à l’ordre du jour de la séance publique de notre Assemblée à partir du mercredi 12 septembre prochain.

Mme Émilie Cariou, rapporteure. Le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude a été adopté en Conseil des ministres le 28 mars.

Texte thématique hors loi de finances, il appelle chacun d’entre nous, comme chacun de nos groupes politiques, à prendre clairement position face au phénomène de la fraude à l’impôt. Nos concitoyens nous le font savoir chaque jour un peu plus : la fraude fiscale n’est pas qu’un problème d’argent en moins dans les caisses de l’État ; par son ampleur, elle atteint nos exigences de solidarité, ainsi que l’égalité entre citoyens et entre entreprises. Nous nous devons de la combattre efficacement, sans quoi nous ne pourrons que constater la corrosion profonde causée par l’inéquité fiscale, qui atteint le cœur de notre pacte républicain. Ce texte de lutte contre la fraude s’emploie à redonner des outils à l’État pour l’aider à juguler ce phénomène.

Le projet de loi comportait initialement onze articles, répartis en deux titres. Le premier titre – articles 1er à 4 – vise à renforcer les moyens alloués à la lutte contre la fraude fiscale.

L’article 1er crée une police fiscale rattachée au ministère des finances. Cet article a été supprimé par le Sénat. Nous aurons l’occasion d’en rediscuter. L’article 2 renforce les prérogatives des agents des douanes en matière de contrôle des logiciels dits « permissifs », grâce auxquels des fraudeurs parviennent à dissimuler l’encaissement de recettes en espèces. L’article 3 renforce les échanges d’informations entre administrations. L’article 4 porte sur les obligations des plateformes.

Le second titre du projet de loi porte sur les sanctions. L’article 5 prévoit que la peine complémentaire de publication de la condamnation pour fraude fiscale deviendra la règle, celle-ci ne pouvant être écartée que sur décision spécialement motivée du juge. L’article 6 crée une nouvelle sanction administrative consistant à publier, sous certaines conditions, les sanctions administratives appliquées aux personnes morales – name and shame en anglais. L’article 7 crée une sanction administrative spéciale applicable aux prestataires qui ont élaboré des montages frauduleux. L’article 8 renforce les amendes prévues en matière de fraude fiscale. L’article 9 étend la procédure de comparution immédiate sur reconnaissance de culpabilité à la fraude fiscale. L’article 10 renforce certaines sanctions douanières. Enfin, l’article 11 complète la liste française des États et territoires non coopératifs (ETNC) afin qu’elle intègre celle adoptée par l’Union européenne.

Le Gouvernement a engagé la procédure accélérée permettant la réunion d’une commission mixte paritaire (CMP) après une seule lecture devant chaque assemblée.

Le Sénat a adopté le texte en première lecture le 3 juillet dernier. Alors qu’il a disposé de trois mois pour étudier ce texte, nous avons dû optimiser les vingt et un jours dont nous disposions pour examiner les modifications apportées par le Sénat !

Le Sénat a supprimé l’article 1er sur la police fiscale, sensible probablement aux arguments du Conseil d’État, sans parler du débat sur les nouveaux moyens. Il a également ajouté dix-huit articles. Je proposerai la suppression de quatre de ces articles additionnels. De nombreux apports du Sénat devraient être conservés à l’issue de l’examen de ce texte par notre commission, même si je soutiendrai également un certain nombre d’amendements de réécriture de ces articles.

Je proposerai bien évidemment la réécriture de l’article 13, introduit par le Sénat, qui aménage le dispositif dit du « verrou de Bercy », en vertu duquel la poursuite de la fraude fiscale par le parquet est subordonnée à une plainte préalable de l’administration fiscale ayant recueilli un avis conforme de la commission des infractions fiscales (CIF).

Je l’indique d’emblée – même si la discussion interviendra à la fin de l’examen de ce texte, puisque l’article concerné est le dernier du projet de loi –, le dispositif introduit par le Sénat va dans la bonne direction, mais pas assez loin.

La réécriture globale de l’article répondra à l’essentiel des recommandations que la mission d’information commune sur les procédures de poursuite des infractions fiscales – dont j’ai été rapporteure et qui était présidée par notre collègue Éric Diard, de la commission des lois – avait adoptées à l’unanimité. Plusieurs membres de cette mission sont d’ailleurs présents ce soir.

Je salue les évolutions récentes du Gouvernement en la matière. L’investissement sur le long terme des parlementaires et le sérieux de nos travaux, en collaboration avec toutes les administrations concernées, ont porté leurs fruits.

Nous allons mettre en place les moyens de la résolution de l’équation du « verrou de Bercy », en soutenant et en instituant un dialogue continu entre la justice et le fisc – en particulier grâce à la levée ciblée du secret fiscal.

Je profiterai également de ce propos liminaire pour apporter quelques précisions sur certains articles qui ont pu susciter des incompréhensions et des interprétations erronées.

Tout d’abord, l’article 4 sur les obligations des plateformes n’a ni pour objet, ni pour effet, de modifier le traitement fiscal des revenus tirés desdites plateformes. Ainsi, les vendeurs occasionnels de biens d’occasion passant par une plateforme continueront, comme avant, à ne pas payer d’impôt sur les revenus tirés de ces ventes. Par ailleurs, les obligations que cet article met en œuvre sont pour beaucoup déjà en vigueur depuis plus de deux ans – seule la mise en application de certaines avait été retardée. J’appelle donc à un retour à la réalité sur cet article touchant l’économie numérique.

L’article 7 a suscité certaines interrogations, notamment de la part des avocats. Sanctionnant les intermédiaires qui rendent possibles des montages engendrant des manquements fiscaux graves, il ne remplace pas la complicité de fraude fiscale et n’aura pas pour effet de méconnaître les obligations liées au secret professionnel. Il cible essentiellement les officines fiscales qui proposent des prestations douteuses en dehors de tout cadre réglementé – notre collègue Fabien Roussel nous avait d’ailleurs présenté le film publicitaire d’un de ces organismes en février.

Enfin, l’article 11 concerne la liste des ETNC. Ces « paradis fiscaux » sont surtout des pays qui ne coopèrent pas. La liste française, complétée par la « liste noire » européenne, peut certes apparaître timide, mais la liste européenne a vocation à évoluer en 2019. Nous aurons donc à cœur de vérifier les engagements pris par les États figurant sur la « liste grise » européenne. En outre, la lutte contre les pratiques dommageables passe aussi par les nombreux autres outils anti-abus que comporte le droit français et qui permettent des redressements de plusieurs centaines de millions d’euros : la liste ne règle pas tout, mais ce n’est pas sa vocation.

S’agissant du périmètre de notre discussion, le projet de loi vise à renforcer la lutte contre la fraude, et plus précisément les fraudes dont sont victimes les administrations publiques. Il porte sur la fraude fiscale, la fraude aux contributions douanières et la fraude sociale. Il ne porte pas sur les fraudes dont peuvent être victimes nos concitoyens en matière de droit de la consommation, en matière bancaire, ou en toute autre matière. Ces sujets sont essentiels, mais relèvent d’autres textes et concernent d’autres commissions que la commission des finances.

Ce projet de loi n’est pas non plus un projet de loi de finances. J’émettrai donc des avis majoritairement défavorables concernant les amendements portant essentiellement sur des mesures fiscales. J’entends la nécessité de les déposer et de les défendre à plusieurs reprises, mais ces amendements pourront être redéposés dans le cadre du projet de loi de finances (PLF) pour 2019.

Enfin, je voudrais rappeler que, s’agissant de l’évasion fiscale, une mission d’information est en cours, dirigée par notre collègue Bénédicte Peyrol
– ici présente – et devrait rendre ses conclusions à la rentrée. Le présent texte s’attaque à la fraude, mais d’autres textes viseront l’évasion fiscale, à l’aune des travaux de la mission. Le PLF 2019 pourra également être un véhicule approprié.

Nous avons pu procéder à un certain nombre d’auditions dans le délai très court qui nous a été imparti. Nous avons entendu les administrations concernées – direction générale des finances publiques (DGFiP), brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF), direction des affaires criminelles et des grâces (DACG), direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) –, mais aussi des représentants des avocats, des procureurs, des plateformes, des organisations non gouvernementales (ONG), et des syndicats.

Je remercie nos collègues qui ont participé à ces différentes auditions. Vingt-neuf articles sont en discussion et nous allons examiner 203 amendements.

M. Gérald Darmanin, ministre de l’action et des comptes publics. Je salue l’important travail réalisé par votre rapporteure, Émilie Cariou, à la fois avec ses collègues de tous les groupes au sein de la mission d’information commune, mais également dans le cadre de l’examen de ce texte. J’espère que ce projet de loi sera adopté dans les meilleurs délais en commission, puis en septembre dans l’hémicycle. Au sein des différents groupes, je remercie tous ceux qui ont participé à l’élaboration de ce texte, plus particulièrement votre collègue Jean Terlier, rapporteur pour avis de la commission des lois, qui l’a examiné ce matin.

Je reviendrai très rapidement sur le fond pour rappeler la méthode du Gouvernement. Nous avons pris le temps de l’écoute, après les débats dans l’hémicycle autour du « verrou de Bercy », lors du projet de loi rétablissant la confiance dans l’action publique porté par la garde des sceaux. C’était une bonne méthode, à la fois de confiance dans le travail du Parlement et dans les capacités d’écoute du Gouvernement. Nous avons tenu notre parole, sans toutefois agir dans la précipitation. Je n’ai pas souhaité d’amendement gouvernemental sur ce sujet dans le projet de loi. C’est bien le Parlement qui portera ces modifications et les amendements présentés par votre rapporteure recevront mon soutien. Le sujet du « verrou » est difficile, étonnant et paradoxal : nous allons introduire dans la loi un dispositif qui n’y figurait pas mais était mis en œuvre depuis cent ans !

C’est par ailleurs un texte court, comprenant très peu d’articles. Avec tout le respect que je dois au travail parlementaire, je souhaiterais qu’il reste le plus court possible, afin d’être efficace. Il répond en quelque sorte au projet de loi dit « sur le droit à l’erreur », auquel beaucoup d’entre vous ont longuement participé, dont Stanislas Guerini, son rapporteur, que je salue : en effet, si l’erreur est humaine, persévérer est diabolique. Nous avons traité l’erreur humaine dans le projet de loi précité et nous traiterons ici la persévérance diabolique.

Enfin, vous l’aurez constaté, le Gouvernement ne présente aucun amendement, en raison de l’important travail réalisé en amont et des échanges intenses avec tous les groupes et la mission d’information commune. Nous sous-amenderons peut-être, ou apporterons simplement quelques rectifications mineures dans l’hémicycle.

Quelques sujets nous tiennent plus particulièrement à cœur. En premier lieu, le rétablissement de la police fiscale : vos collègues de la commission des lois l’ont évoqué ce matin. Je remercie les parlementaires qui ont déposé un amendement de rétablissement de ce dispositif.

En deuxième lieu, nous souhaitons que les douanes disposent de moyens renforcés en matière de contrebande fiscale, plus particulièrement – Mme la rapporteure l’a bien compris et je l’en remercie – en matière de lutte contre le tabac de contrebande ; des dispositions ont été introduites en ce sens en séance au Sénat. Aujourd’hui, deux très belles prises ont d’ailleurs été opérées par les douaniers : plus d’une tonne de drogue a été saisie aux antilles et plus d’une tonne de tabac à Dunkerque. Je sais que votre président de séance, par ailleurs rapporteur spécial, en est friand !

Dernier sujet important, les plateformes collaboratives, mais je n’aurai pas de meilleurs arguments que ceux portés par Mme la rapporteure.

Enfin, nous aurons sans doute un débat plus politique autour des paradis fiscaux. Le Gouvernement n’a pas déposé d’amendement modifiant les dispositions adoptées par le Sénat. Il apportera son soutien à certaines dispositions proposées par les parlementaires, quel que soit leur groupe politique.

M. Joël Giraud, rapporteur général. Ce texte souligne combien la lutte contre la fraude est une des priorités de la législature. Je le dis en tant que rapporteur général, mais également au regard des fonctions professionnelles que j’ai exercées avant d’être parlementaire. Ce projet de loi est bienvenu et permettra de renforcer la lutte contre les fraudes dont sont victimes les administrations publiques et, à travers elles, l’ensemble de la société.

Je regrette que le Sénat ait supprimé l’article 1er prévoyant la création d’une police fiscale rattachée à Bercy. Je ne crois pas à une « guerre des services » avec la BNRDF qui est, elle, rattachée au ministère de l’intérieur. Je crois au contraire que les magistrats sauront parfaitement quel service saisir en fonction de la nature des dossiers. Ils le font déjà dans d’autres domaines.

Ce projet de loi contribuera à l’amélioration de la détection des fraudes grâce aux échanges d’informations. C’est une excellente nouvelle. Il renforce les prérogatives des services douaniers. Les sanctions seront également plus dissuasives grâce aux nouveaux mécanismes de publication, tant pour les sanctions administratives que pénales. Les sanctions des infractions fiscales liées à différents montages financiers seront plus dissuasives.

Enfin, je salue le travail en profondeur de notre rapporteure – et la compréhension du Gouvernement – sur l’aménagement du dispositif dit du « verrou de Bercy ». Tous les groupes politiques de l’Assemblée ont convergé pour toiletter un système de poursuite de la fraude fiscale qui datait des années 1920, était soumis à l’exigence d’une plainte préalable, et depuis 1977 à un avis conforme de la CIF. Je suis très heureux que l’amendement de la rapporteure permette d’aboutir à une solution équilibrée.

J’ai déposé un seul amendement sur ce texte, reprenant l’article 24 du projet de loi relatif au plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (« PACTE »). Cet article concerne l’utilisation des « fadettes » par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Cette procédure, qui permet à l’AMF d’exercer pleinement ses prérogatives, est garante d’efficacité en termes de sanctions. L’AMF nous a alertés sur le fait que des dispositions devaient être prises avant le 31 décembre prochain pour éviter tout vide juridique. Le projet de loi « PACTE » semblait le bon véhicule, mais son adoption risque d’être postérieure au 31 décembre. C’est la raison du dépôt de cet amendement dans le présent projet de loi.

Je vous remercie pour la qualité de votre travail, qui fera probablement consensus sur beaucoup de bancs de cette assemblée.

Mme Marie-Christine Dalloz. Le groupe Les Républicains salue certaines avancées, mais la droite, sous l’impulsion d’Éric Woerth, alors ministre de François Fillon, avait en son temps également beaucoup lutté contre la fraude fiscale.

Le Sénat a amélioré le projet de loi à différents niveaux : élargissement de l’application de la convention judiciaire d’intérêt public ou renforcement de la lutte contre la fraude à la TVA dans les commerces en ligne par exemple.

Concernant le commerce en ligne, madame la rapporteure, je reviendrai sur l’article 4. J’entends vos explications concernant les ventes des particuliers sur les plateformes. Mais ces plateformes en ligne vendent également des prestations de location de meublés ou d’hôtels. Le plafond proposé risque de créer un déséquilibre entre les différents acteurs. Je tenais à relayer cette inquiétude qui me semble fondée.

Mme Sarah El Haïry. Le groupe Mouvement Démocrate et apparentés salue la méthode et la qualité du travail de la commission – les conclusions du rapport de la mission d’information commune ont été, je le rappelle, votées à l’unanimité.

La problématique du « verrou de Bercy », évoquée dès le débat sur les lois du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique, trouve dans ce texte un aboutissement équilibré et concret. Le sujet était important, tenait à cœur à beaucoup de parlementaires et le ministre a tenu parole. Je le salue donc également.

Plus largement, ce projet de loi nous convient, car il rappelle que la fraude fiscale est un coup de canif dans le pacte républicain. Les nouvelles dispositions permettront de lutter contre elle, en renforçant à la fois les sanctions et les moyens de l’administration, grâce à la création d’une police fiscale.

Bien entendu, notre groupe proposera d’enrichir le texte par un certain nombre d’amendements.

Mme Christine Pires Beaune. Le groupe Nouvelle Gauche salue cette initiative du Gouvernement. Lutter contre les fraudes est évidemment une bonne chose.

Ce texte est le prolongement de plusieurs lois adoptées sous la précédente mandature : loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 ». Malgré le vote de ces deux lois, le sentiment d’impunité perdure, notamment pour les plus gros fraudeurs...

Ce projet de loi comporte deux volets : le premier améliore les moyens de lutte contre la fraude – renforcement des pouvoirs douaniers, facilitation des échanges entre les administrations, meilleur encadrement des pratiques liées aux plateformes en ligne. Il nous satisfait même si nous proposerons quelques amendements. Le second volet, visant à renforcer les sanctions contre la fraude, nous satisfait également : name and shame, sanction des tiers complices de fraude, aggravation des peines et des sanctions douanières, renforcement des moyens de lutte contre le commerce illicite du tabac.

L’assouplissement du « verrou de Bercy » focalise les opinions. Cette exception bien française octroie un monopole en matière de poursuites pénales pour fraude fiscale. Il institue une justice à deux vitesses, entre les fraudeurs fiscaux et les délinquants de droit commun.

Sous la précédente législature, plusieurs initiatives ont été prises pour supprimer ce « verrou ». Elles ont malheureusement toutes échoué. Nous vous accompagnerons dans cet assouplissement, mais souhaitons aller plus loin : nous proposerons donc un amendement de suppression du « verrou », avec une date de mise en œuvre permettant à la justice de se doter de moyens efficaces, le « verrou de Bercy » ne pouvant être supprimé du jour au lendemain.

Enfin, vos propositions nous semblent timides sur les paradis fiscaux. Nous souhaitons aller plus loin. En effet, il s’agira probablement d’un sujet important de la future campagne pour les élections européennes.

M. Éric Coquerel. Le groupe La France insoumise regrette cet examen en commission fin juillet, qui nous oblige à travailler dans la précipitation car le sujet est d’importance. L’examen en séance étant programmé le 12 septembre, nous aurions pu examiner le texte en commission en septembre. Par ailleurs, sans esprit de polémique, la fraude et l’optimisation fiscales sont tellement graves que les mesures prévues par ce texte risquent d’être très largement un coup d’épée dans l’eau...

Bien sûr, quelques mesures vont dans le bon sens, mais les sanctions ne sont pas suffisamment dissuasives : on crée une police fiscale qui, en réalité, existe déjà ; on transpose la liste européenne des paradis fiscaux dont nous savons tous ce qu’elle est quasiment vide ; on crée des procédures – de type « plaider-coupable » – qui permettront aux fraudeurs de négocier.

Plus globalement, nous considérons que l’optimisation fiscale – appelons plutôt cela l’évasion fiscale ! – est causée par l’absence d’harmonisation fiscale au sein de l’Union européenne, alors même que le libre-échange alimente le dumping fiscal entre certains États membres. Malheureusement, tant qu’une telle situation perdure, nous risquons de continuer à alimenter ce dumping...

Concernant le « verrou de Bercy », j’ai apporté ma contribution au rapport d’Émilie Cariou – que je remercie – et nous l’avons salué. Je regrette que l’amendement déposé ne reprenne pas toutes les mesures du rapport, même si cette évolution constitue un progrès notable. Nous proposerons un amendement plus fidèle aux conclusions du rapport.

M. Jean-Paul Dufrègne. Les attentes sont grandes en matière de lutte contre la fraude fiscale. Pas une semaine, pas un mois sans qu’une nouvelle affaire ne vienne mettre un coup de canif au pacte républicain. La fraude et l’évasion fiscale ne sont ni plus ni moins que des atteintes à la République.

Avec ce projet de loi, monsieur le ministre, on reste au milieu du gué et sur notre faim ! Certaines mesures vont dans le bon sens, le groupe de la Gauche démocrate et républicaine (GDR) les salue. Monsieur le ministre, vous avez annoncé vouloir mettre fin au « verrou de Bercy » : prenez vos responsabilités et nous serons à vos côtés. Appuyons-nous sur les travaux de grande qualité menés par Mme la rapporteure.

La mise en place du name and shame à l’article 5 va plutôt dans le bon sens : elle permet de compléter les sanctions à l’égard des délits de fraude fiscale. Plus généralement, tout ce qui permet de mettre à mal le sentiment d’impunité fiscale recueille notre assentiment.

Mais le compte n’y est pas, ou n’y est pas encore : on retrouve dans ce projet de loi un empilement de mesures cosmétiques et clinquantes. Si l’on gratte un peu, on se rend compte que leur effectivité est proche de zéro... C’est le cas du prétendu renforcement de la liste française des paradis fiscaux : encore une fois, les gros poissons – européens ou pas – échappent aux mailles du filet ! De même, vous annoncez la création d’une police fiscale, nouveau service de 30 à 50 agents : elle est en réalité issue de redéploiements internes, alors même que la DGFiP voit régulièrement ses effectifs amputés par milliers depuis vingt ans !

Pire, ce projet de loi contient des dispositions nocives, à rebours des attentes de celles et ceux qui se battent contre la fraude fiscale : c’est le cas de l’extension à la fraude fiscale de la procédure dite du « plaider-coupable ». Les puissants sauront tirer profit de cette justice à bas coût, expéditive.

De même, le Sénat a adopté l’extension à la fraude fiscale de la procédure de convention judiciaire d’intérêt public. Symbole d’une justice à deux vitesses, cette procédure permet d’échapper à toute condamnation en l’échange d’un chèque ! Nous nous y opposerons.

Dans cet esprit, nous vous proposerons différents amendements pour donner de la vigueur et de l’ambition à ce projet de loi. Nous souhaitons renforcer notre arsenal juridique à l’égard de tous les intermédiaires – banques, conseillers juridiques, officines du chiffre, cabinets d’optimisation fiscale. Leur rôle dans la fraude, l’optimisation et l’évasion fiscale n’est plus à démontrer. Nous devons prendre des mesures vigoureuses pour encadrer leurs activités.

Concernant les paradis fiscaux, je me ferai le porte-voix de mon collègue Fabien Roussel, qui a conduit les travaux menés sur ce sujet par le groupe GDR en début d’année. Appuyons-nous sur des critères modernes, transparents et démocratiques pour élaborer cette liste !

Par ailleurs, il faut accompagner celles et ceux qui aident notre administration dans la lutte contre la fraude fiscale internationale. Notre amendement proposant de leur verser une indemnisation a malheureusement été déclaré irrecevable, mais nous reviendrons avec un amendement solide pour la séance publique.

M. Daniel Labaronne. Le groupe La République en Marche salue le travail extrêmement consciencieux et rigoureux d’Émilie Cariou, mais aussi sa force de conviction et ses talents pédagogiques. Son rapport d’information a été adopté à l’unanimité ! L’action du ministre doit également être saluée : il a respecté sa parole, en laissant les parlementaires déposer différents amendements sans imposer les siens. Dans ce contexte, la préparation du projet de loi a été de grande qualité.

Ce texte nous donne les moyens juridiques, techniques et humains de démasquer la fraude fiscale. Il renforce les sanctions fiscales, douanières et sociales, mais également les sanctions à l’égard de tiers qui faciliteraient le montage d’opérations de fraude fiscale. Le name and shame, c’est-à-dire la publication des sanctions et des condamnations, est aussi un progrès.

En outre, nous allons renforcer les moyens de la lutte contre la fraude liée au tabac. Nos buralistes seront heureux de constater que nous nous y engageons de façon résolue et volontariste.

La justice va être dotée de nouveaux instruments d’enquête judiciaire, grâce à la création d’une police fiscale rattachée au ministère des finances. Par ailleurs, les juges pourront utiliser le plaider-coupable ou les conventions judiciaires d’intérêt public.

Le groupe La République en Marche a travaillé de manière extrêmement constructive à l’élaboration de ce projet de loi, grâce à l’excellente collaboration entre les membres de votre cabinet, la rapporteure et le responsable de ce texte pour notre groupe.

Mme Lise Magnier. Le groupe UDI, Agir et Indépendants s’associe à la volonté du Gouvernement de lutter contre la fraude fiscale et salue également le travail effectué par Mme la rapporteure. Nous abordons régulièrement la fiscalité dans nos travaux législatifs. Nos visions de la fiscalité française sont parfois convergentes, parfois divergentes. Mais nous pouvons nous accorder sur un point : l’inquiétante baisse de l’acceptation de l’impôt par nos concitoyens... La lutte contre la fraude fiscale ne peut que renforcer le pacte républicain et favoriser la participation de chacun à ses obligations fiscales.

Nous discuterons des différentes dispositions au cours des débats sur les amendements. Deux sujets primordiaux retiennent notre attention : la lutte contre la vente de tabac illicite et la réforme du « verrou de Bercy », sur laquelle nous avons déposé des amendements.

La commission en vient à l’examen des articles du projet de loi adopté par le Sénat.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER : RENFORCER LES MOYENS ALLOUÉS À LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE FISCALE, SOCIALE ET DOUANIÈRE

Article 1er A
(article L. 10 B du livre des procédures fiscales)

Concours des agents de la direction générale des finances publiques aux enquêtes du procureur de la République en cas de blanchiment

Article L. 10 B du livre des procédures fiscales

« En outre, les agents de la direction générale des finances publiques concourent à la recherche des infractions réprimées par les articles 222-38, 222-39-1, 225-4-8, 225-5, 225-6, 321-1, deuxième alinéa, 321-6, 421-2-3 et 450-2-1 du code pénal dans le cadre des enquêtes menées sur instructions du procureur de la République. À cette fin, ils procèdent à des recherches de nature fiscale permettant de contribuer à la preuve desdites infractions. Ils en portent le résultat à la connaissance du procureur de la République. »

Ce concours intervient dans le cadre des enquêtes du procureur de la République. La mission des agents est de procéder à des recherches de nature fiscale permettant de contribuer à la preuve des infractions concernées. Ils en portent le résultat à la connaissance du procureur de la République.

L’article L. 10 B s’applique essentiellement à des infractions dont l’un des éléments constitutifs est le fait de ne pas pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie.

À l’origine, l’article L. 10 B s’appliquait principalement :

– au blanchiment de capitaux ou au train de vie injustifié en lien avec un trafic de stupéfiants visés aux articles 222-38 et 222-39-1 du code pénal ;

– et au train de vie injustifié, en lien avec des crimes ou de délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement, visé à l’article 321-6 du code pénal.

Il visait également les infractions de proxénétisme (articles 225-5 et 225-6 du code pénal) et de recel du produit d’un crime ou d’un délit (premier alinéa de l’article 321-1 du code pénal).

Dans la même logique, il a été étendu en 2004 (9) aux infractions relatives au train de vie injustifié en lien avec des actes de terrorisme (article 421-2-3 du code pénal), au train de vie injustifié en lien avec des personnes participant à une association de malfaiteurs (article 450-2-1 du code pénal) et à la traite d’êtres humains (article 225-4-8 du code pénal).

En résumé, le dispositif actuel permet au procureur de la République de bénéficier du concours des agents de l’administration fiscale pour la recherche des infractions en matière de lutte contre l’économie souterraine et les trafics locaux, et plus précisément en matière de trafic de stupéfiants, de proxénétisme, ou de recel.

En 2017, 52 500 réquisitions ont en été adressées à la direction générale des finances publiques (DGFiP) par les juridictions.

En pratique, les agents instruisant ces demandes sont les agents des brigades de contrôle et de recherche BCR (environ 700 agents en 2017) répartis sur tout le territoire ainsi que les agents de la direction nationale d’enquêtes fiscales (DNEF)

À la réception d’une réquisition judiciaire nominative, l’agent des finances publiques doit s’assurer de la communicabilité des documents, que les conditions de fond et de forme sont remplies. Il analyse le cadre et l’objet de l’enquête motivant la demande, et s’assure de la qualité d’officier de police judiciaire de l’émetteur de la réquisition judiciaire.

Source : réponse au questionnaire de la rapporteure adressé au Gouvernement.

En séance publique, le Gouvernement a présenté un amendement de suppression de cet article, qui a été rejeté par le Sénat, après avoir recueilli un avis défavorable de la commission des finances.

Au soutien de sa position, le Gouvernement a fait valoir dans l’exposé sommaire de son amendement que l’extension des cas de coopération des agents de la DGFiP « conduirait à la mobilisation de l’administration fiscale en appui de la procédure pénale, au détriment de l’exercice habituel des missions de contrôle fiscal normalement dévolues à cette administration ». Il a ajouté que l’autorité judiciaire peut en tout état de cause saisir la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF) et pourra saisir à l’avenir les officiers fiscaux judiciaires qui seraient affectés à la DGFiP comme le propose l’article 1er du projet de loi.

Le blanchiment se définit notamment par « le fait d’apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit » (article 324-1 du code pénal). Autrement dit, il peut être décelé par des flux de revenus ou des éléments patrimoniaux.

L’extension des possibilités de concours des agents de l’administration fiscale aux hypothèses de blanchiment ne pose donc pas de problème de principe puisque l’article L. 10 B vise d’ores et déjà, dans sa rédaction actuelle, des infractions révélées par des flux de revenus illicites.

La question posée est davantage une question de moyens et d’organisation des services administratifs. Il convient de déterminer s’il est plus opportun de saisir une police fiscale dédiée ou s’il peut être envisagé de permettre au ministère public de saisir n’importe quel service de la DGFiP en fonction des recherches à effectuer.

Lors des auditions menées par la rapporteure, le Gouvernement a pris des engagements importants concernant les moyens qui seront alloués à la future police fiscale rattachée au ministère chargé du budget. Une cinquantaine d’agents devrait à terme y être affectée. En outre, les moyens de la BNRDF seront maintenus.

De surcroît, l’accès à l’information fiscale pour l’autorité judiciaire sera facilité tant par la levée du secret professionnel des agents de l’administration fiscale prévue par l’article 13 que par la faculté reconnue, à l’article 3, aux assistants spécialisés de la direction générale des finances publiques (DGFiP) placés auprès des juridictions d’accéder aux bases de données de leur administration d’origine.

Dans ces conditions, la rapporteure considère qu’il est plus opportun de supprimer l’article 1er A et de rétablir l’article 1er permettant de créer un nouveau service de police fiscale rattaché au ministère chargé du budget.

*

* *

La commission examine les amendements identiques CF178 de la rapporteure, CF216 de la commission des lois et CF74 de M. Daniel Labaronne.

Mme la rapporteure. Cet amendement vise à supprimer l’article 1er A, introduit par le Sénat, qui prévoit que les agents de la DGFiP peuvent prêter leur concours à la recherche de certaines infractions. Ces dispositions sont déjà prévues à l’article L. 10 A du livre des procédures fiscales. De même, l’article L. 10 B permet au procureur de la République de bénéficier du concours d’agents de l’administration fiscale pour la recherche d’infractions en matière de lutte contre l’économie souterraine et les trafics locaux – trafic de stupéfiants, proxénétisme ou recel.

En 2017, plus de 52 000 demandes ont été adressées à la DGFiP, pour être ensuite instruites par les agents des brigades de contrôle et de recherche (BCR) ou de la direction nationale des enquêtes fiscales (DNEF).

Cet article a été introduit par la commission des finances du Sénat, suite au vote d’un amendement présenté par Mme Nathalie Goulet, que je salue et avec qui nous avons d’ailleurs réfléchi concernant le verrou de Bercy. Il étend la liste des infractions pour lesquelles les agents de la DGFiP peuvent concourir aux enquêtes menées par le procureur aux infractions de blanchiment simple et aggravé.

Cet amendement risque de mobiliser démesurément l’administration fiscale en appui de la procédure pénale. Il s’agit à la fois d’une question de moyens et d’organisation de services administratifs. Par ailleurs, nous proposons ultérieurement de réintroduire la police fiscale qui avait été proposée par le Gouvernement. L’ensemble de ces services suffira à assister les procureurs.

M. Jean Terlier, rapporteur pour avis de la commission des lois. Un amendement identique à celui de Mme la rapporteure a été adopté en commission des lois afin de supprimer l’extension du concours des agents de la DGFiP aux enquêtes de blanchiment diligentées par le procureur de la République, leur expertise pouvant l’aider à recueillir des éléments de preuve.

Cette extension de périmètre aux opérations de blanchiment conduirait à une mobilisation massive de l’administration fiscale, au détriment de l’exercice habituel des missions de contrôle fiscal.

En outre, la préoccupation exprimée par cet article est satisfaite puisque l’autorité judiciaire peut d’ores et déjà saisir les services d’enquête spécialisés – BNRDF ou service national des douanes judiciaires (SNDJ).

M. Daniel Labaronne. Nous proposons également de supprimer cet article introduit par le Sénat qui remplace l’article initial, instaurant la police fiscale. En l’état actuel de sa rédaction, cet article prévoit de mettre à disposition du juge d’instruction ou du procureur des agents de la DGFiP dans les cas de blanchiment. Cette extension conduirait à mobiliser démesurément l’administration fiscale en appui de la procédure pénale, au détriment de l’exercice habituel des missions de contrôle fiscal dévolues à cette administration. Enfin, M. Terlier l’a rappelé, l’autorité judiciaire dispose déjà de service d’enquêtes judiciaires spécialisés en matière fiscale – BNRDF, SNDJ, officiers fiscaux judiciaires (OFJ) dans le cadre de la police fiscale que nous souhaitons mettre en place.

M. le ministre. Avis favorable.

Mme Christine Pires Beaune. Je ne suis pas d’accord : l’introduction de ces dispositions au Sénat allait dans le bon sens. Elles permettaient une meilleure coopération, étendue au blanchiment. Ce qui pèche, Mme Cariou l’a souligné, c’est le manque de moyens. Mais il ne saurait justifier la suppression de l’article...

M. Éric Coquerel. Je partage l’avis de Mme Pires Beaune. Il était intéressant que les agents de la DGFiP puissent concourir aux enquêtes menées par les procureurs en cas d’infraction de blanchiment. Vous évoquez la complexité du dispositif, mais il ne s’agit que d’un manque de moyens. Nous devrions plutôt adopter un amendement pour stopper les suppressions d’effectifs au ministère des finances... Si l’on estime que la lutte est nécessaire, il faut y mettre les moyens !

Mme Véronique Louwagie. Je regrette également ces amendements de suppression car l’article concourt au renforcement des moyens de lutte contre la fraude – et vous partagez cet objectif. Il permet au juge d’instruction, comme peut actuellement le faire le procureur de la République, de solliciter la coopération de l’administration fiscale.

Vous évoquez les difficultés que cela va générer au niveau de l’organisation de l’administration fiscale. Mais quand on veut lutter contre la fraude, il faut s’en donner les moyens. Nous aurions pu envisager une expérimentation, limitée dans le temps. Je regrette ce renoncement.

M. Charles de Courson. Il n’y a pas débat sur le fond : personne n’est hostile à cette extension. Il s’agit simplement d’un problème de moyens. Madame la rapporteure, a-t-on une idée des moyens qu’il faudrait engager si on maintenait cet article ? Le blanchiment n’est pas, on le sait, le principal chef de poursuites, mais en représente-t-il 3 % à 4 % – auquel cas les arguments de Mme la rapporteure et de nos collègues tombent –, ou bien 30 % à 40 %. Dans ce dernier cas, l’extension ne serait pas raisonnable.

Mme la rapporteure. Un certain nombre d’agents sont déjà mis à disposition des procureurs et des parquets. Des agents des impôts sont à disposition de la BNRDF et de la brigade nationale d’enquêtes économiques (BNEE). En résumé, beaucoup d’agents du fisc travaillent actuellement en dehors de l’administration fiscale.

Le délit de blanchiment est très large, voire infini. De très nombreuses enquêtes tournent autour du blanchiment, en dehors de la fraude fiscale. Nous ne savons pas l’évaluer et, par conséquent, ne savons pas combien d’agents de la DGFiP pourraient être réquisitionnés pour ces enquêtes.

M. le ministre. La question de M. de Courson fait écho aux interventions précédentes. Sur les moyens, je répondrai d’abord à M. Coquerel car le débat risque de durer un certain temps : une contre-vérité répétée cent cinquante-sept fois n’est pas pour autant une vérité.

M. Éric Coquerel. Ce n’est pas la peine de polémiquer ! Nous sommes en commission !

M. le ministre. Monsieur Coquerel, je sais que vous souffrez quand mes arguments contredisent vos propos... Je vous l’ai déjà dit, les deux gouvernements qui nous ont précédés, représentant deux majorités différentes, ont supprimé 30 000 postes à la DGFiP, mais cela n’a absolument pas touché le contrôle fiscal. Doit-on mettre plus de moyens sur le contrôle fiscal ? La question est importante, on peut en débattre, mais on ne peut affirmer que MM. Woerth ou Eckert ont diminué les effectifs affectés au contrôle fiscal lorsqu’ils étaient ministres.

Au-delà des effectifs, c’est aussi grâce aux moyens informatiques et juridiques dont disposent les agents que le contrôle fiscal peut être plus efficace. Si les services fiscaux n’ont pas les moyens juridiques nécessaires pour pénaliser ceux qui permettent l’évasion fiscale, par exemple, augmenter les effectifs, même de plusieurs milliers de personnes, ne reviendra qu’à essayer de remplir le tonneau des Danaïdes.

Le blanchiment, dont le champ est beaucoup plus large que celui de la fraude, peut donner lieu dans certains cas au règlement d’une amende, mais aussi à l’ouverture d’une enquête par le procureur de la République, indépendamment du « verrou de Bercy » – ce qui arrive assez fréquemment.

En 2017, il y a eu 19 000 demandes de renseignements dans le cadre de réquisitions judiciaires et 52 000 demandes de consultation d’applications informatiques. Ne pas supprimer l’article adopté par le Sénat se traduirait par une multiplication à l’infini des demandes d’ouverture d’enquête et de renseignements, donc par un considérable accroissement de la tâche des agents de la DGFiP. Celle-ci est déjà appelée à augmenter prochainement avec la circulaire que nous allons prendre avec la garde des sceaux, ayant pour objet de favoriser la coopération entre les parquets, notamment en facilitant les mécanismes de transmission : si l’on veut que la DGFiP soit en mesure de répondre aux questions que poseront demain les parquets, il faut qu’elle ait les moyens de le faire.

La question du blanchiment est intéressante intellectuellement et je peux comprendre qu’elle intéresse particulièrement les parlementaires qui souhaitent lutter contre la fraude, mais je rappelle que le blanchiment est sanctionné par des amendes à caractère forfaitaire. À cet égard, la disposition prévue par le Sénat paraît contraire à l’efficacité que vous souhaitez tous – à moins d’augmenter de 200 000 ou 300 000 personnes les effectifs de la DGFiP, ce qui n’est certainement pas ce que vous envisagez.

La commission adopte les amendements identiques CF178, CF216 et CF74.

L’article 1er A est ainsi supprimé.

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* *

Après l’article 1er A

La commission examine, en discussion commune, l’amendement CF15 de M. Matthieu Orphelin et les amendements identiques CF41 de M. Jean-Paul Dufrègne et CF165 de Mme Sabine Rubin.

M. Matthieu Orphelin. Les associations ne peuvent actuellement se constituer partie civile que pour des infractions limitativement énumérées par la loi. Ainsi, l’article 2-23 du code de procédure pénale énumère les infractions pour lesquelles les associations compétentes peuvent se constituer partie civile dans des domaines connexes à celui qui nous rassemble aujourd’hui.

C’est le cas des infractions relatives à la probité, à la corruption, au trafic d’influence, au blanchiment, et des infractions au code électoral. Le présent amendement propose d’ajouter à cette liste les infractions de fraude fiscale. Les associations agréées depuis au moins cinq ans et se proposant par leurs statuts de lutter contre la corruption, pourront donc exercer les droits reconnus à la partie civile pour ces infractions.

Les associations sont des acteurs majeurs de la lutte contre l’évasion et la fraude fiscale. Leur permettre de se constituer partie civile dans ce domaine constituerait une reconnaissance de leur travail, mais nous doterait également d’une force de frappe supplémentaire. Tel est l’objet de l’amendement CF15.

M. Jean-Paul Dufrègne. L’amendement CF41 vise à ouvrir la possibilité aux associations de lutte contre la délinquance financière d’intervenir dans les dossiers de fraude fiscale en exerçant les droits reconnus à la partie civile. Cet amendement a notamment été proposé par des représentants de la société civile, actifs dans la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale.

Mme Sabine Rubin. Comme vient de le dire M. Dufrègne, il s’agit de permettre aux associations de lutte contre la délinquance financière d’intervenir dans les dossiers de fraude fiscale. Cela répond à la volonté du Président de la République de mieux intégrer la société civile et ses acteurs au sein des procédures démocratiques et de revivifier ainsi nos institutions par trop sclérosées.

Des ONG telles qu’Oxfam ont acquis une riche expérience dans la lutte contre la fraude fiscale, tant du point de vue de la connaissance des acteurs qui frayent dans le milieu de la délinquance financière, que des mécanismes parfois complexes d’évitement de l’impôt par le détournement du sens initial de la loi fiscale.

Les ONG qui seraient ainsi agréées sont de plus une garantie d’indépendance et de transparence afin de faire de la lutte contre la fraude fiscale une priorité de l’action de l’État, impliquant pour châtier les présumés fraudeurs un large panel d’associations mobilisées contre la délinquance financière.

En cas de lutte contre la corruption, le proxénétisme, la délinquance routière ou le trafic de stupéfiants, la loi permet d’ores et déjà à des ONG de se constituer partie civile lors des procès au titre de l’article 2-23 du code de procédure pénale, lorsque les associations concernées ont pour objet de « défendre des intérêts collectifs de portée générale ». L’amendement CF165 vise tout simplement à étendre ce principe à la fraude fiscale.

Mme la rapporteure. Ces trois amendements visent à étendre le nombre d’exceptions prévues par le code de procédure pénale, afin d’ouvrir la possibilité à des associations agréées de se porter partie civile.

Si la lutte contre la fraude est effectivement la priorité de notre législature, la mission d’information commune sur les procédures de poursuite des infractions fiscales n’avait pas souhaité s’engager sur cette voie. Le contentieux fiscal est extrêmement technique, c’est pourquoi nous préférons ouvrir des possibilités d’action au parquet, en association avec l’administration fiscale. Je propose que l’on revienne sur ces sujets dans le cadre de la discussion de l’article 13, qui prévoit d’ouvrir le périmètre dans lequel le procureur pourra examiner l’opportunité de poursuivre. Le fait d’ouvrir le secret fiscal au procureur, comme nous le proposons également dans l’article 13, va permettre aux associations de porter certains faits à la connaissance des juges – à charge pour le procureur d’ouvrir ensuite une enquête en collaboration avec les services fiscaux.

M. Matthieu Orphelin. Nous évoquons ici une question extrêmement technique pour laquelle il me semble que nous avons plutôt intérêt à poursuivre la discussion en vue de la séance publique. Je retire donc mon amendement.

M. Jean-Louis Bricout. Pour notre part, nous soutenons ces amendements, car il ne nous paraît pas souhaitable de nous priver du concours de la société civile, en l’occurrence de la participation des ONG, reconnues pour leur compétence et leur spécialisation.

L’amendement CF15 est retiré.

La commission rejette les amendements CF41 et CF165.

Elle en vient à l’amendement CF59 de M. Olivier Gaillard.

M. Olivier Gaillard. La nouvelle police fiscale, dont l’article 1er permet la création, aura des compétences très proches de celles de la BNRDF. Le Conseil d’État a souligné le risque de création d’une situation de nature à susciter de sérieux problèmes de concurrence entre services et de coordination de leurs interventions.

Étant donné l’objectif de cette police fiscale, qui est de gagner significativement en efficacité, il importe que sa complémentarité avec l’existant soit évaluée. Tel est l’objet de l’amendement CF59.

Mme la rapporteure. Cet amendement contient deux dispositions.

D’abord, il sollicite des engagements du Gouvernement sur les moyens en termes de police fiscale : il s’agit là d’une injonction au Gouvernement, contraire aux règles constitutionnelles. Les moyens sont débattus à l’occasion de l’examen des projets de loi de finances et peuvent faire l’objet d’un contrôle tout au long de l’année par les rapporteurs spéciaux.

Ensuite, votre amendement sollicite un rapport – remis au plus tard quatre ans après la promulgation de la présente loi – d’évaluation de la mise en œuvre, par les OFJ placés au sein du ministère chargé du budget, de leurs missions. Or, il existe déjà un certain nombre de rapports qui peuvent traiter du sujet, notamment le rapport spécial et le document de politique transversale. J’émets donc un avis défavorable.

L’amendement est retiré.

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Article 1er B
(article L. 228 C [nouveau] du livre des procédures fiscales)

Instauration d’un examen préjudiciel en urgence par le juge de l’impôt avant toute décision sur l’action publique

Résumé du dispositif introduit par le Sénat

L’article 1er B est issu de deux amendements adoptés au Sénat en séance publique, l’un présenté par Mme Nathalie Goulet, et l’autre par les membres du groupe communiste, républicain, citoyen et écologiste. Ces amendements ont recueilli un avis de sagesse de la commission des finances du Sénat, et un avis défavorable du Gouvernement.

Cet article additionnel institue un examen préjudiciel en urgence par le juge de l’impôt à la demande des personnes visées par une action pénale pour fraude fiscale. Le juge de l’impôt de première instance disposerait alors de six mois pour statuer au fond, délai réduit à deux mois si la personne visée par l’action pénale est en détention provisoire. Les mêmes délais s’imposeraient au juge d’appel et de cassation. La décision sur l’action publique ne pourrait pas intervenir avant que le juge de l’impôt n’ait statué, à l’exception des décisions d’ouverture d’une information judiciaire ou de mise en œuvre de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. La décision du juge de l’impôt aurait l’autorité de la chose jugée vis-à-vis du juge pénal.

Amendements adoptés par la commission des finances

L’article 1er B a été supprimé par l’adoption de quatre amendements identiques présentés par la rapporteure, par M. Jean Terlier, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, par M. Charles de Courson et d’autres membres du groupe UDI Agir et Indépendants ainsi que par M. Jean-Louis Bourlanges et d’autres membres du groupe Mouvement Démocrate et apparentés.

Le but du contrôle fiscal est d’appréhender l’ensemble des manquements fiscaux, qu’ils soient commis de bonne foi ou de manière délibérée. Les rectifications d’impositions à l’issue d’un contrôle fiscal sont des décisions administratives pouvant faire l’objet d’un recours devant le juge de l’impôt.

Les mêmes manquements fiscaux peuvent, en outre, faire l’objet de peines appliquées par le juge pénal lorsqu’ils constituent des infractions. Par exemple, le premier alinéa de l’article 1741 du code général des impôts réprime le délit général de fraude fiscale simple : « quiconque s’est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts […] est passible, indépendamment des sanctions fiscales applicables, d’une amende de 500 000 € et d’un emprisonnement de cinq ans ».

Le juge pénal statue alors sur les mêmes faits que ceux examinés par le juge de l’impôt. Il se déroule deux contentieux parallèles.

Selon une position constante de la Cour de cassation, il existe un principe d’ « indépendance des procédures » (10). Autonomes dans leur nature et leur objet, la procédure pénale et la procédure administrative poursuivent des finalités différentes, la seconde ne tendant qu’à la fixation de l’assiette et de l’étendue des impositions tandis que la première vise à réprimer un comportement délictueux.

De même, le juge pénal n’est pas dans l’obligation de surseoir à statuer lorsque le juge de l’impôt est saisi d’une contestation. Les risques de contrariété de décisions sont donc réels et se sont déjà réalisés.

Toutefois, selon les explications données par le ministre de l’action et des comptes publics lors des débats au Sénat, « dans les faits, le juge pénal suspend et demande au tribunal administratif de juger » pour éviter un risque de contrariété de décisions dans les affaires les plus litigieuses.

Le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État ont élaboré des jurisprudences visant à limiter les risques de contrariété de décisions entre le juge pénal et le juge de l’impôt.

En premier lieu, le Conseil constitutionnel a jugé, dans ses décisions QPC M. Jérôme C. (11) et M. Alec W. (12) du 24 juin 2016, que « les dispositions de l’article 1741 du code général des impôts ne sauraient, sans méconnaître le principe de nécessité des délits, permettre qu’un contribuable qui a été déchargé de l’impôt par une décision juridictionnelle devenue définitive pour un motif de fond puisse être condamné pour fraude fiscale ».

Par conséquent, la contrariété de décisions n’est pas possible pour un motif de fond lorsque la décision de décharge du juge administratif intervient avant celle du juge pénal. Eu égard au principe de nécessité des délits, un contribuable qui a été déchargé de l’impôt par une décision juridictionnelle devenue définitive pour un motif de fond ne peut être condamné pénalement pour fraude fiscale.

En second lieu, le Conseil d’État juge de façon constante, y compris en matière fiscale, que l’autorité de la chose jugée, appartenant aux décisions des juges répressifs devenues définitives qui s’imposent aux juridictions administratives, s’attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement et qui sont le support nécessaire du dispositif (13).

Par ailleurs, par son arrêt Thomas du 16 février 2018, le Conseil d’État a posé le principe selon lequel l’autorité de chose jugée appartenant aux décisions des juges répressifs devenues définitives peut être invoquée pour la première fois devant le Conseil d’État, en tant que juge de cassation, même si le jugement pénal est intervenu postérieurement à la décision de la juridiction administrative frappée de pourvoi. L’autorité de la chose jugée s’attache alors à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement et qui sont le support nécessaire du dispositif.

Pour autant, les risques de contrariété de décisions subsistent dans certaines hypothèses notamment lorsque – comme c’est le cas généralement – le juge pénal statue avant de connaître la décision définitive du juge de l’impôt, susceptible de prononcer une annulation des redressements fiscaux pour des motifs de fond ou de forme.

Par ailleurs, selon la jurisprudence du Conseil d’État, l’autorité de la chose jugée au pénal ne saurait s’attacher aux motifs d’un jugement de relaxe tirés de ce que les faits reprochés ne sont pas établis ou de ce qu’un doute subsiste sur leur réalité.

Les contrariétés de décisions demeurent également possibles en cas de décharge d’imposition par le juge de l’impôt pour d’autres motifs intervenant postérieurement à une décision de condamnation définitive du juge pénal.

Il est certes théoriquement possible de recourir à la procédure de révision pour y remédier.

Le dispositif proposé par l’article 1er B vise à remédier aux risques de contrariétés de décisions en instituant un mécanisme d’examen en urgence par le juge de l’impôt des affaires renvoyées devant le juge pénal.

Il est issu de deux amendements adoptés au Sénat en séance publique, l’un présenté par Mme Nathalie Goulet (groupe Union centriste), et l’autre par les membres du groupe communiste, républicain, citoyen et écologiste. Ces amendements ont recueilli un avis de sagesse de la commission des finances du Sénat, et un avis défavorable du Gouvernement.

Cet article additionnel insère un article L. 228 C au livre des procédures fiscales prévoyant un examen préjudiciel en urgence par le juge de l’impôt à la demande des personnes visées par une action pénale.

Le juge de l’impôt de première instance disposerait alors de six mois pour statuer au fond, délai réduit à deux mois si la personne visée par l’action pénale est en détention provisoire. Les mêmes délais s’imposeraient au juge d’appel et de cassation. La décision sur l’action publique ne pourrait intervenir avant que le juge de l’impôt n’ait statué, à l’exception des décisions d’ouverture d’une information judiciaire ou de mise en œuvre de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

La décision du juge de l’impôt aurait l’autorité de la chose jugée vis-à-vis du juge pénal.

Article 1er B du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude

(version adoptée par le Sénat en première lecture)

Après l’article L. 228 B du livre des procédures fiscales, il est inséré un article L. 228 C ainsi rédigé :

« Art. L. 228 C. – Avant toute décision sur l’action publique hors ouverture d’une information judiciaire ou comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité pour des faits de fraude fiscale, de recel de fraude fiscale ou de blanchiment de fraude fiscale, la personne visée peut saisir en urgence le juge de l’impôt afin que celui-ci détermine si les impositions visées dans l’enquête sont dues et le montant de celles-ci.

« La décision sur l’action publique mentionnée au premier alinéa ne peut alors intervenir avant que le juge de l’impôt n’ait statué définitivement.

« Le procureur de la République lui transmet une copie de la procédure pénale.

« L’administration fiscale est appelée en la procédure.

« En cas d’ouverture d’une information judiciaire, le contribuable mis en examen ou ayant le statut de témoin assisté peut également saisir en urgence le juge de l’impôt.

« Le juge d’instruction lui transmet une copie de la procédure pénale.

« Une ordonnance de renvoi ne peut alors intervenir avant que le juge de l’impôt n’ait statué définitivement.

« Le juge de l’impôt de première instance statue dans les deux mois de sa saisine si une personne est en détention provisoire dans le cadre de l’enquête pénale et dans les six mois en cas contraire. Les mêmes délais s’imposent au juge d’appel et au juge de cassation.

« Si le juge de l’impôt est déjà saisi au moment de l’engagement des poursuites pénales, la personne poursuivie l’informe par voie de mémoire ou conclusions pour bénéficier des dispositions des deuxième ou sixième alinéas. Les délais mentionnés au huitième alinéa s’imposent alors au juge de l’impôt.

« Le contribuable est recevable à soulever l’ensemble des moyens de légalité externe et interne qu’il considère pertinents.

« Les décisions du juge de l’impôt rendues en application du présent article ont l’autorité de la chose jugée vis-à-vis du juge pénal.

« Si le contribuable a fait le choix de la procédure d’urgence prévue au présent article, il ne peut contester les mêmes impositions selon la procédure classique. »

Le dispositif adopté par le Sénat présente plusieurs inconvénients :

– il affaiblit le juge pénal au détriment du juge de l’impôt ;

– il autorise des manœuvres dilatoires qui permettent de retarder durant au moins dix-huit mois le procès pénal si le requérant exerce chaque voie de recours (appel, puis pourvoi en cassation) ;

– il institue des délais très courts pour chaque degré de juridiction (six mois) qui seront difficiles, voire impossibles, à tenir dans les dossiers complexes.

Les auteurs de l’amendement adopté au Sénat ont eux-mêmes admis durant les débats que la rédaction du dispositif pourrait être améliorée. Le Rapporteur général a expliqué qu’il était « conscient des limites des amendements qui sont sans doute perfectibles » et qu’il ne proposait pas d’avis favorable dans la mesure où ceux-ci prévoient « des délais très compliqués méritant sans doute d’être retravaillés ».

Le ministre de l’action et des comptes publics a suggéré que « peut-être l’Assemblée nationale pourrait-elle chercher une solution correspondant à la philosophie de cette proposition » mais qu’il s’opposait à un tel dispositif en l’état car il permet trop facilement « aux contribuables de suspendre les poursuites ».

Il est important en effet de mieux prévenir les risques ou de mieux remédier aux contrariétés de décisions, d’autant que celles-ci pourraient être accrues en cas d’assouplissement ou de suppression du « verrou de Bercy » et d’engagement facilité des poursuites pénales.

Une meilleure articulation du contentieux devant le juge de l’impôt et le juge pénal est, par ailleurs, nécessaire pour permettre une accentuation de la politique pénale de poursuite des fraudes les plus complexes. Actuellement, l’aléa contentieux devant le juge de l’impôt profite trop souvent aux fraudeurs les plus astucieux qui, de fait, sont moins souvent poursuivis pénalement par crainte d’une annulation de l’établissement de l’impôt.

Pour autant, la prévention du risque de contrariété de décisions pourrait prendre une autre forme que celle consistant à offrir un recours dilatoire à l’ensemble des personnes poursuivies pour fraude fiscale.

Elle pourrait, par exemple, prendre la forme d’un sursis à statuer plus systématique, voire obligatoire, du juge pénal dans les dossiers les plus complexes. Mais cette option ne semble pas à privilégier car elle pourrait inciter certains prévenus à nourrir artificiellement un contentieux sur le fond pour mettre en relief la prétendue complexité de leur affaire. En outre, la sanction pénale perd de son sens et de son intérêt lorsqu’elle intervient tardivement.

Sans instituer une procédure accélérée dans la loi, on pourrait tout aussi utilement réfléchir à un système de fléchage des dossiers les plus complexes qui feraient l’objet d’un examen prioritaire par le juge de l’impôt. Ce système de fléchage pourrait être organisé par voie de circulaire dans le cadre d’une bonne administration de la justice.

En tout état de cause, la rapporteure propose la suppression de l’article 1er B.

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La commission est saisie des amendements identiques CF179 de la rapporteure, CF221 de la commission des lois, CF24 de M. Charles de Courson et CF127 de M. Jean-Louis Bourlanges.

Mme la rapporteure. L’objectif du contrôle fiscal est d’appréhender l’ensemble des manquements fiscaux, qu’ils soient commis de bonne foi ou de manière délibérée. Les rectifications à l’issue du contrôle fiscal constituent des décisions administratives, pouvant faire l’objet d’un recours devant le juge de l’impôt. Les mêmes manquements fiscaux peuvent également se voir appliquer des peines par le juge pénal lorsqu’ils constituent des infractions, notamment celle constitutive de fraude fiscale – mais il peut aussi s’agir d’escroqueries à la TVA, par exemple.

Le juge pénal statue sur les mêmes faits que ceux examinés par le juge de l’impôt, et il se déroule donc deux contentieux parallèles. Le juge pénal n’est pas dans l’obligation de surseoir à statuer lorsque le juge de l’impôt est saisi d’une contestation. Le risque de voir apparaître des contrariétés de décisions existe, et s’est d’ailleurs déjà réalisé. Cela étant, le Conseil constitutionnel a estimé que les dispositions de l’article 1741 du code général des impôts ne sauraient méconnaître le principe de nécessité des délits et permettre qu’un contribuable déchargé de l’impôt par une décision juridictionnelle devenue définitive puisse être condamné pour fraude fiscale.

La contrariété de décisions n’est pas possible pour un motif de fond, puisque lorsque la décharge est prononcée par le juge administratif, le juge pénal en tire les conséquences. L’article 1er B, qui vise à mettre fin à ces problèmes de contrariétés, est issu de deux amendements adoptés au Sénat et a pour objet d’insérer un nouvel article L. 228 C dans le livre des procédures fiscales. Pour ma part, je propose de supprimer cet article, car il affaiblit le juge pénal au détriment du juge de l’impôt, il autorise potentiellement des manœuvres dilatoires qui permettraient de retarder durant au moins dix-huit mois le procès pénal si les requérants exercent toutes les voies de recours, et il institue des délais très courts, donc difficiles à respecter, pour chaque degré de juridiction. Enfin, il méconnaît l’indépendance des ordres de juridiction et il faudrait l’étendre à toutes les affaires qui posent à la fois une question de droit administratif et une question relevant d’un autre droit – par exemple l’urbanisme.

Pour toutes ces raisons, je demande la suppression de cet article.

M. le rapporteur pour avis. L’amendement CF221, identique à celui que vient de présenter Mme la rapporteure, vise à la suppression de la saisine préjudicielle du juge de l’impôt. L’article 1er B introduit par le Sénat permet à la personne visée par une enquête pénale en matière de fraude fiscale de saisir le juge de l’impôt afin de déterminer dans un délai de six mois si les impositions sont effectivement dues, ainsi que leur montant.

Cette disposition ne semble pas opportune, pour plusieurs raisons que je ne reprendrai pas intégralement. Je veux simplement souligner, d’une part, l’importance du principe d’indépendance des ordres de juridiction et de la plénitude du juge pénal, qui s’oppose à la mise en place d’un renvoi préjudiciel systématique vers le juge de l’impôt, d’autre part, le risque que des conseils mal intentionnés n’incitent à exercer des manœuvres dilatoires en saisissant le juge de l’impôt pour retarder la procédure pénale plus que de raison.

M. Charles de Courson. L’article 1er B prévoit que tout contentieux fiscal susceptible de faire l’objet d’une procédure devant les tribunaux soit soumis à un examen préjudiciel par un juge ne représentant aucune des parties en cause. Cet article n’apportant aucune valeur ajoutée et contribuant à complexifier la procédure, il convient de le supprimer : tel est l’objet de l’amendement CF24.

La commission adopte les amendements.

L’article 1er B est ainsi supprimé.

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Article 1er
Renforcement de la police fiscale

Résumé du dispositif proposé

Dans le projet de loi déposé par le Gouvernement, cet article supprimait à l’article 28-2 du code de procédure pénale, la mention selon laquelle les officiers fiscaux judiciaires sont placés « au sein du ministère de l’intérieur ». L’objectif était de permettre de rattacher ces derniers au ministre chargé du budget, afin de créer un nouveau service à compétence nationale de police fiscale au sein de l’administration fiscale.

Dernières modifications législatives intervenues

L’article 7 de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a étendu la compétence des officiers fiscaux judiciaires aux cas les plus complexes de délit de blanchiment de fraude fiscale.

Modifications apportées par le Sénat

La commission des finances du Sénat a adopté deux amendements identiques de suppression de cet article, dont un présenté par Mme Nathalie Delattre, rapporteure pour avis de la commission des lois.

Principaux amendements adoptés par la commission des finances

L’article 1er a été rétabli dans sa rédaction du projet de loi initial par l’adoption de six amendements identiques présentés par la rapporteure, par M. Jean Terlier, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, par M. Charles de Courson et d’autres membres du groupe UDI Agir et Indépendants, par Mme Sarha El Haïry, par Mme Christine Pires Beaune et d’autres membres du groupe Nouvelle Gauche ainsi que par M. Daniel Labaronne et d’autres membres du groupe La République en Marche.

Les officiers de police judiciaire (OPJ) ont une compétence générale pour constater les infractions à la loi pénale, en rassembler les preuves et en rechercher les auteurs. Cette compétence générale est encadrée par le code de procédure pénale.

Contrairement aux OPJ, les officiers fiscaux judiciaires ont une compétence limitée à certaines infractions fiscales. Ce sont des agents des services fiscaux spécialement habilités à effectuer des enquêtes judiciaires et disposant des mêmes prérogatives que les OPJ.

Les règles régissant les officiers fiscaux judiciaires sont codifiées à l’article 28-2 du code de procédure pénale. Le III de cet article dispose que les officiers fiscaux judiciaires sont placés sous la direction du procureur de la République et « au sein du ministère de l’intérieur ».

Cet article prévoit également les conditions dans lesquelles des agents des services fiscaux peuvent être désignés pour effectuer des enquêtes judiciaires. Il fixe également la liste des infractions pour lesquelles ils sont compétents.

Les officiers fiscaux judiciaires ne peuvent exercer d’autres attributions. Leur activité est encadrée, notamment par une claire séparation avec le contrôle fiscal. Les fonctions de contrôle et les fonctions judiciaires sont séparées par « une cloison étanche » (14) pour reprendre une formule employée lors des débats parlementaires.

Les officiers fiscaux judiciaires ne peuvent pas participer à des contrôles fiscaux. Ils ne peuvent pas non plus participer à des enquêtes judiciaires portant sur des contrôles fiscaux auxquels ils auraient participé avant leur nomination. Réciproquement, même après la fin de leur habilitation, ils ne peuvent pas effectuer des contrôles fiscaux sur des affaires qu’ils ont eu à connaître lors d’une enquête judiciaire.

C’est en vertu de ce principe de séparation des fonctions de contrôle et des fonctions judiciaires que l’article 28-2 du code de procédure pénale prévoit, dans sa rédaction actuelle, un rattachement des officiers fiscaux judiciaires au ministère de l’intérieur.

Article 28-2 du code de procédure pénale

« I.- Des agents des services fiscaux de catégories A et B, spécialement désignés par arrêté des ministres chargés de la justice et du budget, pris après avis conforme d’une commission dont la composition et le fonctionnement sont déterminés par décret en Conseil d’État, peuvent être habilités à effectuer des enquêtes judiciaires sur réquisition du procureur de la République ou sur commission rogatoire du juge d’instruction.

« Ces agents ont compétence pour rechercher et constater, sur l’ensemble du territoire national, les infractions prévues par les articles 1741 et 1743 du code général des impôts et le blanchiment de ces infractions lorsqu’il existe des présomptions caractérisées que les infractions prévues par ces articles résultent d’une des conditions prévues aux 1° à 5° de l’article L. 228 du livre des procédures fiscales, ainsi que les infractions qui leur sont connexes.

« II.- Les agents des services fiscaux désignés dans les conditions prévues au I doivent, pour mener des enquêtes judiciaires et recevoir des commissions rogatoires, y être habilités personnellement en vertu d’une décision du procureur général.

« La décision d’habilitation est prise par le procureur général près la cour d’appel du siège de leur fonction. Elle est accordée, suspendue ou retirée dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.

« Dans le mois qui suit la notification de la décision de suspension ou de retrait de l’habilitation, l’agent concerné peut demander au procureur général de rapporter cette décision. Le procureur général doit statuer dans un délai d’un mois. À défaut, son silence vaut rejet de la demande. Dans un délai d’un mois à partir du rejet de la demande, l’agent concerné peut former un recours devant la commission prévue à l’article 16-2 du présent code. La procédure applicable devant cette commission est celle prévue par l’article 16-3 et ses textes d’application.

« III.- Les agents des services fiscaux habilités dans les conditions prévues au II sont placés exclusivement sous la direction du procureur de la République, sous la surveillance du procureur général et sous le contrôle de la chambre de l’instruction dans les conditions prévues par les articles 224 à 230. Ils sont placés au sein du ministère de l’intérieur.

« IV.- Lorsque, sur réquisition du procureur de la République ou sur commission rogatoire d’un juge d’instruction, les agents des services fiscaux habilités dans les conditions prévues au II du présent article procèdent à des enquêtes judiciaires, ils disposent des mêmes prérogatives et obligations que celles attribuées aux officiers de police judiciaire.

« Ces agents sont autorisés à déclarer comme domicile l’adresse du siège du service dont ils dépendent.

« V.- Les agents des services fiscaux habilités dans les conditions prévues au II du présent article ne peuvent, à peine de nullité, exercer d’autres attributions ou accomplir d’autres actes que ceux prévus par le présent code dans le cadre des faits dont ils sont saisis par le procureur de la République ou toute autre autorité judiciaire.

« VI.- Les agents des services fiscaux habilités dans les conditions prévues au II ne peuvent participer à une procédure de contrôle de l’impôt prévue par le livre des procédures fiscales pendant la durée de leur habilitation. Ils ne peuvent effectuer des enquêtes judiciaires dans le cadre de faits pour lesquels ils ont participé à une procédure de contrôle de l’impôt avant d’être habilités à effectuer des enquêtes. Ils ne peuvent, même après la fin de leur habilitation, participer à une procédure de contrôle de l’impôt dans le cadre de faits dont ils avaient été saisis par le procureur de la République ou toute autre autorité judiciaire au titre de leur habilitation. »

L’article 28-2 du code de procédure pénale est issu de l’article 23 de la loi n° 2009-1764 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009. Avant 2010, les agents des services fiscaux ne pouvaient pas se voir attribuer des pouvoirs judiciaires.

L’adoption de cet article faisait suite aux conclusions d’une mission d’information de la commission des finances de l’Assemblée nationale sur les paradis fiscaux (15).

Il a été introduit par l’Assemblée nationale à l’initiative de MM. Gilles Carrez, rapporteur général, au nom de la commission des finances, Didier Migaud, président, Jean-Pierre Brard, Henri Emmanuelli, Jean-François Mancel et Nicolas Perruchot. La proposition a fait l’objet d’un avis favorable du Gouvernement, représenté par le ministre du budget, M. Éric Woerth, après l’adoption de plusieurs sous-amendements présentés par celui-ci, dont l’un prévoyant le rattachement au ministère de l’intérieur.

La mesure a été directement inspirée des enquêtes judiciaires auxquelles peuvent procéder certains agents des douanes, dans les conditions prévues par l’article 28-1 du code de procédure pénale. Ces agents sont regroupés au sein du service national de douane judiciaire (SNDJ).

Le service national de douane judiciaire (SNDJ)

Créé par un arrêté du 5 décembre 2002, le SNDJ regroupe l’ensemble des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires, communément appelés officiers de douane judiciaire.

Le SNDJ est un service exclusivement chargé de missions de police judiciaire, placé sous la direction d’un magistrat. Répartis dans huit unités locales, les 250 officiers de douane judiciaire ont tous une compétence nationale. Le SNDJ réalise les enquêtes qui lui sont confiées par le procureur de la République ou le juge d’instruction.

Les pouvoirs des officiers fiscaux judiciaires sont, en outre, limités par le fait qu’ils ne peuvent être saisis d’une affaire qu’en cas de présomptions caractérisées de fraude fiscale, après un avis conforme de la commission des infractions fiscales (CIF) (second alinéa du I de l’article 28-2 du code de procédure pénale).

La procédure devant la CIF est toutefois aménagée pour éviter un risque de dépérissement des preuves.

Cet aménagement ainsi que les pouvoirs conférés aux officiers fiscaux judiciaires sont habituellement désignés sous l’appellation « procédure d’enquête judiciaire fiscale ». L’aménagement de la procédure devant la CIF est codifié aux alinéas trois à huit de l’article L. 228 du livre des procédures fiscales. Il est également issu de l’article 23 de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009.

Article L. 228 du livre des procédures fiscales

« Sous peine d’irrecevabilité, les plaintes tendant à l’application de sanctions pénales en matière d’impôts directs, de taxe sur la valeur ajoutée et autres taxes sur le chiffre d’affaires, de droits d’enregistrement, de taxe de publicité foncière et de droits de timbre sont déposées par l’administration sur avis conforme de la commission des infractions fiscales.

« La commission examine les affaires qui lui sont soumises par le ministre chargé du budget. Le contribuable est avisé de la saisine de la commission qui l’invite à lui communiquer, dans un délai de trente jours, les informations qu’il jugerait nécessaires.

« Toutefois, la commission examine l’affaire sans que le contribuable soit avisé de la saisine ni informé de son avis lorsque le ministre chargé du budget fait valoir qu’existent des présomptions caractérisées qu’une infraction fiscale pour laquelle existe un risque de dépérissement des preuves résulte :

« 1° Soit de l’utilisation, aux fins de se soustraire à l’impôt de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger ;

« 2° Soit de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger ;

« 3° Soit de l’usage d’une fausse identité ou de faux documents au sens de l’article 441-1 du code pénal, ou de toute autre falsification ;

« 4° Soit d’une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l’étranger ;

« 5° Soit de toute autre manœuvre destinée à égarer l’administration.

« Le ministre est lié par les avis de la commission.

« Un décret en Conseil d’État fixe les conditions de fonctionnement de la commission. »

L’intervention des officiers fiscaux judiciaires est subordonnée à l’existence de présomptions caractérisées que les infractions répondent à l’une des conditions mentionnées aux 1° à 5° de l’article L. 228 du livre des procédures fiscales, c’est-à-dire que la fraude :

– est réalisée à l’aide de comptes ouverts ou de contrats souscrits à l’étranger ;

– a été obtenue grâce à l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme établi à l’étranger ;

– résulte de l’usage d’une fausse identité ou de faux documents ;

– résulte d’une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l’étranger ;

– a été réalisée grâce à toute autre manœuvre visant à égarer l’administration.

Les infractions sur lesquelles travaillent les officiers fiscaux judiciaires relèvent donc de la fraude fiscale complexe.

Les poursuites en matière de fraude fiscale sont subordonnées au dépôt d’une plainte de l’administration ayant recueilli un avis favorable de la CIF.

La plupart du temps, la CIF est saisie après les opérations de contrôle fiscal, c’est-à-dire après la notification des rectifications d’imposition. Dans ce type de dossiers (dit « dossiers de droit commun »), la CIF informe le contribuable de sa saisine par lettre recommandée avec accusé de réception et l’invite à fournir, dans un délai de trente jours, ses observations.

Par exception, le contribuable n’est pas informé de la saisine pour les dossiers de présomptions caractérisées d’infraction fiscale (dit « dossiers de police fiscale »). Cette dérogation est justifiée par un risque de dépérissement des preuves.

Cette procédure permet à l’administration fiscale de déposer plainte, avant le début des opérations de contrôle fiscal, en vue de faire rechercher, avec des prérogatives de police judiciaire, des éléments de nature à caractériser et à sanctionner les fraudes les plus complexes et difficiles à appréhender.

Autrement dit, l’administration peut déposer plainte sur le seul fondement des présomptions caractérisées. Dans ce cas, la CIF peut examiner l’affaire dont elle est saisie sans que le contribuable ne soit avisé de sa saisine ni informé de son avis. Cette confidentialité assure bien évidemment une meilleure efficacité des investigations judiciaires, telles que les perquisitions et les écoutes téléphoniques.

C’est ensuite sur réquisition du procureur de la République ou sur commission rogatoire d’un juge d’instruction saisi de la plainte déposée par l’administration fiscale, dans les conditions spécifiques précitées, que l’enquête est confiée à la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale.

L’article 28-2 du code de procédure pénale, inséré en 2009, a permis la création de la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF) l’année suivante.

Le décret n° 2010-1318 du 4 novembre 2010 a institué, au sein du ministère de l’intérieur, la BNRDF, qui dépend de l’Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLCIFF). Elle comprend des officiers et agents de police judiciaire, ainsi que des officiers fiscaux judiciaires, qui disposent d’une compétence nationale et qui sont habilités à l’exercice de certaines missions de police judiciaire en application de l’article 28-2 du code de procédure pénale.

Actuellement, la brigade emploie quarante agents, avec une parité quasi parfaite entre officiers fiscaux judiciaires (vingt-deux) et OPJ (dix-huit). Ils sont répartis dans deux sections, dont l’une est placée sous l’autorité d’un policier et l’autre d’un inspecteur des finances publiques. Elle est dirigée par un commissaire de police, avec un adjoint issu de l’administration des finances publiques.

L’intérêt de cette brigade est de regrouper les compétences de fonctionnaires de la police judiciaire, rompus au travail d’enquête, et celles des fonctionnaires de l’administration des finances publiques, bons connaisseurs de la législation fiscale et des montages financiers frauduleux. Les OPJ affectés à la brigade reçoivent une formation à l’école nationale des finances publiques avant leur prise de fonction, tandis que les officiers fiscaux judiciaires suivent une formation à l’école nationale de la police nationale.

La BNRDF est compétente pour enquêter sur les infractions mentionnées aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts, ainsi que sur le blanchiment de ces infractions.

Comme le service de douane judiciaire, la BNRDF est saisie sur réquisition du procureur ou sur commission rogatoire d’un juge d’instruction. L’étude d’impact annexée au projet de loi indique que la brigade a été saisie de plus de cinq cents plaintes depuis sa création, ce qui a permis de récupérer environ 209 millions d’euros d’impôts et pénalités.

La BNRDF ne peut pas procéder directement aux rehaussements d’imposition en vertu de la règle posée à l’article 28-2 du code de procédure pénale de séparation des fonctions de contrôle et des fonctions judiciaires. Les éléments de preuve qu’elle découvre dans le cadre de ses enquêtes sont transmis aux services de contrôle de la direction générale des finances publiques afin que ceux-ci procèdent à la fiscalisation du dossier.

L’article 1er du projet de loi vise à permettre le rattachement des officiers fiscaux judiciaires auprès de n’importe quel ministère, et en particulier le ministre chargé du budget.

Il prévoit ainsi que « la dernière phrase du III de l’article 28-2 du code de procédure pénale est abrogée ». Autrement dit, il supprime la phrase de l’article 28-2 du code de procédure pénale selon laquelle « ils sont placés au sein du ministère de l’intérieur ».

Ce faisant, le projet de loi permet la création d’un nouveau service d’enquête judiciaire en matière fiscale qui serait complémentaire à la BNRDF.

Selon l’étude d’impact annexée au projet de loi, ce nouveau service serait placé sous l’autorité d’un magistrat judiciaire.

Ce service emploierait notamment des officiers fiscaux judiciaires, c’est-à-dire des agents des services fiscaux spécialement habilités à effectuer des enquêtes judiciaires et disposant des mêmes pouvoirs que les OPJ. Ils pourraient ainsi mettre en œuvre des techniques de police dont ne disposent pas habituellement les agents des services fiscaux (gardes à vue, filatures, écoutes téléphoniques, perquisitions) et exécuter des commissions rogatoires internationales. Le service pourrait enquêter sur réquisition du parquet ou sur commission rogatoire d’un juge d’instruction.

Ce service compterait au total une trentaine d’agents selon cette même étude d’impact, une cinquantaine selon les informations recueillies par la rapporteure auprès du Gouvernement lors des auditions. Le nouveau service de lutte contre la fraude fiscale pourrait s’appuyer sur l’expérience du SNDJ et mutualiser des moyens et des locaux. Il pourrait soit prendre la forme d’un service autonome du SNDJ, soit former avec celui-ci un seul et même service, placé sous l’autorité du magistrat qui dirige actuellement le SNDJ. Ce service comporterait alors deux départements, l’un en charge de la douane judiciaire, l’autre des enquêtes fiscales judiciaires. Cette organisation unifiée aurait alors pour but de favoriser le travail commun entre les services des douanes et ceux des impôts. Cette seconde option serait retenue selon les informations recueillies par la rapporteure auprès du Gouvernement lors des auditions.

Sur le plan juridique, la création de ce nouveau service implique de modifier l’article 28-2 du code de procédure pénale.

La commission des finances du Sénat a adopté deux amendements identiques de suppression de cet article, dont un présenté par Mme Nathalie Delattre, rapporteure pour avis de la commission des lois.

Il ressort des débats que la position des sénateurs repose sur deux arguments principaux : éviter une « guerre des services » et conserver l’efficacité des enquêtes que permettrait la réunion dans un même service d’OPJ et d’officiers fiscaux judiciaires.

Dans son rapport pour avis, Mme Nathalie Delattre « s’inquiète du risque de concurrence entre services » qui pourrait en résulter. Elle observe que le Conseil d’État a rendu, dans son avis, un jugement sévère sur ce projet, estimant que sa création « ne serait pas conforme aux impératifs de bonne administration ».

Par ailleurs, elle souligne « l’intérêt de réunir dans un même service les compétences techniques pointues des officiers fiscaux judiciaires et celles des officiers de police judiciaire (OPJ), rompus aux techniques d’enquête et à l’exercice de la contrainte ». Elle estime que « le nouveau service logé à Bercy ne bénéficierait pas de l’enrichissement mutuel que la coexistence dans un même service d’OPJ et d’officiers fiscaux judiciaires peut apporter ». Elle fait valoir « l’intérêt de centraliser dans un même service d’enquête les affaires complexes afin de pouvoir effectuer des rapprochements entre des affaires qui paraissent au départ distinctes ».

En séance publique, le Gouvernement a présenté un amendement de rétablissement de l’article 1er mais celui-ci a été rejeté, après avoir recueilli un avis défavorable de la commission des finances.

Pour répondre aux objections des sénateurs, le ministre de l’action et des comptes publics a pourtant fait valoir que l’objectif poursuivi par le Gouvernement n’était pas de « diminuer les effectifs de la BNRDF mais [de] créer un nouveau service d’enquêtes spécialisé » dans un contexte où « avec la montée des risques terroristes, les priorités du ministère de l’intérieur ont un peu changé ». Il en a souligné qu’« il ne s’agit pas d’une guerre des polices mais d’un élargissement des moyens affectés au juge ».

L’autorité judiciaire aurait en effet la faculté de saisir, selon la nature des dossiers, soit la BNRDF, soit cette nouvelle police fiscale rattachée à Bercy.

La rapporteure propose le rétablissement de l’article 1er.

Il permettra de renforcer les moyens de la lutte contre la fraude fiscale par la création d’un nouveau service, complémentaire à la BNRDF, offrant ainsi la possibilité de mieux couvrir les différents risques de fraude.

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La commission examine les amendements identiques CF180 de la rapporteure, CF217 de la commission des lois, CF25 de M. Charles de Courson, CF73 de Mme Sarah El Haïry, CF75 de Mme Christine Pires Beaune et CF81 de M. Daniel Labaronne.

Mme la rapporteure. Le Sénat a supprimé l’article 1er du projet de loi.

L’amendement CF180 propose de rétablir cet article, donc de supprimer, à l’article 28-2 du code de procédure pénale, la mention selon laquelle les OFJ sont placés « au sein du ministère de l’intérieur ». Ces derniers pourraient ainsi être rattachés au ministre chargé du budget, ce qui permettrait la création d’un nouveau service à compétence nationale de police fiscale au sein de l’administration fiscale, complémentaire de la BNRDF.

Il ressort des auditions auxquelles nous avons procédé, notamment de celles de la DGFiP et du ministre, que le nouveau service sera placé sous l’autorité d’un magistrat judiciaire. Il a été précisé que ce service comporterait deux départements, à savoir l’actuel service douanier d’enquête qu’est le SNDJ et cette nouvelle police fiscale, les deux étant dirigés par un même magistrat.

On nous a assuré que ni les moyens de la BNRDF, ni les effectifs aujourd’hui mis à disposition des juges, n’auraient vocation à diminuer. Les magistrats pourront choisir le service approprié pour leurs enquêtes, en fonction de l’objet desdites enquêtes.

M. le rapporteur pour avis. L’amendement CF217, identique à celui que vient de présenter Mme la rapporteure, a été adopté par la commission des lois. Il vise à rétablir la rédaction initiale de l’article 1er du projet de loi déposé au Sénat, ayant pour objet de permettre la création d’une police fiscale au sein du ministère des finances.

En l’état actuel du droit, les OFJ sont uniquement affectés au ministère de l’intérieur. La modification proposée va ouvrir la voie à un décret permettant de les placer au sein du ministère chargé du budget. Cette réforme organisationnelle nous paraît utile, notamment parce qu’elle vise à créer un service d’enquête judiciaire fiscale spécialisé dans la lutte contre la fraude fiscale, sous la direction d’un magistrat et auprès du pôle judiciaire formé par le SNDJ. Par ailleurs, il nous semble pertinent que cette police fiscale soit en mesure de répondre directement aux défis que posent l’augmentation et la technicité croissante des dossiers sur lesquels la justice doit enquêter. La spécialisation des services d’enquête judiciaire fiscale est une bonne chose, rendue nécessaire par la complexité des dossiers ayant à être traités.

M. Charles de Courson. Si nous voulons des services fiscaux efficaces – nous reverrons ce point lors de l’examen du « verrou de Bercy » –, il faut qu’ils puissent travailler la main dans la main avec les services judiciaires. De ce point de vue, l’abrogation par le Sénat de l’article 1er est une erreur : il faut le rétablir, ce qui est l’objet de l’amendement CF25.

Mme Sarah El Haïry. Lors d’une réunion de notre commission, M. le ministre nous avait rassurés en nous confirmant que les moyens existants ne seraient pas affaiblis. Tout ce qui permet de lutter efficacement contre la fraude nous paraît aller dans le bon sens ; c’est pourquoi nous sommes favorables au rétablissement de cette police fiscale : c’est ce que nous proposons par l’amendement CF73.

Mme Christine Pires Beaune. L’amendement CF75, identique à ceux qui viennent d’être présentés, vise lui aussi à rétablir l’article 1er, supprimé au Sénat, qui avait pour objet d’instituer à Bercy un nouveau service à compétence nationale, chargé de mener des enquêtes judiciaires en matière de fraude fiscale. Il s’agit en quelque sorte de créer l’équivalent du SNDJ, qui a d’ailleurs prouvé son efficacité.

La seule question que je me pose est celle des moyens affectés à ce nouveau service. On sait que le SNDJ compte environ 200 agents, et nous avons entendu M. le ministre, ainsi que M. Parent, directeur général des finances publiques, affirmer ici même que 30 à50 personnes seraient affectées au nouveau service. J’aimerais obtenir une nouvelle confirmation du fait que ces personnes seront issues d’un recrutement extérieur, et non d’un redéploiement de personnes provenant de services existants de lutte contre la fraude.

M. Daniel Labaronne. Le Sénat a supprimé l’article 1er, qui visait à abroger la disposition prévoyant l’affectation des OFJ au sein du seul ministère de l’intérieur. Or, pour lutter plus efficacement contre la fraude fiscale, il est nécessaire de donner aux agents du ministère chargé du budget des moyens d’enquête importants.

Le rétablissement de l’article 1er permettra d’affecter également des OFJ au ministère chargé du budget et de constituer ainsi un nouveau service, complémentaire à la BNRDF, offrant ainsi la possibilité de mieux couvrir les différents risques de fraude, à la fois complexes et techniques. Tel est l’objet de l’amendement CF81.

M. le ministre. Je voudrais d’abord remercier Mme la rapporteure et l’ensemble des auteurs d’amendements ayant pour objet de rétablir l’article 1er, supprimé par le Sénat. Mme la rapporteure de la commission des lois du Sénat, auteure de l’amendement de suppression, s’appuyait essentiellement sur l’argument consistant à vouloir éviter la guerre des polices pouvant résulter de la création d’un service supplémentaire.

J’insiste sur le fait que le nouveau service n’aurait pas vocation à s’autosaisir : c’est le procureur de la République ou un juge qui déciderait de confier telle ou telle enquête à un service instructeur – la BNRDF, le SNDJ, la police fiscale ou la police judiciaire. Il me semble pour le moins étonnant de reconnaître que la justice dispose des compétences et de l’opportunité des poursuites en matière de fraude fiscale, tout en refusant de la laisser choisir, entre les différents services susceptibles d’intervenir, celui qui lui paraît le plus compétent pour chaque affaire.

Si le service de police fiscale dispose aujourd’hui de compétences importantes – il peut notamment procéder à des perquisitions –, la question de ses moyens, en particulier de ses effectifs, se pose. Pour répondre à la question qui m’a été posée, je vous confirme que ses effectifs ne seront pas pris sur ceux de la BNRDF, c’est-à-dire du ministère de l’intérieur. Il y a, au sein du ministère de l’intérieur, des agents du fisc français – personnellement, je regrette qu’ils ne soient pas responsables des enquêtes, ce qui pose parfois problème.

Il ne s’agit pas, pour le ministère de l’action et des comptes publics – j’ai d’ailleurs écrit en ce sens au ministre de l’intérieur, et je tiens à disposition des rapporteurs les documents engageant mon administration sur ce point –, de retirer des effectifs équivalents temps plein à la BNRDF ni au ministère de l’intérieur. Pour répondre précisément à la question de Mme Pires Beaune, nous allons créer dans un premier temps, c’est-à-dire d’ici à la fin de 2019 ou au début de 2020, une trentaine de postes, puis une cinquantaine d’ici la fin du quinquennat. Le temps sera alors venu d’évaluer le fonctionnement de ce service – je pense qu’il est important que le Parlement et que les administrations le fassent.

Le service d’enquête douanière instauré il y a quelques années par M. Perben et qui avait, lors de sa création, suscité à peu près les mêmes débats, a largement démontré son efficacité, et c’est bien à côté de ce service d’enquête douanière, qui a atteint un excellent niveau de maturité et de compétence, que doit prendre place le nouveau service de police fiscale – quand je dis « à côté », c’est aussi au sens littéral du terme, car les locaux des deux services seront proches, et partageront certaines formations dispensées par les douaniers.

Je vous confirme que le service sera créé grâce à des recrutements spécifiques, même s’il sera fait appel aux compétences et au savoir-faire propres aux services de contrôle fiscal existants, et je précise qu’il interviendra dans des domaines très spécialisés, notamment celui de la TVA, qui constitue une grande partie des plaintes fiscales déposées – ce qui est assez somme toute logique, dans la mesure où la TVA représente la principale recette fiscale de l’État. Les enquêtes relatives au blanchiment, à la contrefaçon ou aux stupéfiants sont généralement confiées au service des enquêtes douanières, alors que celles concernant des sujets plus larges relèvent plutôt des attributions de la BNRDF, qui a un grand nombre de plaintes à instruire – à ma connaissance, elle en a plus de 500 à traiter à l’heure actuelle, certaines nécessitant parfois plusieurs années d’enquête, et elle règle entre 30 et 50 affaires par an. Quant aux affaires relevant manifestement de la fraude fiscale, on peut imaginer qu’elles seront plutôt confiées à la police fiscale. Cela dit, il appartiendra au juge et au procureur de la République de choisir tel ou tel service, en fonction de la nature de l’affaire.

Pour conclure, je vous redis que nous ne prendrons pas d’effectifs à la BNRDF pour créer la police fiscale, et je suis disposé à le réaffirmer dans l’hémicycle le moment venu.

M. Éric Coquerel. Si j’ai bien entendu les assurances que vient de nous donner M. le ministre, je constate que les textes, eux, laissent plutôt penser que les effectifs de la nouvelle police fiscale seront prélevés sur ceux d’autres services...

Pour commencer, l’article 1er ne crée pas la nouvelle police fiscale, mais modifie l’article, datant de 2010, qui a porté création de la BNRDF, pour supprimer la mention précisant que cette police doit être rattachée au ministère de l’intérieur. En fait, cette police fiscale traiterait simplement d’une partie des dossiers auparavant traitée par la brigade spécialisée du ministère de l’intérieur : sur ce point, il ne s’agit donc que d’une nouvelle répartition de compétences entre les ministères.

Par ailleurs, il est indiqué dans l’étude d’impact que les effectifs de cette police seront prélevés sur les effectifs de la DGFiP et que tous les moyens matériels et de formation mis à sa disposition proviendront de la mutualisation des moyens existants du SNDJ. M. le ministre nous a expliqué tout à l’heure que les suppressions d’emplois – dont il faut reconnaître qu’elles ne sont pas seulement le fait de l’actuel gouvernement, loin de là – n’avaient pas affaibli nos forces dans la lutte contre l’évasion fiscale. Sur ce point, je me permets de citer le dossier de presse du syndicat Solidaires Finances Publiques de la DGFiP, qui affirme l’inverse. Parlant de votre plan, monsieur le ministre, le syndicat dit en effet : « Le plan est annoncé alors que, de toute évidence, toutes les missions de la direction générale des finances publiques sont fragilisées par des années de suppressions d’emplois et de restructurations, un management de plus en plus contraignant et inadapté, des moyens matériels et budgétaires également insuffisants. On assiste par conséquent à une dégradation sans précédent des conditions de vie au travail et de l’efficacité des missions. » Pour ce qui est du contrôle fiscal, longtemps présenté à tort comme sanctuarisé, il n’est pas épargné, tant s’en faut, et je ne suis pas sûr qu’il faille encore aller chercher des moyens du côté de la DGFiP.

Enfin le Conseil d’État note que la création du nouveau service risque d’introduire une concurrence entre services qui sera contre-productive, estimant que « la création d’un second service d’enquête judiciaire fiscal hors du ministère de l’intérieur ne serait pas conforme aux impératifs de bonne administration et susciterait de sérieux problèmes de concurrence entre services et de coordination de leurs interventions ».

Notre groupe est donc d’accord avec le Sénat, et défavorable à ces amendements de rétablissement de l’article 1er.

M. Jean-Paul Dufrègne. Certains des arguments que M. Coquerel vient d’exposer l’ont déjà été précédemment, notamment celui du Conseil d’État. Pour notre part, nous sommes un peu dubitatifs au sujet de ce projet. Si les intentions qui le motivent sont louables, nous ne pouvons faire abstraction du fait que 40 000 postes ont été supprimés à la DGFiP depuis 2002. Nous craignons que la mesure annoncée n’ait qu’un effet cosmétique, sans moyens humains et financiers suffisants, donc sans effets. Affecter au nouveau service 30 agents au départ, pour passer à 50 à la fin du quinquennat, nous semble manquer singulièrement de consistance, d’autant que nous ne savons pas s’il s’agira de vraies créations de postes ou de simples redéploiements, ni comment ce service doit s’articuler avec ceux qui existent déjà.

Mme la rapporteure. Je précise qu’il est prévu de rattacher ces agents au SNDJ, un service qui a été plébiscité par les procureurs et les juges du siège pour la compétence et le professionnalisme de ses agents. Le fait de prévoir des formations communes permettra de mutualiser certains moyens. Enfin, nous aurons une discussion au sujet des effectifs dans le cadre de l’examen du projet de loi de finances.

La commission adopte les amendements.

L’article 1er est ainsi rétabli.

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Article 1er bis (nouveau)
(articles 28-2, 41-5, 99-2, 230-10, 230-20 et 695-9-31 du code de procédure pénale)

Alignement des prérogatives des officiers fiscaux judiciaires sur celles des officiers des douanes judiciaires

Le présent article résulte de l’adoption par la commission d’un amendement de M. Daniel Labaronne et d’autres membres du groupe La République en Marche, ayant fait l’objet d’un avis de sagesse de la rapporteure.

Il prévoit diverses dispositions de coordination afin de permettre aux officiers fiscaux judiciaires (OFJ) qui pourront désormais être affectés au ministère de l’action et des comptes publics (voir commentaire de l’article 1er) de diligenter en toute autonomie les enquêtes judiciaires qui leur seront confiées par le procureur de la République ou le juge d’instruction en application de l’article 28-2 du code de procédure pénale.

Il étend ainsi les prérogatives des OFJ à celles confiées à des services ou unités de police ou de gendarmerie spécialement désignés. Il modifie en ce sens l’article 28-2 du code de procédure pénale.

En particulier, il étend les prérogatives des OFJ à celles dont bénéficient les officiers des douanes judiciaires (ODJ).

L’article 1er bis accorde au futur service d’OFJ rattaché au ministère chargé du budget en application de l’article 1er :

– la possibilité de se voir remettre à titre gratuit des biens saisis – sous les conditions prévues aux articles 41-5 et 99-2 du code de procédure pénale ;

– les possibilités d’accès aux fichiers des antécédents prévues sous les conditions définies à l’article 230-10 du code de procédure pénale ;

– le droit de créer des logiciels destinés à faciliter l’exploitation et le rapprochement d’informations sur les modes opératoires recueillies durant les enquêtes judiciaires, droit prévu à l’article 230-20 du code de procédure pénale ;

– et la faculté d’échanger des informations avec des États de l’Union européenne par application de la décision-cadre 2006/960/JAI du Conseil du 18 décembre 2006, faculté prévue à l’article 695-9-31 du code de procédure pénale.

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La commission est saisie de l’amendement CF100 de M. Daniel Labaronne.

M. Daniel Labaronne. Le renforcement de la police fiscale est l’objet de l’une des principales mesures du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude. Il est donc nécessaire de donner à cette police fiscale les moyens d’enquête adéquats.

L’amendement CF100 propose des dispositions de coordination, afin de permettre aux OFJ qui seront affectés au ministère chargé du budget de diligenter en toute autonomie les enquêtes judiciaires qui leur seront confiées par le procureur de la République ou le juge d’instruction.

Pour l’accomplissement de leurs missions, les OFJ disposeront des mêmes pouvoirs que les officiers de police judiciaire (OPJ) ou que les officiers de douane judiciaire (ODJ), permettant la mise en œuvre de moyens de police très spécifiques – gardes à vue, filatures, écoutes téléphoniques, perquisitions –, y compris l’exécution de commissions rogatoires internationales, ce qui permettra au nouveau service dans lequel les agents des services fiscaux seront affectés de s’intégrer dans la coopération judiciaire internationale.

Cet alignement du régime des OFJ sur celui des ODJ est dans la logique de leur regroupement au sein d’un service unique d’enquêtes judiciaires douanières et fiscales, en complément des officiers fiscaux judiciaires affectés au ministère de l’intérieur.

Mme la rapporteure. Cet amendement vise à aligner les prérogatives des OFJ sur celles des ODJ. Dès lors que les OFJ sont appelés à exercer dans un service rattaché à Bercy, sans OPJ, comme le prévoit l’article 1er, il peut paraître opportun d’aligner leurs prérogatives sur celle des ODJ, qui exercent au sein du SNDJ.

Je regrette de ne pas avoir eu le temps d’auditionner les syndicats et les représentants des personnels sur ces questions. J’émets pour le moment un avis de sagesse, étant précisé que nous aurons l’occasion de recevoir les représentants des fonctionnaires avant l’examen du texte en séance publique.

M. Charles de Courson. Puisque Mme la rapporteure est hésitante et s’en remet à la sagesse de la commission, il serait intéressant de connaître la position du Gouvernement sur ce point délicat avant que nous ne passions au vote.

M. le ministre. Comme je l’ai dit au départ, ma position sera systématiquement identique à celle de Mme la rapporteure sur ce texte. En l’occurrence, comme elle, je m’en remets à la sagesse de votre commission en attendant les auditions complémentaires auxquelles il doit être procédé et qui permettront de prendre position en toute connaissance de cause lors du débat en séance publique.

M. Éric Coquerel. Notre groupe s’abstiendra sur cet amendement, qui est en lien avec le précédent. J’en profite pour préciser, au sujet de l’étude d’impact que j’ai évoquée tout à l’heure, qu’on peut y lire la phrase suivante : « Cette évolution concernera une trentaine d’agents par redéploiement d’effectifs de la DGFiP » : il s’agit donc bien d’un redéploiement, et non de créations de postes.

La commission adopte l’amendement.

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Article 2
(articles 65 quater, 413 quater et 416-1 [nouveaux] du code des douanes, L. 80 O et L. 96 J du livre des procédures fiscales et 1795 du code général des impôts)

Renforcement des capacités de contrôle informatique en matière douanière

Résumé du dispositif proposé

L’article 2 permet de renforcer les moyens dont disposent les agents de la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) pour lutter contre les logiciels dits « permissifs », conçus pour dissimuler des recettes.

À l’instar de ce qui existe pour les agents de la direction générale des finances publiques (DGFiP), il instaure un droit de communication spécifique permettant aux agents des douanes de se faire communiquer par les éditeurs, concepteurs, distributeurs ou toute personne susceptible de manipuler les logiciels, le code source et la documentation des logiciels qu’ils proposent. Celui-ci est codifié, pour les contributions douanières, à l’article 65 quater du code des douanes et, pour les contributions directes, à l’article L. 96 J du livre des procédures fiscales.

Ce nouveau droit de communication est assorti d’un régime spécifique de sanction.

En cas d’opposition au droit de communication, l’article 2 prévoit une amende, par logiciel ou système de caisse vendu ou par client, de :

– 10 000 euros en matière de contributions indirectes ;

– et de 1 500 euros en matière douanière, sans que le total des amendes puisse être supérieur à 50 000 euros.

L’article 2 prévoit également une amende égale à 15 % du chiffre d’affaires provenant de la commercialisation de logiciels ou systèmes de caisse frauduleux

Modifications apportées par le Sénat

La commission des finances du Sénat a adopté trois amendements de son rapporteur général, M. Albéric de Montgolfier.

Le premier a porté de 1 500 euros à 10 000 euros l’amende prévue en matière douanière en cas d’opposition au droit de communication. Cet amendement n’a toutefois pas modifié le plafond d’amende de 50 000 euros.

Le deuxième étend aux agents des douanes les pouvoirs dont disposent les agents des impôts en matière de contrôle inopiné des logiciels auprès des utilisateurs.

Le troisième est un amendement de précision sur la date d’entrée en vigueur du dispositif.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

L’article 2 a été adopté avec des modifications issues de deux amendements de la rapporteure, l’un rédactionnel, l’autre supprimant l’extension à l’administration des douanes du droit de contrôle inopiné auprès des utilisateurs de logiciels prévu, pour les agents de l’administration fiscale, à l’article L. 80 O du livre des procédures fiscales.

Les articles L. 13 et L. 47 A du livre des procédures fiscales (LPF) prévoient expressément que les contribuables astreints à la tenue d’une comptabilité peuvent tenir celle-ci « au moyen de systèmes informatisés ».

La tenue d’une comptabilité informatisée n’est jamais obligatoire. En théorie, rien n’empêche une entreprise de tenir une comptabilité sous un format papier même si elle réalise des milliers d’écritures comptables. En pratique, les comptabilités informatisées sont largement répandues, y compris dans les petites entreprises. Elles sont souvent tenues par un expert-comptable.

Il n’existe pas de définition légale plus précise de la notion de comptabilité informatisée. La jurisprudence est rare. À titre d’exemple, le Conseil d’État a jugé que la comptabilité d’une société tenue au moyen d’un progiciel de comptabilité sur lequel sont reportées les recettes journalières des différentes activités de la société et d’un logiciel informatique de caisse doit être regardée comme étant tenue au moyen de systèmes informatisés (16).

Selon la doctrine administrative (17), une comptabilité est dite « informatisée », dès lors que l’entreprise utilise « une combinaison de ressources matérielles et de programmes informatiques, qui permet :

« – l’acquisition d’informations, selon une forme conventionnelle ;

« – le traitement de ces informations ;

« – la restitution de données ou de résultats, sous différentes formes.

« Sont donc soumis à contrôle tous les systèmes informatisés comptables, les systèmes de gestion des recettes ou des ventes, et notamment, toutes les caisses enregistreuses dotées de procédés de mémorisation et de calcul, dont les informations, données et traitements concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables et à l’élaboration des déclarations obligatoires.

« Sont également concernés les divers systèmes informatisés relatifs au domaine de gestion ou de gestion commerciale (gestion de la production, des achats, des stocks, du personnel, par exemple), quand leurs informations, données et traitements permettent d’élaborer ou de justifier indirectement tout ou partie des écritures comptables ou des déclarations soumises à contrôle. »

Une comptabilité informatisée doit respecter certaines règles pour être regardée comme régulière et probante, et donc opposable à l’administration. À défaut, la comptabilité peut être rejetée. L’administration peut alors procéder à une évaluation d’office des bases imposables par application de l’article L. 74 du LPF.

Tout d’abord, le caractère intangible ou de l’irréversibilité des écritures doit être assuré par une procédure de validation qui interdit toute modification ou suppression des écritures comptables. Cette règle est la traduction pour les comptabilités informatisées de la règle selon laquelle les comptabilités tenues sur papiers doivent être sans blanc ni altération d’aucune sorte (article L. 123-22 du code de commerce).

Ensuite, après la clôture de l’exercice, les fonctions du logiciel doivent permettre la consultation des écritures, l’édition ou la réédition des états comptables. La réouverture d’un exercice clos à des fins de modification ou de suppression des écritures comptables est interdite. Ces règles mettent en application le principe d’une procédure de clôture périodique des enregistrements chronologiques résultant de l’article L. 123-12 du code de commerce.

Enfin, conformément à l’article 410-3 du plan comptable général, les comptabilités informatisées doivent permettre une traçabilité des informations. Cette règle est la traduction du principe de « permanence du chemin de révision » selon lequel tout enregistrement comptable doit préciser l’origine, le contenu et l’imputation de chaque donnée, ainsi que les références de la pièce justificative qui l’appui. La force probante d’une comptabilité peut être remise en cause en cas de doute sur la traçabilité des informations.

Certains logiciels frauduleux, communément appelés logiciels « permissifs », permettent à leurs utilisateurs de dissimuler des recettes encaissées en espèces. Cette fraude, courante et coûteuse pour les finances publiques, permet notamment d’échapper à la collecte de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

Ces logiciels permettent en effet d’effacer les recettes de la comptabilité de l’entreprise et de reconstituer fictivement les tickets de caisse, sans que cette manipulation puisse être décelée. La manipulation est très simple pour les utilisateurs fraudeurs, puisqu’il suffit bien souvent d’appuyer sur une touche du clavier de la caisse pour faire disparaître les recettes.

L’Association des constructeurs, éditeurs, distributeurs et installateurs de systèmes d’encaissement (Acédise) estimait en 2013 que la fraude portait sur plus de 10 milliards d’euros par an (lien).

Ce type de fraude peut prendre sa source dans le logiciel ou système de caisse lui-même, au moment de l’encaissement ou de l’exportation des données vers le logiciel de comptabilité ou de gestion. Mais il peut aussi résulter de l’utilisation de logiciels dits « intégrés » proposant plusieurs fonctionnalités (caisse, comptabilité, gestion).

Les logiciels de comptabilité et de gestion

L’administration fiscale définit les logiciels de comptabilité et les logiciels de gestion de la manière suivante :

– un logiciel de comptabilité est « un programme informatique permettant à un appareil informatique d’assurer tout ou partie des tâches de la comptabilité d’une entreprise en enregistrant et traitant toutes les transactions réalisées par l’entreprise dans différents modules fonctionnels (comptabilité fournisseurs, comptabilité clients, paie, grand livre, etc.) » ;

– un logiciel de gestion est « un programme informatique permettant à un appareil informatique d’assurer des tâches de gestion commerciale (gestion automatisée des devis, des factures, des commandes, des bons de livraison, suivi des achats et des stocks, suivi du chiffre d’affaires, etc.) ».

Les logiciels et systèmes de caisse

L’administration fiscale définit les systèmes de caisse comme des systèmes d’information dotés d’un ou de plusieurs logiciels permettant l’enregistrement des opérations d’encaissement. Elle définit trois types de système de caisse :

« – les systèmes de caisse autonomes, souvent dénommés "caisses enregistreuses" : ils ont la capacité d’enregistrer des données de règlement mais ils n’ont pas la capacité d’être paramétrés pour avoir un fonctionnement en communication avec d’autres systèmes de caisse ou avec un système centralisateur d’encaissement ;

« – les systèmes de caisse reliés à un système informatisé capables d’enregistrer, de sécuriser et d’archiver les données d’encaissement en temps réel directement dans le système ; selon le cas, ils génèrent ou non directement les écritures comptables ;

« – les logiciels d’encaissement installés sur un ordinateur ou des ordinateurs (en réseau ou non) : outre les fonctionnalités d’enregistrement, de sécurisation et d’archivage des données d’encaissement en temps réel directement dans le système, ils disposent de fonctionnalités comptables (tenue des écritures comptables) et plus largement incorporent une gestion comptable et financière ».

Source : Bulletin officiel des finances publiques.

Volet

Dispositif

Article

Volet

« éditeurs, concepteurs, distributeurs »

Droit de communication spécifique

L. 96 J du LPF

Amende « opposition au droit de communication » : 1 500 euros puis 10 000 euros à compter du 1er janvier 2019

1734 du CGI, troisième alinéa

Amende « détection d’un logiciel permissif » : 15 % du chiffre d’affaires

1770 undecies du CGI

Volet

« utilisateurs »

Obligation d’utilisation d’un logiciel sécurisé

bis de l’article 286 du CGI

Droit de contrôle inopiné

L. 80 O du LPF

Amende en l’absence de certificat ou d’attestation : 7 500 euros

1770 duodecies

LPF : livre des procédures fiscales ; CGI : code général des impôts.

Cet arsenal n’est bien évidemment pas exclusif :

– d’éventuels rappels d’imposition pour les utilisateurs fraudeurs ;

– ni d’éventuelles poursuites pénales pour fraude fiscale tant à l’encontre des utilisateurs que des éditeurs, concepteurs et distributeurs des logiciels « permissifs ».

Les poursuites pénales pour fraude fiscale

Dans les cas les plus graves, l’administration fiscale peut demander l’engagement de poursuites pénales pour fraude fiscale et complicité de fraude fiscale à l’encontre des éditeurs, concepteurs, distributeurs ou utilisateurs des logiciels « permissifs ». La commission des infractions fiscales (CIF) a plusieurs fois donné un avis favorable à des poursuites y compris lorsque le montant de la fraude était inférieur à 100 000 euros dans la mesure où l’utilisation de tels logiciels témoigne d’une intention frauduleuse manifeste. Ces dernières années, des plaintes ont notamment été engagées à l’encontre de pharmaciens, de coiffeurs, de restaurateurs ou encore de pressings suite à la découverte d’un logiciel ou système de caisse frauduleux.

Il permet à l’administration fiscale de demander aux éditeurs et concepteurs des logiciels de comptabilité ou de gestion ou des systèmes de caisse l’ensemble des codes, données, traitements ou documentation qui s’y rattachent. Ce droit de communication peut aussi s’exercer auprès de toute personne intervenant techniquement sur les fonctionnalités de ces produits affectant, directement ou indirectement, la tenue du livre-journal.

Pour permettre à l’administration fiscale de disposer de ces informations dans la durée, l’article L. 102 D du livre des procédures fiscales dispose que « les codes, données, traitements ainsi que la documentation doivent être conservés jusqu’à l’expiration de la troisième année suivant celle au cours de laquelle le logiciel ou le système de caisse a cessé d’être diffusé ».

Selon les renseignements recueillis par la rapporteure auprès du Gouvernement, le droit de communication prévu à l’article L. 96 J du LPF est en pratique exclusivement mis en œuvre par la direction nationale d’enquêtes fiscales (DNEF). Cette dernière a mis en œuvre cette procédure quatre fois en 2015, six fois en 2016, et dix fois en 2017. Les codes ont fait l’objet d’une analyse technique permettant d’améliorer la connaissance des logiciels en question et de confirmer ou d’infirmer la suspicion de permissivité.

Article 1734 du code général des impôts, troisième alinéa – version en vigueur

« Les manquements aux obligations prévues aux articles L. 96 J et L. 102 D du livre des procédures fiscales entraînent l’application d’une amende égale à 1 500 euros par logiciel ou système de caisse vendu ou par client pour lequel une prestation a été réalisée dans l’année. »

Article 1734 du code général des impôts, troisième alinéa – version en vigueur à compter du 1er janvier 2019

« Les manquements aux obligations prévues aux articles L. 96 J et L. 102 D du livre des procédures fiscales entraînent l’application d’une amende égale à 10 000 euros par logiciel, application ou système de caisse vendu ou par client pour lequel une prestation a été réalisée dans l’année. »

Selon les renseignements recueillis par la rapporteure auprès du Gouvernement, cette amende n’a jamais été appliquée car toutes les entreprises contrôlées ont répondu à l’obligation prévue à l’article L. 96 J du LPF.

Article 1770 undecies du code général des impôts

« I. – Les personnes mentionnées à larticle L. 96 J du livre des procédures fiscales qui mettent à disposition les logiciels ou les systèmes de caisse mentionnés au même article sont passibles d’une amende lorsque les caractéristiques de ces logiciels ou systèmes ou l’intervention opérée ont permis, par une manœuvre destinée à égarer l’administration, la réalisation de l’un des faits mentionnés au 1° de larticle 1743 en modifiant, supprimant ou altérant de toute autre manière un enregistrement stocké ou conservé au moyen d’un dispositif électronique, sans préserver les données originales.

« L’amende prévue au premier alinéa s’applique également aux distributeurs de ces produits qui savaient ou ne pouvaient ignorer qu’ils présentaient les caractéristiques mentionnées au même alinéa.

« Cette amende est égale à 15 % du chiffre d’affaires provenant de la commercialisation de ces logiciels ou systèmes de caisse ou des prestations réalisées.

« II. – Les personnes mentionnées au I sont solidairement responsables du paiement des droits rappelés mis à la charge des entreprises qui se servent de ces logiciels et systèmes de caisse dans le cadre de leur exploitation et correspondant à l’utilisation de ces produits. »

Cette amende est applicable lorsque les fonctionnalités du logiciel ou système ont permis, « par une manœuvre destinée à égarer l’administration », de se livrer à une fraude fiscale « en modifiant, supprimant ou altérant de toute autre manière un enregistrement stocké ou conservé au moyen d’un dispositif électronique, sans préserver les données originales ». En outre, les personnes passibles de l’amende sont solidairement responsables du paiement des droits rappelés mis à la charge de l’utilisateur d’un logiciel ou système de caisse frauduleux.

Selon les renseignements recueillis par la rapporteure auprès du Gouvernement, l’amende visée à l’article 1770 undecies du CGI n’a pas encore été appliquée car sa mise en œuvre suppose la démonstration, dans le cadre d’un contrôle fiscal, de l’usage frauduleux du logiciel. Des contrôles seraient en cours à ce sujet.

Un champ d’application limité aux logiciels et systèmes de caisse
et à certains utilisateurs

L’article 105 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018 a toutefois limité l’obligation d’utiliser un dispositif sécurisé aux seuls logiciels ou systèmes de caisse, afin de ne pas faire peser sur les entreprises des contraintes excessives. En effet, les données contenues dans les logiciels de gestion et de comptabilité peuvent être recoupées par d’autres moyens, et notamment par la mise en œuvre de traitements informatiques sur les comptabilités informatisées, ainsi que par le contrôle inopiné des comptabilités informatisées. En revanche, les logiciels « mixtes », c’est-à-dire les logiciels de comptabilité ou de gestion comportant des fonctionnalités de caisse, demeurent dans le champ de l’obligation.

Ce même article a également exempté de cette obligation les assujettis à la TVA pour lesquels les risques de fraude à la TVA sont réduits : assujettis bénéficiant de la franchise en base TVA ou effectuant exclusivement des opérations exonérées de TVA, et assujettis effectuant des livraisons de biens et des prestations de service à d’autres professionnels.

Article L. 80 O du livre des procédures fiscales

« Les agents de l’administration fiscale ayant au moins le grade de contrôleur peuvent intervenir de manière inopinée dans les locaux professionnels d’une personne assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, à l’exclusion des parties de ces locaux affectées au domicile privé, pour vérifier la détention par cette personne de l’attestation ou du certificat prévu au 3° bis du I de l’article 286 du code général des impôts pour chacun des logiciels de comptabilité ou de gestion ou systèmes de caisse qu’elle détient.

« À cette fin, ils peuvent intervenir entre huit heures et vingt heures ou, en dehors de ces heures, durant les heures d’activité professionnelle de l’assujetti.

« Au début de leur intervention, les agents de l’administration remettent à l’assujetti ou à son représentant un avis d’intervention.

« À l’issue de leur intervention, ils établissent un procès-verbal consignant les références du ou des logiciels ou systèmes de caisse détenus par l’assujetti ainsi que les éventuels manquements à l’obligation prévue au 3° bis du I de l’article 286 du code général des impôts. Le procès-verbal est signé par les agents de l’administration ainsi que par l’assujetti ou son représentant. En cas de refus de signer, mention en est faite au procès-verbal. Une copie de celui-ci est remise à l’intéressé.

« Lorsque les agents de l’administration constatent un manquement à l’obligation prévue au 3° bis du I du même article 286 et appliquent l’amende prévue à l’article 1770 duodecies du même code, le procès-verbal mentionne les dispositions du second alinéa du même article 1770 duodecies et informe l’assujetti qu’il dispose d’un délai de trente jours pour formuler ses observations et, le cas échéant, fournir l’attestation ou le certificat prévus au 3° bis du I de l’article 286 dudit code. Les observations de l’assujetti sont annexées au procès-verbal. Si l’intéressé apporte les justificatifs demandés dans le délai imparti, l’amende n’est pas appliquée.

« Dans le cas où l’assujetti ou son représentant refuse l’intervention des agents de l’administration, ceux-ci en dressent procès-verbal et font application de l’amende prévue à l’article 1770 duodecies du même code.

« L’intervention des agents de l’administration sur le fondement du présent article ne relève pas des procédures de contrôle de l’impôt régies par les articles L. 10 à L. 54 A du présent livre. »

Article 1770 duodecies du code général des impôts

« Le fait, pour une personne assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, de ne pas justifier, par la production de l’attestation ou du certificat prévus au 3° bis du I de l’article 286, que le ou les logiciels ou systèmes de caisse qu’elle détient satisfont aux conditions d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivage des données prévues par ces mêmes dispositions est sanctionné par une amende de 7 500 € par logiciel ou système de caisse concerné.

« Lorsqu’il lui est fait application de l’amende mentionnée au premier alinéa du présent article, l’assujetti dispose d’un délai de soixante jours pour se mettre en conformité avec l’obligation prévue au 3° bis du I de l’article 286. Ce délai court à compter de la remise ou de la réception du procès-verbal mentionné à l’article L. 80 O du livre des procédures fiscales, de la proposition prévue au premier alinéa de l’article L. 57 du même livre ou de la notification mentionnée au premier alinéa de l’article L. 76 de ce livre.

« Passé ce délai, l’assujetti qui ne s’est pas mis en conformité est passible à nouveau de l’amende mentionnée au premier alinéa du présent article. »

Le niveau de l’amende a été fixé en valeur absolue et à un niveau raisonnable, afin de tenir compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en ce qui concerne les éventuelles atteintes au principe de proportionnalité des peines. Ainsi, dans une décision du 29 décembre 2013 (18), le Conseil a déclaré contraire à la Constitution, pour la répression de l’absence de respect d’obligations documentaires, la fixation d’amendes d’un montant égal à 0,5 % du chiffre d’affaires déclaré par exercice soumis à contrôle. Il avait en effet considéré que ces critères de calcul « en proportion du chiffre d’affaires » de l’entreprise contrôlée étaient « sans lien avec les infractions [et] revêt[ai]ent un caractère manifestement hors de proportion avec la gravité des infractions réprimées ».

L’arsenal législatif décrit – tant dans son volet « éditeurs, concepteurs et distributeurs » introduit en 2013 que dans son volet « utilisateurs » introduit en 2016 – peut à ce jour être mis en œuvre par les seuls agents de la DGFiP.

Pourtant, le recours à des logiciels permissifs de caisse et surtout de comptabilité et de gestion est également susceptible de donner lieu à des fraudes massives en matière de droits et taxes relevant de la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) : droits de douane, TVA à l’importation et contributions indirectes.

Les fraudes qui peuvent être facilitées par des logiciels permettant de dissimuler des recettes, des dépenses ou des flux financiers ou physiques (entrée/sortie d’un entrepôt etc.) sont de plusieurs types :

– la minoration de la valeur déclarée à l’importation pour le calcul des droits de douane et de la TVA à l’importation. D’après l’étude d’impact du projet de loi, « la douane lutte contre un phénomène de sous-évaluation en douane des importations, permettant d’éluder massivement les droits de douane, qui constituent des ressources propres de l’Union européenne et la TVA à l’importation. Or, la valeur en douane étant assise sur le prix payé ou à payer, seul l’examen d’une comptabilité commerciale probante est de nature à déceler les éventuelles minorations de valeur ou fausse facturation. Cette fraude est estimée par la Commission européenne à plusieurs milliards d’euros » ;

– le blanchiment douanier, défini par l’article 415 du code des douanes comme « une opération financière entre la France et l’étranger portant sur des fonds [provenant], directement ou indirectement, d’un délit prévu [par le code des douanes] ou d’une infraction à la législation sur les substances ou plantes vénéneuses classées comme stupéfiants » ;

– la violation des embargos économiques (article 459 du code des douanes) et des sanctions commerciales ;

– l’importation de diverses marchandises prohibées ou soumises à des restrictions : stupéfiants, armes, espèces protégées etc. ;

– et la fraude en matière de contributions indirectes, en particulier les accises sur les tabacs, alcools et boissons alcooliques.

Article 65 quater du code des douanes

(dans sa rédaction prévue par l’article 2
du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude)

« Les personnes qui conçoivent ou éditent des logiciels de gestion, de comptabilité, des systèmes de caisse ou interviennent techniquement sur les fonctionnalités de ces produits affectant directement ou indirectement la tenue des écritures, la conservation ou l’intégrité des documents originaux nécessaires aux contrôles de l’administration des douanes sont tenus de présenter aux agents de cette administration, sur leur demande, tous codes, données, traitements ou documentation qui s’y rattachent.

« Pour l’application du premier alinéa, les codes, données, traitements ainsi que la documentation doivent être conservés jusqu’à l’expiration de la troisième année suivant celle au cours de laquelle le logiciel ou le système de caisse a cessé d’être diffusé. »

Article L. 96 J du livre des procédures fiscales, deuxième alinéa

(dans sa rédaction prévue par l’article 2
du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude)

« L’alinéa précédent est également applicable en cas de demande des agents des douanes portant sur des logiciels de gestion, de comptabilité ou des systèmes de caisse, affectant, directement ou indirectement, la conservation ou l’intégrité des documents originaux nécessaires aux contrôles de cette administration. »

L’article 2 crée des amendes fiscales applicables en cas d’opposition au droit de communication institué.

Le montant de l’amende ne serait toutefois pas le même selon le fondement juridique du droit de communication.

En matière de contributions indirectes – pour un droit de communication exercé en application de l’article L. 96 J du LPF – l’amende résulterait de la rédaction actuelle du troisième alinéa de l’article 1734 du code général des impôts, qui ne serait pas modifiée. Elle s’élèverait donc, par logiciel, application ou système de caisse vendu ou par client :

– à 1 500 euros jusqu’au 31 décembre 2018 ;

– et, à compter du 1er janvier 2019, à 10 000 euros.

En matière douanière, en revanche – pour un droit de communication exercé en application de l’article 65 quater du code des douanes – l’article 413 quater du code des douanes prévoirait une amende de 1 500 euros par logiciel ou système de caisse vendu ou par client, sans que le total des amendes puisse être supérieur à 50 000 euros.

L’article 2 crée, en outre, une amende égale à 15 % du chiffre d’affaires provenant de la commercialisation de logiciels ou systèmes de caisse frauduleux.

Cette amende serait codifiée à l’article 1795 du code général des impôts s’agissant des contributions indirectes, et à l’article 416-1 du code des douanes en matière douanière.

Ces dispositions sont identiques à celles qui sont prévues pour la DGFiP par l’article 1770 undecies du code général des impôts. Elles s’appliqueraient donc tant aux éditeurs et concepteurs qu’aux distributeurs de logiciels.

Les amendes proportionnelles sur le chiffre d’affaires prévues en matière fiscale par les articles 1770 undecies et 1795 du code général des impôts, et en matière douanière par l’article 416-1 du code des douanes seraient exclusives les unes des autres.

Article 416-1 du code des douanes

(dans sa rédaction prévue par l’article 2
du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude)

« I. - Les personnes mentionnées à l’article 65 quater qui mettent à disposition les logiciels ou les systèmes de caisse mentionnés au même article sont passibles d’une amende lorsque ces logiciels, systèmes ou interventions techniques sont conçus pour permettre la commission de l’un des délits mentionnés aux articles 414, 415 et 459, en modifiant, supprimant ou altérant de toute autre manière un enregistrement stocké ou conservé au moyen d’un dispositif électronique, sans préserver les données originales.

« L’amende prévue au premier alinéa s’applique également aux distributeurs de ces produits qui savaient ou ne pouvaient ignorer qu’ils présentaient les caractéristiques mentionnées au même alinéa.

« L’amende encourue est de 15 % du chiffre d’affaires provenant de la commercialisation de ces logiciels ou systèmes de caisse ou des prestations réalisées, correspondant à l’année au cours de laquelle l’amende est prononcée et aux cinq années précédentes.

« L’application de l’amende prévue au présent article exclut celles prévues aux articles 1770 undecies et 1795 du code général des impôts à raison des mêmes logiciels, systèmes ou interventions et du même chiffre d’affaires.

« II. - Les personnes mentionnées au I sont solidairement responsables du paiement des droits rappelés correspondant à l’utilisation de ces logiciels et systèmes de caisse mis à la charge des entreprises ayant commis les délits mentionnés aux articles 414, 415 et 459 et qui se sont servis de ces produits dans le cadre de leur exploitation. »

Article 1795 du code général des impôts

(dans sa rédaction prévue par l’article 2
du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude)

« I. - Les personnes mentionnées à l’article L. 96 J du livre des procédures fiscales qui mettent à disposition les logiciels ou les systèmes de caisse mentionnés au même article sont passibles d’une amende lorsque ces logiciels, systèmes ou interventions techniques sont conçus pour permettre la réalisation de l’un des faits mentionnés au 1° de l’article 1743, à l’article 1791 ter, aux 3° et 5° de l’article 1794, à l’article 1797 et aux 3°, 8° et 10° de l’article 1810 en modifiant, supprimant ou altérant de toute autre manière un enregistrement stocké ou conservé au moyen d’un dispositif électronique, sans préserver les données originales.

« L’amende prévue au premier alinéa s’applique également aux distributeurs de ces produits qui savaient ou ne pouvaient ignorer qu’ils présentaient les caractéristiques mentionnées au même alinéa.

« Cette amende est de 15 % du chiffre d’affaires provenant de la commercialisation de ces logiciels ou systèmes de caisse ou des prestations réalisées, correspondant à l’année au cours de laquelle l’amende est appliquée et aux cinq années précédentes.

« L’application de l’amende prévue au présent article exclut celles prévues à l’article 1770 undecies du présent code et à l’article 416-1 du code des douanes à raison des mêmes logiciels, systèmes ou interventions et du même chiffre d’affaires.

« II. - Les personnes mentionnées au I sont solidairement responsables du paiement des droits rappelés correspondant à l’utilisation de ces logiciels et systèmes de caisse mis à la charge des entreprises qui ont commis les faits visés au même I qui se servent de ces produits dans le cadre de leur exploitation. »

L’article 2 concerne le seul volet « éditeurs, concepteurs et distributeurs » du dispositif de lutte contre les logiciels « permissifs ».

L’article 88 de la loi de finances pour 2016 précité a toutefois complété ce volet « éditeurs, concepteurs et distributeurs » par un volet « utilisateurs », consistant en l’obligation faite aux commerçants d’utiliser un logiciel ou système de caisse sécurisé.

Le Sénat a jugé opportun d’étendre le volet « utilisateurs » aux agents de la DGDDI au motif que ces derniers sont eux aussi susceptibles de rencontrer des cas d’utilisation de logiciels de caisse permissifs au cours de leurs contrôles portant sur les contributions indirectes, à l’égard de commerçants relevant de leur compétence (débits de tabac ou de boissons, etc.).

La commission des finances du Sénat a adopté un amendement en ce sens de son rapporteur général. Celui-ci étend aux agents des douanes le droit de contrôle inopiné, prévu à l’article L. 80 O du LPF, de la possession d’un certificat ou d’une attestation portant sur l’utilisation d’un logiciel sécurisé.

L’article 2 a pour effet d’instituer une différence :

– entre le montant de l’amende pour opposition au droit de communication applicable en matière fiscale (notamment pour les contributions indirectes), qui serait de 10 000 euros à compter du 1er janvier 2019 par logiciel, application ou système de caisse vendu ;

– et le montant applicable en matière douanière, qui serait de 1 500 euros par logiciel ou système de caisse vendu, dans la limite de 50 000 euros.

Cette différence résulte du relèvement de 1 500 euros à 10 000 euros de l’amende de l’article 1734 du code général des impôts, prévu par l’article 106 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018, mais dont l’entrée en vigueur est prévue pour 2019.

Les sénateurs ont entendu harmoniser le montant des amendes. La commission des finances du Sénat a adopté en ce sens un amendement de son Rapporteur général, prévoyant une amende de 10 000 euros en matière douanière en cas d’opposition au droit de communication, par logiciel, application ou système de caisse vendu.

La rapporteure salue l’extension aux agents des douanes du volet « éditeurs, concepteurs, distributeurs » du dispositif de lutte contre les logiciels « permissifs ». Elle permettra aux agents de la DGDDI de mieux lutter contre la fraude en matière fiscale et douanière permise par les logiciels de caisse, de comptabilité et de gestion permissifs. Il appartiendra aux services de l’administration des douanes de se saisir pleinement.

La rapporteure approuve également la modification du Sénat consistant à porter de 1 500 euros à 10 000 euros l’amende prévue en matière douanière en cas d’opposition au droit de communication.

En revanche, la rapporteure propose la suppression de l’extension aux agents des douanes du volet « utilisateurs » permettant de s’assurer que toute personne assujettie à la TVA détient l’attestation ou le certificat (attestant des conditions d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivage des données) prévus au 3°bis du I de l’article 286 du code général des impôts pour chacun des logiciels de comptabilité ou de gestion ou systèmes de caisse qu’elle détient.

En effet, lors des auditions, la rapporteure a pu constater que l’administration des douanes n’était pas demandeuse d’une telle prérogative.

Cette position se justifie par le fait que cette prérogative relève d’un domaine de compétence de la direction générale des finances publiques, en charge du contrôle de la TVA intracommunautaire. Les agents des douanes ne contrôlent que la TVA à l’importation, laquelle ne fait pas l’objet d’un enregistrement par un système de caisse.

La rapporteure propose l’adoption de cet article ainsi modifié.

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* *

La commission examine, en discussion commune, les amendements CF181 de la rapporteure et CF175 de M. Éric Coquerel.

Mme la rapporteure. L’amendement rédactionnel CF181 vise à modifier la numérotation retenue pour les nouvelles dispositions du code des douanes, créées à l’article 2.

En effet, un amendement a été adopté par le Sénat, qui vise à modifier le montant de l’amende légalement encourue pour opposition au droit de communication des agents des douanes à l’égard des éditeurs et concepteurs de logiciels de comptabilité, de gestion ou de caisse, ce montant passant de 1 500 euros à 10 000 euros. Contraventionnelle à l’origine, la sanction est donc ainsi devenue délictuelle. Sans remettre en cause le montant de l’amende retenu par le Sénat, nous proposons de déplacer la mesure dans le paragraphe du code des douanes dédié aux délits douaniers, plus précisément dans un nouvel article 416-2.

M. Éric Coquerel. L’amendement CF175 vise à renforcer les qualités de l’article 2, qui oblige les éditeurs de logiciels à fournir le code source et la documentation des logiciels qu’ils proposent et qui touchent au travail de contrôle des douanes. Si tout cela va dans le bon sens, les sanctions prévues sont trop faibles, puisque ce sont les mêmes que celles qui existaient déjà pour la DGFiP : afin d’y remédier, nous proposons d’en doubler le montant.

Mme la rapporteure. Le nouveau droit de communication créé par l’article 2 est assorti d’un régime spécifique de sanctions. En cas d’opposition au droit de communication, l’article 2 prévoit une amende par logiciel ou par système de caisse ou par client de 10 000 euros, ainsi qu’une amende pouvant atteindre 15 % du chiffre d’affaires provenant de la commercialisation de logiciels ou de systèmes de caisse frauduleux, et il me semble que ces amendes sont déjà substantielles. J’émets donc un avis défavorable à votre amendement, qui a pour objet de doubler les amendes prévues.

La commission adopte l’amendement CF181.

En conséquence, l’amendement CF175 tombe.

La commission est saisie de l’amendement CF182 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. L’article 2 renforce les moyens dont disposent les agents des douanes pour lutter contre les logiciels permissifs, en instaurant à leur profit un droit – similaire à celui dont disposent les agents de la DGFiP – de se faire communiquer par les éditeurs, les concepteurs ou les distributeurs, le code source et la documentation des logiciels, codifié à l’article 65 quater du code des douanes et à l’article L. 96 J du livre des procédures fiscales.

Ce nouveau droit de communication est assorti d’un régime spécifique de sanctions. La commission des finances du Sénat avait adopté un amendement étendant aux agents des douanes des pouvoirs dont disposent aujourd’hui les agents des impôts en matière de contrôles inopinés des logiciels auprès des utilisateurs. Par l’amendement CF182, nous proposons la suppression de cette extension adoptée par le Sénat, donc la suppression de l’article L. 80 O du livre des procédures fiscales. Lors des auditions auxquelles nous avons procédé, l’administration des douanes a indiqué ne pas être elle-même demandeuse d’une telle prérogative, car elle relève surtout du contrôle de la TVA interne – un domaine qui n’est pas de la compétence de la DGDDI, qui ne s’occupe que de TVA à l’importation. Les douanes nous ayant signalé que ce dispositif ne leur servirait pas, nous en proposons la suppression.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte l’article 2 modifié.

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Après l’article 2

La commission examine en présentation commune les amendements CF9, CF10, CF11 et CF12 de Mme Lise Magnier.

Mme Lise Magnier. Lors des toutes premières semaines des travaux de notre législature, nous avons eu à nous pencher sur un texte relatif à la moralisation de la vie publique et politique. Si l’objectif premier de ce texte était de rétablir la confiance entre les Français et leurs élus, lors de son examen, le choix s’est porté sur le durcissement des règles applicables aux élus agissant dans le strict respect de la loi, sans durcir pour autant les sanctions applicables à ceux qui n’auraient pas respecté la loi.

Nous comptons en France plus de 615 000 élus locaux, nationaux et européens, dont, fort heureusement, l’immense majorité est honnête, dévouée, passionnée et engagée au service de l’intérêt général – ce que je dis là au sujet de l’engagement est d’autant plus vrai en ce qui concerne les élus locaux ruraux, très majoritairement bénévoles. Jeter le discrédit sur l’ensemble des élus en élaborant des règles toujours plus strictes, et en exigeant de plus en plus de transparence, ne résoudra nullement la perte de confiance des Français. En effet, ils ont l’impression que ceux qui ne respectent pas les règles ne sont jamais réellement sanctionnés et qu’ils peuvent poursuivre leur carrière politique en toute impunité.

Alors que nous examinons ce projet de loi de lutte contre la fraude, et qu’il est normal que chacun respecte les règles qui s’imposent à tous, je considère que, lorsque l’on est élu, on doit être totalement exemplaire sur nos obligations fiscales et sociales. C’est pourquoi je vous propose de renforcer les sanctions applicables à tout élu municipal, départemental, régional ou parlementaire qui serait reconnu coupable de fraude fiscale ou sociale, en instaurant une inéligibilité de quinze ans complémentaire à la peine prononcée dans le cadre de la fraude, mais aussi d’allonger à quinze ans l’inéligibilité qui peut être prononcée par le Conseil constitutionnel lorsqu’un député n’a pas satisfait à ses obligations fiscales.

Mme la rapporteure. Si je comprends et je partage votre volonté de rendre inéligibles des personnes qui ne sont pas dignes d’être élues en raison de leurs manquements à la probité, j’émettrai cependant un avis défavorable à ces amendements.

La peine complémentaire de perte de droits civiques, civils et de famille, déjà prévue par le code pénal en son article 131-26, emporte l’inéligibilité et peut être prononcée par le juge sans qu’il en ait toutefois l’obligation. Elle ne peut excéder une durée de dix ans en cas de condamnation pour crime et une durée de cinq ans en cas de condamnation pour délit.

La possibilité de cette peine complémentaire est expressément prévue à l’article 1741 du code général des impôts, qui réprime la fraude fiscale. J’ajoute que l’article 1er de la loi du 15 septembre 2017 pour la confiance de la vie politique a rendu obligatoire cette peine complémentaire, sauf décision spécialement motivée du juge pour les délits portant atteinte à la probité, dont celui relatif à la fraude fiscale.

Vos amendements créent une automaticité qui pourrait être sanctionnée par le Conseil constitutionnel. Par ailleurs, ils amendements comportent des imperfections rédactionnelles, notamment en ce qu’ils ne visent pas de manière très claire la liste des délits.

Pour toutes ces raisons, mais surtout parce qu’il existe déjà de nombreux textes visant à sanctionner la fraude fiscale des élus par des peines d’inéligibilité, j’émets un avis défavorable à l’ensemble de ces amendements.

Mme Lise Magnier. Je remercie Mme la rapporteure pour ses explications et, considérant que mes amendements sont satisfaits, je les retire.

Les amendements sont retirés.

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Article 2 bis
(article 415 du code des douanes)

Sécurisation du délit douanier de blanchiment

Article 415 du code des douanes

« Seront punis d’un emprisonnement de deux à dix ans, de la confiscation des sommes en infraction ou d’une somme en tenant lieu lorsque la saisie n’a pas pu être prononcée, de la confiscation des biens et avoirs qui sont le produit direct ou indirect de l’infraction et d’une amende comprise entre une et cinq fois la somme sur laquelle a porté l’infraction ou la tentative d’infraction ceux qui auront, par exportation, importation, transfert ou compensation, procédé ou tenté de procéder à une opération financière entre la France et l’étranger portant sur des fonds qu’ils savaient provenir, directement ou indirectement, d’un délit prévu au présent code ou d’une infraction à la législation sur les substances ou plantes vénéneuses classées comme stupéfiants. »

Cet article reste marqué par les anciennes méthodes légistiques qui prévoyaient des échelles des peines avec un minimum et un maximum d’emprisonnement.

Il ne s’agit toutefois pas d’une « peine plancher », le juge pénal demeurant libre de ne pas prononcer d’emprisonnement. Il peut prononcer d’autres sanctions comme la confiscation ou une amende. Le plancher de deux ans ne s’applique que si le juge pénal décide de sanctionner le délit de blanchiment douanier par une peine d’emprisonnement.

La Cour de cassation a saisi le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur ce point le 19 juin 2018 (lien).

La QPC est ainsi rédigée :

« L’article 415 du code des douanes, disposant que le délit de blanchiment douanier est puni d’un "emprisonnement de deux à dix ans" est-il conforme aux principes de nécessité et d’individualisation des peines posées par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ? »

Dans sa décision, la Cour de cassation a estimé que la question était sérieuse « au regard des principes constitutionnels de nécessité et d’individualisation des peines en ce que, si le juge peut, en application de l’article 369 du code des douanes, dispenser le coupable des sanctions pénales prévues par ce code, ordonner qu’il soit sursis à leur exécution ou décider que la condamnation ne sera pas mentionnée au bulletin n° 2 du casier judiciaire, il ne peut néanmoins, s’il décide de prononcer une peine d’emprisonnement, fixer la durée de celle-ci en-deçà du seuil de deux ans ».

L’article 2 bis n’apporte aucun changement dans le droit positif mais entend sécuriser sur le plan constitutionnel le régime de répression du délit douanier de blanchiment.

La rapporteure souligne toutefois que la décision du Conseil constitutionnel interviendra avant la fin de la discussion du projet de loi au Parlement. Le but de sécurisation juridique du délit de blanchiment douanier ne pourra donc pas être atteint par cet article.

L’article 2 bis serait caduc dans l’hypothèse où le Conseil constitutionnel censurerait le minimum de deux ans d’emprisonnement prévu par l’article 415 du code des douanes.

Pour autant, le maintien de cet article présente un intérêt dans l’hypothèse où la décision du Conseil constitutionnel rejetait la QPC transmise. En effet, dans ce cas, l’article 2 bis permettrait d’accroître les possibilités d’individualisation de la peine par le juge pénal sans affaiblir la répression du délit de blanchiment douanier.

La rapporteure propose dès lors d’adopter cet article sans modification.

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La commission adopte l’article 2 bis sans modification.

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Article 3
Échange d’informations entre administrations
à des fins de lutte contre la fraude

Résumé du dispositif proposé

L’article 3 du projet de loi vise à renforcer les dispositifs d’échanges d’informations entre administrations, organismes et autorités chargées de la lutte contre la fraude. Il ouvre un accès direct à certains fichiers de la direction générale des finances publiques (DGFiP) au profit :

– des assistants spécialisés affectés au sein des juridictions ;

– des agents des organismes sociaux, de l’inspection du travail et des agents de police judiciaire, dans le cadre de la lutte contre le travail illégal.

Il élargit l’accès au répertoire national commun de la protection sociale (RNCPS) dans le cadre de la lutte contre la fraude sociale et contre le travail illégal.

Enfin, il étend à la fraude fiscale le dispositif d’échanges d’informations entre la direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI) et la direction générale de la protection des risques.

Modifications apportées par le Sénat

La commission des finances du Sénat a adopté un amendement, présenté par Mme Nathalie Goulet, permettant aux agents des douanes d’accéder, de manière automatique, aux informations détenues par la DGFiP relatives au pays de résidence fiscale des voyageurs.

En séance publique, le Sénat a adopté, outre un amendement rédactionnel, un amendement du Gouvernement – ayant recueilli un avis favorable de la commission des finances – prévoyant de nouveaux droits d’accès à l’information et de nouvelles dérogations au secret professionnel.

Il prévoit de donner accès à des fichiers de la DGFiP qui comportent des informations essentiellement patrimoniales aux agents de plusieurs organismes de sécurité sociale et aux agents des douanes.

Il étend le domaine des échanges d’informations entre les douanes et la direction générale de la prévention des risques pour faciliter les contrôles portant sur la taxe générale sur les activités polluantes (TGAP).

Il introduit en faveur des assistants spécialisés des douanes auprès des juridictions l’accès à de nouveaux fichiers.

Il autorise les agents des douanes et les agents du ministère de l’agriculture, de FRANCEAGRIMER et d’ODEADOM à s’échanger des informations pour les besoins de leurs missions de contrôle portant sur les ressources propres de l’Union européenne et des taxes nationales.

Enfin, il étend au-delà du projet de loi initial la liste des personnes disposant d’un accès aux données du RNCPS.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

L’article 3 a été adopté avec une modification issue d’un amendement de la rapporteure qui supprime une disposition introduite par le Sénat tendant à permettre aux agents des douanes l’accès, de manière automatique, aux informations détenues par la DGFiP relatives au pays de résidence fiscale des voyageurs.

Les informations détenues par l’administration fiscale sont en principe protégées par le secret professionnel.

L’article L. 103 du livre des procédures fiscales (LPF) prévoit à cet égard que « l’obligation du secret professionnel, telle qu’elle est définie aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, s’applique à toutes les personnes appelées à l’occasion de leurs fonctions ou attributions à intervenir dans l’assiette, le contrôle, le recouvrement ou le contentieux des impôts, droits, taxes et redevances prévus au code général des impôts ».

Des dérogations nombreuses sont toutefois prévues par les articles L. 113 à L. 166 F du LPF. Il s’agit de dérogations :

– en matière d’assistance fiscale internationale (articles L114 et L114 A) ;

– au profit de certaines administrations, autorités administratives, collectivités, services et organismes publics (articles L115 à L135 ZI) ;

– au profit de diverses commissions (articles L136 à L139 B) ;

– au profit des autorités judiciaires et des juridictions (articles L140 à L147 C) ;

– au profit des officiers ministériels (articles L148 à L151 B) ;

– au profit des autorités et des organismes chargés de l’application de la législation sociale (articles L152 à L162 B) ;

– et au profit d’organismes divers (articles L. 163 à L. 166 F).

Les administrations et autres personnes publiques bénéficiaires d’une dérogation au secret fiscal, par application des articles L. 115 à L. 135 ZI du LPF, sont :

– le Défenseur des droits ;

– la direction générale de la concurrence et la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ;

– l’Autorité de la concurrence ;

– la direction générale des finances publiques (DGFiP) elle-même, dans le cadre des échanges avec d’autres services internes ;

– l’Agence de services et de paiement ;

– les commissaires du Gouvernement auprès d’un conseil de l’ordre des experts-comptables ;

– le ministère du logement ;

– l’observatoire nominatif des logements indignes et des locaux impropres à l’habitation ;

– les services municipaux chargés du logement ;

– les agents de l’État chargés de la constatation, de la poursuite et de la répression de certaines infractions ;

– la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) ;

– Pôle emploi ;

– la cellule de renseignement financier Tracfin ;

– l’Autorité des marchés financiers ;

– les chambres de commerce et d’industrie ;

– les chambres de métiers et de l’artisanat ;

– la Banque de France ;

– les agences de l’eau ;

– les services de renseignement ;

– l’Autorité de régulation des jeux en ligne ;

– les officiers de police judiciaire et la gendarmerie nationale ;

– le ministère des transports ;

– la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique ;

– et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

L’étendue des échanges d’informations possibles est fixée au cas par cas par le LPF pour chacun de ces bénéficiaires.

Par ailleurs, les articles L. 83 à L. 84 du LPF prévoient une série de droits de communication de l’administration fiscale, pour l’exercice de ses missions, à l’égard d’administrations, d’entreprises publiques, d’établissements ou organismes administratifs.

Lorsque ces droits de communication sont réciproques, ils constituent une base juridique pour les échanges d’informations entre les administrations concernées.

Par exemple, l’article L. 83 A du LPF permet les échanges réciproques entre la DGFiP, la DGDDI et la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), qui « peuvent se communiquer spontanément ou sur demande tous documents et renseignements détenus ou recueillis dans le cadre de l’ensemble de leurs missions respectives ».

Le tableau qui suit, communiqué par le Gouvernement à la demande de la rapporteure, fournit un état des lieux de l’ensemble des accès aux fichiers de la DGFiP (entités pouvant y accéder, fichiers concernés, accès direct ou sur demande).

Applications DGFiP relatives au contrôle fiscal

Entité accédant aux données

Base juridique

Accès

FICOVIE

Fichier des contrats d’assurance vie prévu par l’article 1649 ter du code général des impôts

Service national de la douane judiciaire

Art. L. 83A, L. 134 et

L. 134 C du LPF

Direct

(en cours de déploiement)

Cellule de renseignements TRACFIN

Art. L. 561-27 du COMEDI

Art. L. 134 B du LPF

Direct

Les notaires

Art. 5 de l’arrêté du 1er septembre 2016

Direct

Les particuliers

Art. 7 de l’arrêté du 1er septembre 2016

Sur demande auprès du service des impôts des particuliers (SIP) compétent

TSE

Transparence Structure Ecran

DGDDI

Protocole de coopération entre la DGFiP et la DGDDI de mars 2011

Direct

TRACFIN

Art. L. 134 B du LPF

Direct

SIRIUS-PRO

(application informatique de détection des fraudes des professionnels)

DGDDI

Protocole de coopération entre la DGFiP et la DGDDI de mars 2011

Direct

ALPAGE

(application informatique de suivi des contrôles fiscaux)

TRACFIN

Art. L. 134 B du LPF

Direct

FICOBA

Fichier national des comptes bancaires et assimilés prévu par l’article 1649 A du code général des impôts

TRACFIN

Art. L. 561-27 du COMOFI

Art. L. 134 B du LPF

Direct

Les officiers de police judiciaire de la police nationale et de la gendarmerie nationale (OPJ), les officiers des douanes judiciaires (ODJ) et les officiers fiscaux judiciaires (OFJ)

Art. L. 135 ZC du LPF

Direct

Les notaires

Art. L. 151 B du LPF

Direct

La DGCCRF

Art. L. 116 du LPF

Direct

Les organismes et services chargés de la gestion d’un régime obligatoire de sécurité sociale, les institutions de retraite complémentaire chargées de déterminer l’assiette, le montant et le recouvrement des cotisations et contributions, les services chargés de la gestion et du paiement des pensions aux fonctionnaires de l’État et assimilés et Pôle Emploi :

RSI (fusion CANANAM, CANCAVA et ORGANIC)

Art. L. 152 du LPF

Art. L. 152 A du LPF

Direct,

Semi-direct 6

Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS)

Direct

Direction des retraites et de la solidarité de la Caisse des dépôts et consignations

Direct

Caisse nationale des affaires familiales (CNAF)

Direct,

Semi-direct 7

Caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires (CRPCEN)

Direct

Caisse centrale de la mutualité sociale agricole (CCMSA)

Direct,

Semi-direct 7

Caisse nationale d’allocations vieillesse (CNAV)

Direct,

Semi-direct 7

Caisse nationale des industries électriques et gazières (CNIEG)

Direct,

Semi-direct 7

Branche recouvrement de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS)

Direct

Pôle emploi

Direct,

Semi-direct 7

Institutions chargées de mettre en œuvre les régimes de retraite complémentaire et affiliées aux deux grandes fédérations ARRCO et AGIRC

Sur demande

 

Banque de France, Institut d’émission des départements d’outre-mer et Institut d’émission d’outre-mer

Art. L. 135 I du LPF

Semi-direct 7

La DGDDI

Protocole de coopération entre la DGFiP et la DGDDI de mars 2011

Art. L. 83 A du LPF

Art. L. 134 du LPF

Semi-direct 7

Direct

Établissements bancaires

Art. L. 166 A du LPF

Semi-direct 7

Membres des commissions chargées d’allouer une indemnité à certaines victimes de dommages corporels

Art. L. 146 du LPF

Semi-direct 7

Les officiers et agents de police judiciaire

Art. L. 141 du LPF

Sur réquisition

Agence nationale pour l’indemnisation des Français rapatriés d’Outre-Mer

Art. L. 128 du LPF

Sur demande

Autorité des marchés financiers

Art. L. 135 F du LPF

Sur demande

Commission des infractions fiscales

Art. L. 1741 A du CGI

Art. L. 137 du LPF

Sur demande

Magistrats de la Cour des comptes et des chambres régionales des comptes et rapporteurs auprès de la Cour de discipline budgétaire et financière

Art. L. 140 du LPF

Sur demande

Agents comptables du budget annexe de l’aviation civile

Art. L. 81 al. 3 du LPF

Sur demande

Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et autres infractions

Art. L. 135 M du LPF

Sur demande

Agents comptables des établissements publics, des groupements d’intérêt public et des autorités indépendantes

Art. L. 135 ZE du LPF

Sur demande

Direction générale du Trésor

Art. L. 135 T du LPF

Sur demande

Huissiers de justice

Art. L. 151 du LPF

Art. L. 151 A du LPF

Sur demande

Comptables des établissements publics nationaux

Art. L. 135 ZE du LPF

Sur demande

Conseils départementaux

Art. L. 153 A du LPF

Art. L. 158 du LPF

Sur demande

L’accès des administrations aux informations détenues par les organismes de sécurité sociale est lui aussi régi par des dispositions diverses.

Le répertoire national commun de la protection sociale (RNCPS), prévu par l’article L. 114-12-1 du code de la sécurité sociale, est un fichier unifié destiné à faciliter les échanges d’informations en matière de protection sociale.

Il permet de simplifier les démarches et procédures de transmission d’informations et d’accroître l’efficacité du contrôle du versement des prestations et de la lutte contre les fraudes.

Ce répertoire, créé par l’article 138 de la loi n° 2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007, est commun aux organismes chargés d’un régime obligatoire de base, aux caisses assurant le service des congés payés, aux organismes chargés de la gestion d’un régime de retraite complémentaire ou additionnel obligatoire et aux organismes servant des prestations chômage. Il est ouvert :

– aux organismes de la branche recouvrement ainsi qu’au Centre de liaisons européennes et internationales de sécurité sociale ;

– et aux collectivités territoriales ainsi qu’aux centres communaux d’action sociale.

Il comprend pour chaque assuré social son numéro de sécurité sociale (NIR) et ses données d’état civil. Sont concernés les bénéficiaires des branches maladie, famille, vieillesse ainsi que les bénéficiaires de Pôle emploi et des caisses de congés payés. Figurent ainsi dans le répertoire l’ensemble des assurés sociaux et leurs ayants droit résidant en France, ou résidant le cas échéant à l’étranger notamment lorsqu’ils bénéficient d’une pension de retraite.

Le RNCPS contient des informations sur la plupart des prestations versées par les organismes de sécurité sociale.

La liste des entités et organismes disposant d’un accès au RNCPS est fixée par l’arrêté du 21 mars 2011. Celui-ci vise exclusivement des organismes de protection sociale.

L’accès direct au RNCPS n’est donc pas possible pour les agents de l’inspection du travail ni pour les officiers et agents de police judiciaire.

L’article 3 prévoit de renforcer l’accès à l’information utile à l’accomplissement des missions de contrôle et de recouvrement des agents chargés de la lutte contre la fraude.

Dans sa version initiale, l’article 3 prévoyait deux mesures pour élargir l’accès aux informations fiscales aux assistants spécialisés de la DGFiP et à certains agents chargés de la lutte contre la fraude. Il prévoyait également :

– un élargissement de l’accès aux informations sociales pour les agents de contrôle de l’inspection du travail ainsi que pour les officiers et agents de police judiciaire ;

– et un approfondissement des échanges entre la DGDDI et la DGPR.

L’article a été profondément enrichi lors de la discussion du texte en première lecture au Sénat à la suite de l’adoption d’un amendement du Gouvernement ayant recueilli un avis favorable de la commission des finances, d’une part, et d’un amendement présenté par Mme Nathalie Goulet, d’autre part.

L’élargissement de l’accès aux informations fiscales porte essentiellement sur quatre applications de la DGFiP contenant des données patrimoniales utiles à la lutte contre la fraude :

– le fichier FICOBA (fichier national des comptes bancaires et assimilés), prévu par l’article 1649 A du code général des impôts ;

– le fichier FICOVIE (fichier des contrats d’assurance vie), prévu par l’article 1649 ter du code général des impôts ;

- la base PATRIM (recherche des transactions immobilières), service à destination principalement des particuliers, qui permet d’estimer la valeur d’un bien, prévu par l’article L. 107 B du livre des procédures fiscales ;

– la base BNDP (base nationale des données patrimoniales), qui contient les données relatives aux mutations à titre onéreux ou gratuit.

Article 706 du code de procédure pénale

« Peuvent exercer des fonctions d’assistant spécialisé auprès d’un pôle de l’instruction mentionné à larticle 52-1 ou d’un tribunal de grande instance mentionné aux articles 704 ou 705 les fonctionnaires de catégorie A ou B ainsi que les personnes titulaires, dans des matières définies par décret, d’un diplôme national sanctionnant une formation d’une durée au moins égale à quatre années d’études supérieures après le baccalauréat qui remplissent les conditions d’accès à la fonction publique et justifient d’une expérience professionnelle minimale de quatre années.

Les assistants spécialisés suivent une formation obligatoire préalable à leur entrée en fonction.

Les assistants spécialisés participent aux procédures sous la responsabilité des magistrats, sans pouvoir toutefois recevoir délégation de signature, sauf pour les réquisitions prévues par les articles 60-1, 60-2, 77-1-1, 77-1-299-3 et 99-4.

Ils accomplissent toutes les tâches qui leur sont confiées par les magistrats et peuvent notamment :

1° Assister les juges d’instruction dans tous les actes d’information ;

2° Assister les magistrats du ministère public dans l’exercice de l’action publique ;

3° Assister les officiers de police judiciaire agissant sur délégation des magistrats ;

4° Remettre aux magistrats des documents de synthèse ou d’analyse qui peuvent être versés au dossier de la procédure ;

5° Mettre en œuvre le droit de communication reconnu aux magistrats en application de larticle 132-22 du code pénal.

Le procureur général peut leur demander d’assister le ministère public devant la juridiction d’appel.

Ils ont accès au dossier de la procédure pour l’exécution des tâches qui leur sont confiées et sont soumis au secret professionnel sous les peines prévues à larticle 226-13 du code pénal.

Un décret en Conseil d’État précise les modalités d’application du présent article, notamment la durée pour laquelle les assistants spécialisés sont nommés et les modalités selon lesquelles ils prêtent serment. »

Les assistants spécialisés peuvent être sollicités par les magistrats du siège et du parquet à tout moment de l’enquête aux fins d’assistance dans leurs dossiers. Ils constituent ainsi une ressource indispensable au bon fonctionnement du parquet national financier (PNF), des juridictions interrégionales spécialisées (JIRS) et des juridictions spécialisées que sont les pôles économiques et financiers.

Spécialistes des matières comptable, bancaire, boursière, fiscale, douanière ou encore des marchés publics, ils apportent aux juridictions spécialisées leur compétence spécifique pour traiter les dossiers complexes de manière plus rapide et plus approfondie. Ils constituent une alternative précieuse aux expertises, souvent coûteuses, sollicitées auprès de tiers.

Les assistants spécialisés sont soit des fonctionnaires détachés ou mis à disposition, soit des agents recrutés à titre contractuel. Au 1er février 2018, on comptait vingt-deux assistants spécialisés affectés dans diverses juridictions, à savoir quatorze en JIRS et huit en tribunal de grande instance, dont un auprès du PNF.

Les assistants spécialisés de la DGFiP ne disposent toutefois d’aucun droit d’accès aux différents fichiers de leur administration d’origine, dont les données relèvent du secret fiscal. Pour disposer des informations contenues dans ces applications, les magistrats ou les assistants spécialisés disposant d’une délégation de signature doivent procéder, comme pour toute demande à un tiers à la procédure, par voie de réquisitions auprès de la DGFiP. D’après l’étude d’impact du projet de loi, 70 000 réquisitions liées à la consultation de ces applications ont été adressées en 2017 dans ce cadre.

L’amendement du Gouvernement adopté par le Sénat a ouvert l’accès aux fichiers FICOBA, FICOVIE, PATRIM, BNDP aux agents aux agents de la CNAM (19), la CNAV (20), de la CNAF (21), de la CCMSA (22) et de Pôle emploi.

Ces dispositions seraient codifiées au nouvel article L. 134 CA du LPF.

La commission des finances du Sénat a adopté un amendement permettant aux agents des douanes d’accéder, de manière automatique, aux informations détenues par la DGFiP relatives au pays de résidence fiscale des voyageurs.

Il offre expressément la possibilité pour les agents de la DGDDI d’accéder, de manière automatique, aux informations détenues par la DGFiP, afin de vérifier si les voyageurs qui sollicitent un visa permettant de bénéficier d’une restitution de la TVA remplissent effectivement la condition de non-résidence fiscale en France ou dans l’Union européenne.

Aux termes du 2° du I de l’article 262 du code général des impôts, les voyageurs qui ont leur résidence habituelle dans un État non membre de l’Union européenne (UE) peuvent en effet bénéficier d’une restitution de la TVA acquittée sur les marchandises achetées en France. Le visa du bureau de douane du point de sortie de l’UE accorde au vendeur le bénéfice définitif de l’exonération de la TVA. Il appartient aux commerçants de procéder au remboursement de la détaxe au vu du visa douanier.

Toutefois, en l’absence d’un accès direct des agents de la DGDDI au fichier de la DGFiP relatif aux contribuables qui ont leur résidence fiscale en France, ceux-ci sont bien souvent dans l’incapacité de vérifier les conditions exigées par l’article 262 du code général des impôts pour bénéficier de la détaxe. La présentation, par les voyageurs, d’un passeport étranger n’implique en effet pas nécessairement que ceux-ci ne résident pas en France ou dans l’Union européenne. Il en résulte une fraude difficile à chiffrer mais néanmoins reconnue par les représentants de la DGDDI.

Cet élargissement doit permettre aux agents de la DGDDI présents dans les aéroports et autres points de sortie du territoire d’accéder, en temps réel, au système d’information de la DGFiP pour vérifier cette information.

Il convient toutefois de noter que l’article L. 84 A du livre des procédures fiscales, relatif aux échanges entre la DGFiP et la DGDDI au titre de l’ensemble de leurs missions respectives, pourrait d’ores et déjà permettre la mise en œuvre d’une telle procédure. Toutefois, dans la mesure où aucune mesure réglementaire n’a été prise en ce sens, la commission des finances du Sénat a estimé utile d’adopter cet élargissement.

Les échanges entre la DGDDI et la DGPR sont restreints à deux missions spécifiques : le contrôle des transferts transfrontaliers de déchets et le contrôle des substances et produits chimiques.

La lutte contre la fraude fiscale ne fait donc pas partie des missions pour lesquelles ce dispositif est susceptible d’être mise en œuvre.

Le projet de loi étend le droit de communication entre les agents de la DGDDI et de la DGPR à la lutte contre la fraude fiscale, qui viendrait s’ajouter au contrôle des transferts transfrontaliers de déchets et le contrôle des substances et produits chimiques. Ceci doit faciliter les contrôles portant sur la taxe générale sur les activités polluantes (TGAP).

Par amendement du Gouvernement, le droit de communication a également été étendu entre les douanes et la direction générale de la prévention des risques aux conditions de traitement des déchets, toujours dans le but de faciliter les contrôles de la TGAP.

L’article 59 octies du code des douanes serait modifié à cet effet.

Cet approfondissement pourrait être utile à la DGDDI, notamment dans le cadre du contrôle et du recouvrement de la fiscalité écologique, et en particulier de la TGAP.

L’étude d’impact du présent article indique en effet que la DGPR et ses services déconcentrés disposent d’informations sur les sites industriels soumis à autorisation ou enregistrement au titre des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) et les stations d’épuration des eaux usées (STEU), qui permettraient à la DGDDI de mieux cibler ses contrôles en matière de TGAP sur les émissions de substances polluantes dans l’atmosphère.

Les données relatives aux quantités de déchets traitées et déclarées par un opérateur auprès de la DGPR pourraient également être comparées aux quantités de déchets déclarées auprès de la DGDDI en matière fiscale, afin de déceler d’éventuels écarts.

La rapporteure approuve la philosophie générale de cet article, l’échange d’informations entre administrations devant contribuer à améliorer la détection des fraudes.

Toutefois, la rapporteure propose la suppression de la création d’un article L. 83 A bis dans le livre des procédures fiscales, qui a été ajouté par le Sénat au projet de loi initial.

Cette suppression est motivée par le fait qu’il existe déjà dans le livre des procédures fiscales un article L. 83 A prévoyant que les agents de la DGFiP et de la DGDDI peuvent se voir communiquer spontanément ou sur demande tous documents et renseignements détenus ou recueillis dans le cadre de l’ensemble de leurs missions respectives.

Par ailleurs, il convient de souligner que malgré un objectif spécifique visant à permettre aux agents des douanes de s’assurer de l’effectivité de la « non-résidence » fiscale des voyageurs souhaitant bénéficier de la détaxe à l’exportation pour leurs achats en France, la rédaction de l’article L. 83 A bis nouveau du livre des procédures fiscales est très générale (« droit d’accès direct aux informations détenues par la direction générale des finances publiques... »).

En conséquence, par rapport au dispositif existant, ce nouvel article ne constituerait pas, de fait, une avancée pour l’administration des douanes dans l’accès aux traitements automatisés d’informations mis en place par la DGFiP.

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La commission est saisie de l’amendement CF184 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Le présent amendement vise à revenir sur la création par le Sénat, dans le livre des procédures fiscales, d’un article L. 83 A bis, dont l’objectif était d’aider les douanes à connaître la résidence fiscale des voyageurs lors des opérations de détaxes de TVA. Lors des auditions, les services des douanes ont indiqué qu’ils n’étaient pas demandeurs de ce dispositif, qui n’est pas opérationnel puisqu’il n’existe pas un fichier des résidences fiscales – la résidence fiscale se démontrant à partir d’un faisceau d’indices. En tout état de cause, ils peuvent accéder à un certain nombre d’informations à la demande, par application de l’article L. 83 A du livre des procédures fiscales, pour les aider dans leurs recherches.

C’est pourquoi je vous propose de supprimer les alinéas 11 et 12 de l’article 3.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte l’article 3 modifié.

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Après l’article 3

La commission examine l’amendement CF64 de M. Jean-Noël Barrot.

M. Jean-Noël Barrot. Dans le cadre d’une procédure pénale, les banques peuvent être conduites à transmettre à l’OPJ, sur autorisation du procureur de la République, des copies des relevés de compte des personnes visées par la procédure. Toutefois, bien souvent, ces copies sont transmises sous des formats très difficilement exploitables par l’OPJ. Aussi le présent amendement vise-t-il à ce que le format auquel ces informations sont transmises soit précisé par un décret en Conseil d’État.

Je citerai l’un des exemples qui ont motivé cette proposition. Une enquête sur un trafic de stéroïdes a conduit à l’analyse de mouvements de fonds soigneusement cachés par le biais de sociétés-écrans. On a compté 80 comptes bancaires susceptibles de figurer dans l’association de malfaiteurs. Les banques détentrices de ces comptes ont transmis des dizaines de fichiers-images que les forces de l’ordre ont dû traiter manuellement, mobilisant deux réservistes pendant quatre semaines. Si les banques avaient pu transmettre les données dans un format directement exploitable informatiquement, le temps de préparation des données aurait été de deux jours par homme soit un vingtième de l’effort finalement déployé.

Mme la rapporteure. Votre amendement propose de modifier l’article 77-1-1 du code de procédure pénale pour que la transmission des informations s’effectue sous un format exploitable dont les spécifications techniques seraient précisées par décret. Toutefois, selon les informations que nous avons recueillies au cours de ces derniers jours, l’amendement n’a pas fait l’objet d’une concertation avec le secteur bancaire. Comme nous ne disposons d’aucune étude d’impact, il conviendrait d’examiner votre proposition de manière plus approfondie d’ici à la séance publique. En outre, le présent amendement ne paraît pas totalement entrer dans le champ du projet de loi. Avis défavorable.

M. le ministre. Je comprends le souci de M. Barrot, mais le dernier argument de Mme la rapporteure est le bon : comme il s’agit de procédures pénales, cette proposition aurait davantage sa place dans le texte que Mme la garde des sceaux défendra sans doute à l’automne prochain. Cela éviterait en outre de rendre le texte plus compliqué qu’il ne l’est. Je suggère donc à M. le député de bien vouloir retirer son amendement.

L’amendement est retiré.

La commission examine en présentation commune les amendements CF72 et CF71 de M. Jean-Paul Dufrègne.

M. Jean-Paul Dufrègne. Par l’amendement CF72, nous souhaitons insérer dans le code du travail un alinéa prévoyant qu’en cas de travail dissimulé l’employeur rembourse toute aide publique attribuée par l’État, les collectivités territoriales, leurs établissements ou leurs groupements, ainsi que toute aide financière versée par une personne privée chargée d’une mission de service public durant les cinq derniers exercices clos. Il s’agit de lutter en particulier contre les cas de travail dissimulé.

L’amendement CF71 est semblable, mais combat la fraude sociale, en l’espèce le prêt illicite de main-d’œuvre.

Mme la rapporteure. Le travail dissimulé peut entraîner un certain nombre de sanctions dont le remboursement des aides publiques, prévu par l’article L. 8222-2 du code du travail.

Les sanctions administratives applicables aux employeurs ayant fait l’objet d’un procès-verbal relevant une infraction de travail illégal sont les suivantes : suppression des aides publiques ; remboursement des aides publiques déjà perçues au cours des douze derniers mois ; exclusion des contrats publics pour une durée maximale de six mois ; fermeture administrative temporaire ; redressement forfaitaire de cotisations sociales. Ces sanctions administratives sont indépendantes des suites données par l’autorité judiciaire au procès-verbal pour travail illégal.

Votre amendement propose d’aller plus loin mais, considérant l’arsenal répressif comme déjà très important, j’émets un avis défavorable.

La commission rejette successivement les amendements.

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Article 3 bis
(article 1649 A du code général des impôts)

Obligations déclaratives pour les comptes détenus à l’étranger

Pour l’application du deuxième alinéa de l’article 1649 A, des précisions sont apportées aux articles 344 A et 344 B de l’annexe III du même code ainsi que dans une instruction publiée au BOFIP (23).

Les comptes soumis à l’obligation de déclaration sont ceux qui ont été ouverts, utilisés ou clos hors de France au cours de l’année ou de l’exercice concerné par la déclaration, par le déclarant, l’un des membres de son foyer fiscal ou une personne rattachée à son foyer. Un compte est réputé avoir été utilisé par l’une des personnes astreintes à l’obligation de déclaration dès lors que celle-ci a effectué au moins une opération de crédit ou de débit pendant la période visée par la déclaration.

Les sanctions applicables en cas de méconnaissance de l’obligation déclarative de l’article 1649 A du CGI sont différentes selon que la déclaration contienne des inexactitudes ou omissions ou qu’elle n’ait pas été effectuée.

Dans le premier cas, si le contribuable a déposé une déclaration comportant des omissions ou inexactitudes, une amende de 15 euros par omission ou inexactitude peut lui être appliquée, dans la limite d’un montant maximal de 10 000 euros (24).

Dans le cas d’un défaut de déclaration, les sanctions sont plus lourdes. Le contribuable s’expose, conformément au 2 du IV de l’article 1736 du CGI, à une amende de 1 500 euros par compte non déclaré. Ce montant est porté à 10 000 euros lorsque l’obligation déclarative concerne un État qui n’a pas conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales permettant l’accès aux renseignements bancaires.

Toutefois, lorsque le défaut de déclaration donne lieu à une majoration de 80 % des droits dus à raison des sommes figurant sur le ou les comptes non déclarés, l’amende prévue au 2 du IV de l’article 1736 CGI ne s’applique pas (25). La majoration de 80 % est alors la seule sanction applicable et son montant ne peut être inférieur à celui de l’amende prévue au 2 du IV de l’article 1736 du CGI.

Le présent article résulte d’un amendement présenté par M. Éric Bocquet et les membres du groupe communiste, républicain, citoyen et écologiste, adopté par le Sénat avec avis favorable de la commission des finances et du Gouvernement.

L’amendement vise à compléter les dispositions de l’article 1649 A du CGI, qui régit les obligations déclaratives applicables s’agissant des comptes à l’étranger.

En l’état, le texte précise qu’il s’agit des comptes « ouverts, utilisés ou clos » à l’étranger. Considérant qu’un doute existe quant à l’application de cette disposition aux comptes « dormants » détenus à l’étranger, l’amendement prévoit de compléter le deuxième alinéa de l’article 1649 A du CGI afin d’y ajouter les comptes « détenus » à l’étranger.

Le texte ainsi modifié, l’obligation déclarative s’appliquera à tous les comptes détenus par le contribuable à l’étranger, que ceux-ci aient ou non été utilisés lors de l’année correspondant aux revenus ou aux résultats concernés par la déclaration.

Favorable à une telle extension du champ de l’obligation déclarative, la rapporteure a proposé, dans un souci de clarté, de modifier l’énumération des comptes visés à l’article 1649 A du CGI pour indiquer qu’il s’agit des comptes « ouverts, détenus ou clos » à l’étranger pendant la période couverte par la déclaration. Le remplacement du terme « utilisés » par le mot « détenus » semble plus clair que la coexistence des deux termes. Le mot « détenus » couvre l’ensemble des comptes détenus à l’étranger, que ceux-ci soient ou non utilisés.

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La commission examine l’amendement CF134 de Mme Sabine Rubin.

Mme Sabine Rubin. Le présent amendement vise à élargir aux personnes morales l’obligation de déclarer auprès de l’administration fiscale les comptes détenus à l’étranger, ainsi que les comptes des personnes physiques qu’elles gèrent.

En effet, dans le cadre juridique actuel, seules les personnes physiques sont astreintes à cette obligation déclarative, alors que l’évasion fiscale par le biais d’entreprises représente une atteinte grave et manifeste aux recettes de l’État. En jouant sur les différentiels d’imposition entre les différents pays, c’est-à-dire en organisant un dumping fiscal nuisible à la bonne santé budgétaire des nations, les mouvements intempestifs et libres de capitaux constituent un facteur de déstabilisation économique majeur.

À titre d’exemple, dans son livre publié en 2012, Antoine Peillon, grand reporter au journal La Croix, estimait à près de 600 milliards d’euros le montant des avoirs français dissimulés à l’étranger, soit une fortune considérable qui échappe ainsi au contrôle de l’État et de son administration fiscale, à rebours de l’objectif d’une plus stricte gestion budgétaire que poursuit le Gouvernement. Il est à noter que la majorité de cette somme – près de 450 milliards d’euros – serait détenue par des entreprises.

Obliger les personnes morales à déclarer leurs comptes à l’étranger, c’est d’abord répondre à un principe de transparence mais aussi d’égalité devant la loi puisque particuliers et associations tombent d’ores et déjà sous le coup de cette obligation.

Par ailleurs, une telle obligation déclarative, en supposant la sincérité des personnes morales concernées, permettrait à l’État de mieux mesurer le volume des comptes présents à l’étranger ainsi que les pays « cibles » que choisissent ces entreprises. Aussi un tel dispositif permettrait-il de mieux lutter contre l’évasion fiscale en s’assurant d’une plus grande visibilité sur la présence de comptes bancaires détenus par des personnes morales à l’étranger.

Mme la rapporteure. Je partage votre volonté de lutter contre les pratiques d’évasion fiscale. Votre amendement présente néanmoins plusieurs imperfections légistiques qui introduisent une confusion sur les objectifs poursuivis.

De plus, il tend à « écraser » tout simplement les modifications apportées par le Sénat qui incluent dans le champ de la déclaration les comptes détenus à l’étranger au cours de la période de déclaration, ce qui ne me semble pas opportun.

Vous proposez en outre de compléter la liste des personnes assujetties à l’obligation de déclaration des comptes pour y inclure les sociétés commerciales. Or ces sociétés sont déjà largement soumises à des obligations déclaratives concernant leur état financier, leur politique fiscale – je vous informe incidemment que, dans le cadre des contrôles fiscaux, l’accès aux comptes bancaires est bien évidemment requis.

Enfin, vous souhaitez compléter l’article 1649 A du code général des impôts pour y inclure une obligation pour certaines personnes morales de déclarer les comptes des personnes physiques qu’elles administrent, complément qui ne paraît pas nécessaire puisqu’il est déjà prévu que les personnes qui reçoivent habituellement en dépôt des valeurs mobilières, titres ou espèces doivent déclarer à l’administration des impôts l’ouverture et la clôture des comptes de toute nature.

Pour toutes ces raisons, j’émets un avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement CF176 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Il s’agit de substituer le mot « détenus » au mot « utilisés ». Le champ de l’obligation déclarative inclura ainsi, outre les comptes ayant été ouverts ou clos pendant la période de référence, les comptes détenus à l’étranger, que ceux-ci soient ou non utilisés.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte l’article 3 bis modifié.

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Article 3 ter
(article L. 161-15-1 du code de la sécurité sociale)

Suspension des prestations en cas de fraude documentaire

Plusieurs dispositions du code de la sécurité sociale permettent de sanctionner les fraudes commises en matière sociale et de suspendre, le cas échéant, le versement des prestations obtenues de manière frauduleuse.

L’article L. 161-1-4 du code de la sécurité sociale prévoit ainsi que, sauf cas de force majeure, la non-présentation par le demandeur de pièces justificatives, « la présentation de faux documents ou de fausses informations (…) entraînent la suspension, selon le cas, soit du délai d’instruction de la demande pour une durée maximale fixée par décret, soit du versement de la prestation jusqu’à la production des pièces demandées ».

Par ailleurs, depuis la loi n° 2011-1906 du 21 décembre 2011 de financement de la sécurité sociale pour 2012 (26), la constatation de l’obtention frauduleuse, notamment à l’aide de faux documents ou de fausses déclarations, d’un numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques entraîne la suspension du versement des prestations dans les conditions prévues à l’article L. 161-1-4 du code de la sécurité sociale et le réexamen du droit à l’ensemble des prestations versées par les organismes mentionnés à l’article L. 114-12 du même code.

L’article L. 161-15-1 du code de la sécurité sociale pose, pour sa part, un principe général selon lequel la perte du bénéfice de la prise en charge des frais de santé en cas de maladie et maternité ne peut intervenir que si la personne cesse de remplir la condition de résidence mentionnée à l’article L. 160-1 du même code ou si elle est présumée absente dans les conditions prévues par l’article 112 du code civil.

Les débats en séance publique au Sénat ont soulevé une question portant sur l’articulation entre ces deux dispositions, l’une, générale, et l’autre, particulière. La rédaction de l’article L. 161-15-1 du code de la sécurité sociale, en énumérant les conditions dans lesquelles le bénéfice des prestations peut, par exception au principe de l’article, être perdu entretient, en effet, un doute quant à l’application combinée de ces deux dispositions.

Les informations transmises à la rapporteure par le cabinet de la ministre des solidarités et de la santé confirment toutefois que les dispositions communes de l’article L. 161-1-4 du code de la sécurité sociale peuvent s’appliquer aux prestations de maladie et de maternité. Il a ainsi été indiqué à la rapporteure qu’en cas de fraude documentaire, les prestations de sécurité sociale, dont la prise en charge des frais de santé, sont bien suspendues, voire fermées si l’assuré ne fournit pas de pièces complémentaires.

Par conséquent, les précisions apportées au code de la sécurité sociale à l’article 3 ter du projet de loi ne semblent pas indispensables. La rapporteure a donc proposé la suppression de l’article 3 ter.

*

* *

La commission examine les amendements identiques CF177 de la rapporteure, CF45 de M. Éric Alauzet, CF76 de Mme Christine Pires Beaune et CF83 de M. Daniel Labaronne.

Mme la rapporteure. Il s’agit de supprimer l’article 3 ter, qui introduit une exception au principe selon lequel la perte du bénéfice de la prise en charge des frais de santé en cas de maladie et de maternité ne peut être effective que dans des cas limités. L’extension du dispositif à la fraude documentaire ne me paraît pas opportune, car plusieurs dispositions permettent déjà de sanctionner les fraudes commises en matière sociale et de suspendre, le cas échéant, le versement des prestations obtenues de manière frauduleuse.

M. Jean-Louis Bricout. L’amendement CF76 vise à supprimer un article déjà satisfait par le droit en vigueur. J’ajoute qu’il est parfois difficile de distinguer la fraude documentaire de l’erreur.

M. Daniel Labaronne. Par l’amendement CF83, nous proposons également de supprimer l’article 3 ter, dont nous doutons qu’il soit efficace, et qui contrevient, de notre point de vue, aux principes fondamentaux de solidarité nationale et du système de sécurité sociale. Nous pensons en outre que la fraude documentaire peut être combattue par d’autres moyens beaucoup plus efficaces comme l’ouverture des fichiers – comme du reste le propose le texte.

M. Charles de Courson. Il est vrai que, dans le code de la sécurité sociale, deux articles – L. 161-15-1 et L. 164-1-4 – ne sont pas tout à fait cohérents ; mais, pour confirmer l’hypothèse de la justice selon laquelle le législateur est intelligent, considérons que l’article 3 ter n’est pas utile. Il suffirait d’ailleurs que le ministre le confirme.

M. le ministre. Je suis favorable aux amendements identiques qui viennent d’être défendus. L’article L. 161-15-1 du code de la sécurité sociale dispose qu’« une personne ne peut perdre le bénéfice de la prise en charge des frais de santé en cas de maladie et maternité que si elle cesse de remplir la condition de résidence mentionnée à l’article L. 160-1 ou si elle est présumée absente dans les conditions prévues par l’article 112 du code civil ». Et vous avez raison de souligner que l’article L. 161-1-4 dudit code prévoit déjà la possibilité de suspendre la prise en charge des frais de santé en cas de fraude.

La commission adopte les amendements.

L’article 3 ter est ainsi supprimé.

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Article 4
(articles L. 111-7 du code de la consommation, 242 bis, 1649 quater A bis, 1731 ter, 1736 et 1754 du code général des impôts, L. 114-19-1 du code de la sécurité sociale, et 60 de la loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017)

Précision des obligations déclaratives fiscales
des plateformes d’économie collaborative

Résumé du dispositif proposé

Le présent article actualise et renforce les obligations déclaratives pesant sur les plateformes en ligne. Il fusionne au sein de l’article 242 bis du code général des impôts (CGI) trois obligations déclaratives :

– celles d’informer les utilisateurs de leurs obligations fiscales et sociales et de leur transmettre un récapitulatif annuel des transactions réalisées, qui figuraient déjà à cet article ;

– celle de transmettre à l’administration fiscale, une fois par an, un document récapitulant les éléments transmis aux utilisateurs, notamment les revenus encaissés (cette obligation figure actuellement à l’article 1649 quater A bis du CGI, qui n’est pas encore entrée en vigueur et que le présent article abroge en conséquence).

Ces trois obligations s’appliquent à toutes les plateformes, qu’elles soient établies en France ou non. Par ailleurs, leur non-respect entraîne l’application de sanctions :

– une amende forfaitaire fixée dans la limite d’un plafond de 50 000 euros en cas de manquement à l’information de l’utilisateur de ses obligations fiscales et sociales :

– une amende de 5 % des sommes non déclarées auprès de l’utilisateur et de l’administration.

Ce dispositif s’appliquera aux revenus perçus à compter de 2019, pour des premières déclarations en 2020.

Modifications apportées par le Sénat

Outre des amendements rédactionnels et légistiques, le Sénat a modifié le présent article sur plusieurs points :

– la définition des plateformes en ligne a été alignée sur celle prévue par le code de la consommation ;

– a été introduite l’obligation pour la plateforme de communiquer le numéro de taxe sur la valeur ajoutée de l’utilisateur, la catégorie des revenus perçus et la mention éventuelle de leur caractère exonéré par nature ;

– une responsabilité solidaire dans le paiement des amendes à l’égard des entreprises françaises liées à un opérateur de plateforme a été mise en place ;

– a été prévue la transmission à la sécurité sociale du document transmis par la plateforme.

Dernières modifications législatives intervenues

L’article 87 de la loi de finances pour 2016 a prévu, à travers l’article 242 bis du CGI, une obligation pour les plateformes en ligne d’informer leurs utilisateurs de leurs obligations fiscales et sociales et de leur communiquer le résumé des transactions effectuées.

L’article 24 de la loi de finances rectificative pour 2016 a introduit dans le CGI un nouvel article 1649 quater bis prévoyant pour les plateformes une obligation de déclaration auprès de l’administration fiscale des revenus perçus par leurs utilisateurs, censée entrer en vigueur le 1er janvier 2019.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

Outre l’adoption de plusieurs amendements rédactionnels de la rapporteure, la commission :

– a rétabli la définition initialement prévue des opérateurs de plateforme soumis au présent article, à l’initiative de la rapporteure ;

– a précisé que les informations à transmettre ne concernent que les transactions dont l’opérateur de plateforme a connaissance, en adoptant un amendement en ce sens de la rapporteure ;

– a supprimé, là encore à l’initiative de la rapporteure, les éléments à communiquer aux utilisateurs et à l’administration qu’avait ajoutés le Sénat (mention du numéro de taxe sur la valeur ajoutée et qualification fiscale des revenus) ;

– à l’initiative de la rapporteure et du groupe La République En Marche, est revenue sur l’ajout du Sénat relatif au champ d’application du dispositif, cet ajout étant redondant avec la rédaction prévue ;

– a supprimé le régime de responsabilité solidaire dans le paiement des amendes, en adoptant un amendement en ce sens du groupe La République En Marche ;

– a précisé, à l’initiative de la rapporteure et du groupe majoritaire, que la transmission des informations à la sécurité sociale est faite par l’administration.

L’économie collaborative est un concept qui recouvre des réalités diverses mais qui connaît depuis plusieurs années un essor considérable, notamment en raison de l’utilisation croissante des nouvelles technologies et des possibilités permises par Internet.

● D’un point de vue fonctionnel, trois types de plateformes collaboratives peuvent être identifiés :

– celles relevant de l’économie du partage, caractérisée par des échanges entre particuliers sans but lucratif (tel est le cas du partage de frais de véhicules avec Blablacar) ;

– celles fournissant des services à la demande, les plateformes procédant à l’appariement des utilisateurs professionnels et des consommateurs (c’est le modèle d’Uber) ;

– celles qualifiées de places de marché, pouvant mettre en relation des particuliers mais aussi des professionnels (Le Bon Coin, Airbnb, etc.).

Une grande partie des plateformes existantes sont de création récente : en 2016, Pascal Terrasse, à qui le Gouvernement avait confié un rapport sur l’économie collaborative, relevait que 79 % des plateformes collaboratives avaient moins de huit ans, et 48 % à peine quatre ans (27).

● Alors que le chiffre d’affaires global de l’économie collaborative en 2016 s’est élevé, pour l’Union européenne, à 28 milliards d’euros (dont 24 milliards pour les particuliers et 4 milliards pour les plateformes), les estimations publiées par le cabinet de conseil PwC dans le cadre d’une étude réalisée pour la Commission européenne prévoient, à l’horizon 2025, un chiffre d’affaires total de 570 milliards, ainsi que l’illustre le tableau suivant.

CHIFFRE D’AFFAIRES DES PRINCIPAUX SECTEURS DE L’ÉCONOMIE COLLABORATIVE
(2016-2025)

(en milliards d’euros)

 

2016

2025 (prévisions)

Rapport 2025/2020

Particuliers

Plateforme

Total

Particuliers

Plateforme

Total

Chiffre d’affaires

24

4

28

487

83

570

2 036 %

NB : les cinq principaux secteurs sont la finance, l’hébergement, le transport, les services à la personne et les services aux entreprises.

Source : PwC, Future of the Sharing Economy in Europe 2016, 2016.

La France se caractérise par une forte présence dans l’économie collaborative, étant avec le Royaume-Uni le pays qui compte le plus d’entreprises dans ce secteur (plus de cinquante pour chacun de ces deux pays sur un total identifié de 275 dans neuf grands pays européens (28)).

Face à l’importance économique de ces activités et à leurs perspectives de croissance, les pouvoirs publics ont adopté une série de dispositifs pour accompagner le dynamisme de ce secteur, mais aussi protéger ses travailleurs et assurer une fiscalité équitable.

Dans la mesure où l’économie collaborative génère pour ses acteurs des revenus de plus en plus importants, pouvant aller au-delà du complément d’appoint pour constituer dans certains cas de réelles rémunérations autosuffisantes, un renforcement de la transparence fiscale et sociale apparaissait nécessaire.

À cette fin, le législateur, à l’occasion la loi de finances pour 2016 (29), a introduit dans le code général des impôts (CGI) un nouvel article 242 bis prévoyant pour les plateformes en lignes des obligations déclaratives auprès de leurs utilisateurs. Cet article définit ces plateformes comme les entreprises « qui mettent en relation à distance, par voie électronique, des personnes en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou service ».

● En vertu de l’article 242 bis, les plateformes sont tenues de fournir à leurs utilisateurs :

– lors de chaque transaction, « une information loyale, claire et transparente sur les obligations fiscales et sociales » qui incombent à ceux-ci, en vertu du I de cet article (30) ;

– un lien vers des sites administratifs permettant de se conformer à ces obligations fiscales et sociales, en vertu du même I ;

– en janvier de chaque année, un récapitulatif du montant brut des montants perçus au titre des transactions réalisées, en vertu de son II.

● Le contenu des informations devant être transmises annuellement en application du II de l’article 242 bis est défini à l’article 171 AX de l’annexe II du CGI, et comporte :

– la date d’émission du document transmis ;

– le nom, l’adresse et les références de la plateforme (numéro de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) intracommunautaire, numéro d’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS) (31) ou numéro d’immatriculation auprès de l’administration du pays de résidence si la plateforme est établie hors de France) ;

– le nom de l’utilisateur, son adresse postale et, le cas échéant, physique ;

– le numéro de TVA intracommunautaire si l’utilisateur est une entreprise (ou, à défaut de disposer d’un tel numéro, celui d’immatriculation au RCS ou celui d’immatriculation à l’étranger) ;

– le nombre de transactions réalisées ;

– les montants perçus par l’utilisateur au titre de ces transactions, hors commissions perçues par la plateforme.

● Aux termes du III de l’article 242 bis, ces obligations d’information s’appliquent aux utilisateurs résidant en France ou qui y réalisent des ventes ou des prestations de service (les opérations effectuées en France étant définies par renvoi aux articles 258 à 259 D du CGI relatifs à la territorialité de la TVA).

● Le IV de l’article 242 bis prévoit une certification annuelle du respect des obligations précédemment mentionnées par la plateforme, faite par un tiers certificateur.

Les modalités de certification et le contenu du certificat sont précisés à l’article 171 AY de l’annexe II du CGI.

Le tiers certificateur peut être un commissaire aux comptes, un cabinet d’audit ou toute personne (physique ou morale) établie dans l’Union européenne. Il doit démontrer son indépendance, son intégrité, son honorabilité et effectuer la certification en dehors de tout conflit d’intérêts. Il ne peut ainsi y avoir de lien de dépendance avec la plateforme en cours de certification (32).

Le certificat délivré à la plateforme atteste de la prise par celle-ci des dispositions nécessaires pour se mettre en conformité avec les obligations lui incombant vis-à-vis de ses utilisateurs. Il doit être communiqué à l’administration par voie électronique avant le 15 mars, en application de l’article L. 102 AD du livre des procédures fiscales (LPF).

● L’absence de production par la plateforme de ce certificat est punie d’une amende de 10 000 euros, en vertu de l’article 1731 ter du CGI. Cette absence de production est constatée dans les conditions prévues à l’article L. 80 P du LPF.

Poursuivant la transparence initiée par l’article 242 bis du CGI, le législateur a mis en place à l’occasion de la loi de finances rectificative pour 2016 (33) une obligation pour les plateformes de communiquer à l’administration les revenus perçus par leurs utilisateurs.

● Prévue à l’article 1649 quater A bis du CGI (34), cette obligation, dont le non-respect n’est assorti d’aucune sanction, consiste en la transmission une fois par an des informations suivantes :

– les éléments d’identification de l’utilisateur (nom, prénom et date de naissance pour les personnes physiques, dénomination, adresse et numéro SIREN pour une personne morale) ;

– l’adresse électronique de l’utilisateur ;

– le statut de particulier ou de professionnel mentionné sur la plateforme ;

– le montant des revenus perçus par l’utilisateur pendant l’année civile par l’intermédiaire de la plateforme (notion qui recouvre à la fois les revenus tirés d’activités sur la plateforme et ceux versés par l’intermédiaire de celle-ci) ;

– la catégorie des revenus.

Le dernier alinéa du I de cet article prévoit la transmission à l’utilisateur d’une copie des informations ainsi transmises qui le concernent directement.

● Les plateformes concernées par l’article 1649 quater A bis sont celles définies à l’article L. 111-7 du code de la consommation, qui vise un champ plus large que la définition prévue à l’article 242 bis du CGI.

L’opérateur de plateforme en ligne
au sens du code de la consommation

Modifié par la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique (1), l’article L. 111-7 du code de la consommation définit ce qu’est un opérateur de plateforme en ligne.

Aux termes du I de cet article, il s’agit de « toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur :

1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ;

2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service. »

(1) Article 49 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique

● Conformément au II de l’article 24 de la loi de finances rectificative pour 2016 précitée, l’article 1649 quater A bis est censé s’appliquer aux revenus perçus à compter du 1er janvier 2019, conduisant à ce que les premières déclarations à l’administration interviennent en 2020.

Ce décalage temporel, introduit à l’initiative du Gouvernement, avait pour objectif de garantir l’effectivité du dispositif, notamment d’un point de vue technique.

Les éléments à transmettre en vertu de l’article 1649 quater A bis souffrent en effet d’une relative inadéquation aux besoins concrets de l’administration fiscale et n’offrent pas à cette dernière la possibilité d’une identification robuste des utilisateurs assise sur des informations fiables.

Le I du présent article réécrit l’article 242 bis du CGI afin d’y faire figurer l’ensemble des obligations incombant aux plateformes, évitant toute redondance et harmonisant le droit applicable.

● Le 1° de l’article 242 bis ainsi rédigé porte sur l’obligation d’informer des utilisateurs sur leurs obligations fiscales et sociales. Il s’agit d’une reprise de l’actuel I de cet article (35).

● Son  porte sur l’obligation de transmettre annuellement à chaque utilisateur un document récapitulant ses éléments d’identification, le nombre de transactions réalisées et les montants perçus au titre de l’activité conduite sur la plateforme.

Il s’agit de l’obligation dont le principe est actuellement prévu au II de l’article 242 bis dans une formulation relativement lapidaire : seuls les montants bruts des transactions sont mentionnés. Le détail des éléments que la plateforme doit transmettre est prévu, ainsi qu’il a été vu, au III de l’article 171 AX de l’annexe II du CGI précédemment mentionné.

Ces éléments portant sur les transactions dont l’opérateur de la plateforme a connaissance, le dispositif s’appliquera dans les faits à ceux qui servent d’intermédiaires de paiement.

Dans la mesure où les éléments prévus par ce 2° sont également ceux que la plateforme devra transmettre à l’administration en application du 3° de l’article 242 bis dans sa version proposée, il apparaît utile d’étudier le contenu de ces éléments, non seulement au regard de l’actuelle obligation d’information de l’utilisateur, mais aussi à l’aune de l’obligation d’information de l’administration prévue à l’actuel article 1649 quater A bis.

À cet effet, le tableau suivant compare les différents contenus actuels et celui proposé par le présent article 4.

ANALYSE COMPARÉE DU CONTENU DES INFORMATIONS
TRANSMISES PAR LES PLATEFORMES

Droit existant

Droit proposé

Information de l’utilisateur
(III de l’article 171 AX pris pour l’application du II de l’article 242 
bis

Information de l’administration (article 1649 quater A bis)

Information de l’utilisateur
et de l’administration

(2° et 3° de l’article 242 
bis proposé)

Nom complet et adresse de la plateforme (et numéro de TVA intracommunautaire d’immatriculation au RCS ou d’immatriculation à l’étranger) (2°)

Éléments d’identification de la plateforme concernée (a)

Utilisateur personne physique : nom complet et adresse électronique (et postale si possible) (3°)

Utilisateur personne physique : nom, prénom, date de naissance, adresse électronique (1° et 3°)

Éléments d’identification de l’utilisateur (b)

Utilisateur personne morale : nom complet et adresse électronique (et postale si possible) ainsi que les numéros de TVA intracommunautaire, d’inscription au RCS ou d’immatriculation à l’étranger (3°)

Utilisateur : dénomination, adresse, numéro SIREN, adresse électronique (2° et 3°)

Statut de particulier ou de professionnel (4°)

Statut de particulier ou de professionnel (c)

Nombre de transactions réalisées (4°)

Nombre de transactions réalisées (d)

Montant total brut des sommes perçues (5°)

Montant total brut des sommes perçues (5°)

Montant total brut des sommes perçues (d)

Catégorie de rattachement des revenus (6°)

Si elles sont connues, les coordonnées bancaires de l’utilisateur (e)

Source : commission des finances.

Le contenu prévu par le dispositif proposé et défini au 2° de la nouvelle version de l’article 242 bis auquel renvoie le 3° de ce même article, est plus riche que les autres contenus existants :

– par rapport à l’actuelle obligation d’informer l’utilisateur, figurent en plus :

• la mention du statut particulier ou professionnel (c) ;

• les coordonnées bancaires de l’utilisateur, lorsqu’elles sont connues (e).

– par rapport à l’actuelle obligation d’informer l’administration prévue à l’article 1649 quater A bis, figurent en plus :

• les éléments d’identification de la plateforme (a) ;

• le nombre de transactions réalisées (d) ;

• les coordonnées bancaires de l’utilisateur, lorsqu’elles sont connues (e).

La circonstance que le dispositif proposé se borne à préciser que sont exigés « les éléments d’identification de l’utilisateur » (b du 2°) ne doit pas conduire à voir dans la nouvelle version de l’article 242 bis une ambition moindre dans les éléments devant être transmis par les plateformes.

Ainsi qu’il a été vu, l’actuelle version de cet article est très sommaire, ne renvoyant qu’aux montants bruts des transactions. Les précisions ont été apportées par l’article 171 AX, de nature réglementaire.

Il appartiendra donc au pouvoir réglementaire de préciser les éléments d’identification des utilisateurs, que ceux-ci soient des entreprises ou des particuliers. La seule différence avec le droit actuellement en vigueur sera que ces précisions s’appliqueront également au contenu transmis à l’administration.

Enfin, et d’après les confirmations obtenues de l’administration fiscale, les données collectées par l’administration devraient être pré-affichées sur la déclaration de revenu en ligne de chaque utilisateur particulier (à compter de 2020), l’identification de la catégorie dans laquelle déclarer les revenus et celle du régime d’imposition applicable incombant au contribuable (avec l’assistance et les conseils de l’administration). La rapporteure précise ici que ce pré-affichage ne se traduira en aucun cas par un pré-renseignement, de la part de l’administration, des différents éléments à remplir dans les déclarations de revenu (qui est par exemple fait s’agissant des traitements et salaires) : l’administration n’est en effet pas en mesure de présupposer la nature et le régime fiscal des revenus perçus par l’intermédiaire des plateformes. Les cases des déclarations devront donc être remplies par les contribuables.

La certification par un tiers indépendant que prévoit le IV de l’article 242 bis dans sa version actuelle vise à garantir le respect par la plateforme de son obligation d’information auprès de l’utilisateur, afin que celui-ci déclare les revenus qu’il a perçus.

Dès lors qu’est prévue une obligation de communication de ces informations à l’administration, l’intérêt de la certification perd de sa substance : l’administration sera en mesure de s’assurer du respect par la plateforme de ses obligations. Maintenir la certification ferait donc peser sur les plateformes une charge finalement peu utile.

En conséquence, la réécriture de l’article 242 bis à laquelle procède le I du présent article supprime l’obligation de certification des plateformes.

Le IV du présent article finit de tirer les conséquences de la suppression de la certification en abrogeant :

– le chapitre Ier septies du LPF, comprenant un unique article L. 80 P portant sur les modalités de constatation du défaut de production du certificat ;

– l’article L. 102 AD du LPF, portant sur les modalités de communication du certificat à l’administration.

Afin de garantir au dispositif la plus grande efficacité possible, le présent article prévoit de renforcer le volet répressif face aux éventuels manquements des plateformes à leurs obligations déclaratives.

● Son  réécrit l’article 1731 ter du CGI afin de prévoir une « amende forfaitaire globale » plafonnée à 50 000 euros (contre une amende de 10 000 euros actuellement) en cas de non-respect par la plateforme de son obligation d’informer ses utilisateurs de leurs obligations fiscales et sociales, par renvoi au 1° de la version proposée de l’article 242 bis.

Le fait de ne viser que le 1° de cet article limite le champ de l’amende forfaitaire, qui concernait jusque-là également le manquement à l’obligation de transmission à l’utilisateur des informations sur les transactions effectuées.

Cette circonstance n’est cependant pas de nature à poser de difficulté : il est prévu par ailleurs de sanctionner un tel manquement.

Aux termes de la version proposée de cet article 1731 ter, les éventuels manquements sont constatés à l’occasion d’un contrôle par l’administration.

● Le 3° du présent article introduit une nouvelle sanction applicable en cas de non-respect par les plateformes de leurs obligations de transmission des éléments précédemment étudiés aux utilisateurs et à l’administration (obligations prévues aux 2° et 3° de l’article 242 bis dans sa version proposée).

Cette sanction est celle prévue au III de l’article 1736 du CGI, qui cible le défaut de déclaration de certaines sommes par les tiers déclarants. Elle consiste en une amende correspondant à 5 % des sommes non déclarées.

L’introduction de cette amende est opportune, l’actuel article 1649 quater A bis actuel ne prévoyant aucune sanction.

L’article 242 bis du CGI, dans sa rédaction prévue au présent article 4, devra être soumis à la Commission européenne en application des articles 5 et 6 de la directive du 9 septembre 2015 dite « société de l’information » (37), à la suite de quoi une consultation publique aura lieu au cours d’un délai de trois mois à compter de la transmission, durant lequel le dispositif ne sera pas opposable aux tiers.

Le dispositif proposé relève en effet de la notion de projet de règles techniques au sens des b, ef et g de l’article 1er de cette directive, dans la mesure où il met en place des exigences relatives à une activité de services fournis à distance par voie électronique à la demande de particuliers et contre rémunération.

Le Conseil d’État, dans son avis, préconise toutefois de ne pas transmettre le texte législatif sans les mesures réglementaires prises pour son application, seules ces dernières permettant d’appréhender correctement le dispositif proposé.

La rapporteure considère qu’une transmission en amont de la nouvelle version de l’article 242 bis aurait pu permettre à la Commission européenne de prendre connaissance le plus tôt possible des règles techniques prévues, les dispositions réglementaires transmises ultérieurement complétant alors ce premier envoi. Néanmoins, une transmission scindée présente le risque de faire courir deux fois le délai de trois mois pendant lequel le dispositif n’est pas applicable. De la même manière, tout changement apporté au dispositif suppose en principe une nouvelle transmission, qui fait courir un nouveau délai de trois mois. Le Gouvernement, d’après les informations obtenues, a donc pris le parti d’attendre que l’article 4 du présent projet de loi soit suffisamment stabilisé pour procéder à la notification des différentes dispositions.

La rapporteure partage ce souci et appelle le Gouvernement à procéder à la transmission au plus tard le 30 septembre 2018 pour faire en sorte que les obligations déclaratives soit bien applicables dès le 1er janvier 2019 (sans quoi les transmissions d’informations par les plateformes pourraient ne pas pouvoir intervenir dès 2020).

Si le Sénat s’est réjoui du dispositif proposé par le Gouvernement, il l’a néanmoins trouvé trop timide sur certains aspects, expliquant les modifications apportées par l’autre assemblée et qui sont présentées ci-après (ont également été apportées deux corrections légistiques).

● En premier lieu, à l’initiative du Rapporteur général de sa commission des finances, également rapporteur du texte, le Sénat a modifié la définition des plateformes en lignes en substituant à celle actuellement prévue à l’article 242 bis du CGI, que reprenait le dispositif initial, celle prévue au 2° du I de l’article L. 111-7 du code de la consommation.

● En deuxième lieu, toujours à l’initiative du rapporteur, le numéro de TVA a été ajouté aux éléments d’identification de l’utilisateur. Par ailleurs, le Sénat a introduit un nouvel alinéa afin, selon ses explications, d’étendre l’application du dispositif aux utilisateurs établis en dehors de l’Union européenne.

Le I du présent article a également été complété d’un nouveau 4° modifiant l’article 1754 du CGI, relatif à la solidarité du paiement d’amendes et de majorations. Cet article 1754 voit ainsi son V complété d’un nouveau 9 prévoyant que les entreprises françaises liées à l’opérateur de la plateforme en ligne (38) sont solidairement responsables du paiement des deux amendes (amende forfaitaire plafonnée à 50 000 euros et amende de 5 % des sommes non déclarées).

Ces mesures s’inscrivent dans un cadre plus général intégrant également les articles 4 ter, 4 quater et 4 quinquies introduits par le Sénat au présent projet de loi, et ont pour ambition affichée d’assurer au dispositif proposé une efficacité maximale.

● En troisième lieu, par deux amendements du rapporteur, la liste des éléments devant être transmis par les plateformes a été complétée sur deux nouveaux points :

– la précision de la catégorie des revenus perçus par l’utilisateur, reprenant ici un élément qui figure à l’actuel article 1649 quater A bis du CGI, non encore entré en vigueur ;

– l’indication que les revenus perçus, en raison de leur nature, bénéficient d’une exonération fiscale. Sont notamment concernés la vente de meubles meublants, d’appareils ménagers, d’automobile et plus généralement la vente de meubles autres que les métaux précieux si le prix de cession n’excède pas 5 000 euros (39).

Les revenus exonérés par nature

Si les plateformes permettent à leurs utilisateurs de dégager des revenus, tous ne sont pas nécessairement imposables : la loi et la doctrine fiscale prévoient plusieurs hypothèses d’exonération.

● En premier lieu, la vente de biens d’occasion par un particulier est, aux termes de l’article 150 UA du CGI, exonérée lorsqu’elle porte sur :

– des meubles meublants, des appareils ménagers et des voitures ;

– d’autres meubles, si le prix de cession n’excède pas 5 000 euros (cela inclut les bijoux ou encore les objets d’art).

● En second lieu, la co-consommation est exonérée en vertu de la doctrine fiscale (1). Pour y prétendre, l’utilisateur doit satisfaire aux conditions suivantes :

– l’utilisateur doit bénéficier de la prestation (par exemple, du déplacement en cas de co-voiturage) ;

– l’activité doit être réalisée entre particuliers ;

– les revenus ne doivent pas excéder le montant des coûts directs engagés, part de l’utilisateur concerné non comprise.

Dans ces hypothèses, les revenus n’ont pas à être déclarés.

(1) Bulletin officiel des finances publiques, BOI-IR-BASE-10-10-10-10, § 40 à 150, instruction du 28 novembre 2016.

● Enfin, le Sénat a ajouté l’obligation pour l’administration fiscale de transmettre à l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) les éléments que lui ont communiqués les plateformes, en complétant à cet effet l’article L. 114-19-1 du code de la sécurité sociale d’un nouvel alinéa.

La transmission doit intervenir au plus tard le 31 janvier de chaque année (soit la même date butoir que celle imposée aux plateformes). Est également prévue la possibilité de lier les données transmises par les plateformes à celles recueillies par les Unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF), afin de renforcer leurs actions en matière de lutte contre la fraude.

Cet ajout résulte d’une initiative en commission des finances du sénateur Jean-Marie Vanlerenberghe (Union centriste). Adopté par la commission, le dispositif ainsi introduit prévoyait à l’origine que la plateforme transmette elle-même à l’ACOSS les éléments demandés.

En séance, l’adoption d’un amendement du Gouvernement a permis d’alléger et de simplifier ce dispositif social en organisant la transmission directement entre administrations, sans que la plateforme soit associée (du moins tel était l’objectif de l’amendement).

● Le dispositif proposé par le Gouvernement permettra enfin de concrétiser la volonté du législateur manifestée en 2016 à travers l’article 1649 quater A bis du CGI, opportun dans son principe mais techniquement inadéquat à l’époque.

La fusion des obligations déclaratives dans le même article est un gage de lisibilité accrue et permet une harmonisation des informations à transmettre.

Par ailleurs, le fait de consacrer dans la loi la communication des coordonnées bancaires est de nature à renforcer l’effectivité du dispositif, tout comme les sanctions prévues qui inciteront les plateformes à respecter leurs obligations.

Enfin, la précision apportée par la commission, à l’initiative de la rapporteure et avec le soutien du Gouvernement, selon laquelle ne sont transmises que les informations relatives aux transactions dont l’opérateur a connaissance, prémunira ce dernier d’une obligation impossible à satisfaire en pratique.

● La modification relative à la transmission d’informations à l’ACOSS, introduite par le Sénat, complète utilement le dispositif en garantissant aux administrations sociales la disposition de données permettant de rendre les contrôles et la mission de lutte contre la fraude sociale plus efficaces.

Afin de lever toute ambiguïté, la commission a adopté deux amendements identiques de la rapporteure et du groupe La République En Marche ayant fait l’objet d’un avis favorable du Gouvernement et précisant que cette transmission incombe bien à l’administration fiscale, non à la plateforme.

Dans un souci affiché de cohérence, le Sénat a aligné la définition des plateformes sur celle prévue au 2° du I de l’article L. 111-7 du code de la consommation. Si cette dernière définition est voisine de celle qui figure actuellement à l’article 242 bis que reprend le dispositif proposé, elle n’y est pour autant pas identique.

Ainsi, le code de la consommation fait expressément état de l’échange ou du partage d’un contenu, ce que n’inclut pas la définition que proposait le Gouvernement, qui ne visait que la vente d’un bien, la fourniture d’un service ou l’échange ou le partage d’un bien ou d’un service.

Le fait de retenir une définition plus large que celle en vigueur en matière d’obligation déclarative des plateformes pourrait avoir pour effet d’inclure dans le champ du dispositif des personnes qui en étaient jusque-là exclues et qui ne disposent pas nécessairement des moyens pour se conformer rapidement aux nouvelles obligations auxquelles elles devraient faire face (40).

Revoir le régime de responsabilité des hébergeurs de contenus sur Internet

La question de la diffusion sur les plateformes d’un contenu permet à la rapporteure d’aborder un sujet qui, bien qu’en dehors du champ du présent projet de loi, est cardinal en matière de communication et d’information en ligne : celui de la responsabilité des hébergeurs.

Les hébergeurs, comme les autres intervenants informatiques, sont soumis à une obligation générale de prudence et de diligence au titre de leur activité (assurer le stockage d’un contenu pour le mettre à disposition du public à travers différents moyens techniques). Leur incombe également une obligation de surveillance des contenus dans trois hypothèses très sensibles (apologie des crimes contre l’humanité, incitation à la haine raciale, pornographie enfantine) (1).

Un hébergeur peut engager sa responsabilité a posteriori, notamment face à la publication sur Internet d’un contenu illégal (qu’il relève de l’injure, du racisme, de l’atteinte à la vie privée ou de la violation de droits de propriété intellectuelle), mais de façon très encadrée. La responsabilité principale et directe incombe, elle, à l’auteur du contenu hébergé.

L’engagement de la responsabilité de l’hébergeur n’est possible que si l’hébergeur a délibérément mis en ligne le contenu litigieux ou si, malgré un signalement, il n’a pas promptement agi pour retirer un tel contenu. Ces modalités sont précisées à l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (2). Dès lors, si l’hébergeur n’a pas connaissance du contenu illicite ou s’il a accompli les diligences nécessaires pour le retirer, il ne peut être tenu responsable civilement ni pénalement.

Un régime similaire est prévu vis-à-vis du directeur de la publication d’un service de communication au public en ligne, lorsqu’un tel service met un message d’un internaute à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles (3).

La récente proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (4) propose de modifier les règles applicables, notamment, aux hébergeurs, en renforçant le respect des droits de propriété intellectuelle. Elle prévoit ainsi :

– l’obligation pour les plateformes en ligne de conclure des accords avec les ayants droits ;

– à défaut d’accord, la mise en place d’un mécanisme empêchant la diffusion d’œuvres couvertes par le droit d’auteur, notamment à travers l’examen de l’activité des utilisateurs.

Jugeant ces modalités excessives, le Parlement européen a, le 5 juillet 2018, rejeté la proposition de directive. De nouveaux débats sont prévus à partir de septembre.

Le rejet du Parlement européen a suivi un intense travail de la part de représentants d’intérêts de divers horizons, mais surtout des géants du numérique peu friand des nouvelles obligations qui leur étaient appliquées.

La rapporteure, tout en souhaitant un indispensable équilibre entre fluidité d’Internet et protection des droits des auteurs, appelle à ce que la responsabilité des plateformes pratiquant le « B to C » et aujourd’hui considérées comme des hébergeurs soit réformée, dans la lignée de la proposition de la directive, pour éviter que de grandes plateformes puissent dégager des revenus au détriment des artistes et ayants droit.

(1) Il convient de noter que la future version de la directive « Services de médias audiovisuels » (« SMA ») prévoit une obligation pour les États membres de garantir que les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos mettent en place, idéalement à travers une corégulation, les mesures nécessaires pour assurer la protection des mineurs et la lutte contre les incitations à la haine ou à la violence. La proposition de directive a fait l’objet d’un accord définitif intervenu le 6 juin 2018, le Comité des représentants permanents (Coreper) ayant confirmé le texte de compromis final le 13 juin suivant. Le texte a été transmis au Parlement pour approbation et adoption, et devrait être finalement adopté par le Conseil au cours de l’automne prochain (Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels, compte tenu de l’évolution des réalités du marché, 25 mai 2016, COM(2016) 287 final).

(2) Article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

(3) En vertu du dernier alinéa de l’article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

(4) Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur le droit d’auteur dans le marché unique européen, 14 septembre 2016, COM/2016) 593 final.

En conséquence, la commission, à l’initiative de la rapporteure et avec l’avis favorable du Gouvernement, a rétabli la définition initialement prévue par le projet de loi.

L’obligation de communiquer la catégorie à laquelle les revenus de l’utilisateur se rattachent et d’indiquer, le cas échéant, si certains revenus sont par nature exonérés, est de nature à alourdir la charge pesant sur les plateformes pour des résultats incertains.

Le rapporteur du texte au Sénat indiquait que ces informations ne relèveraient que d’une présomption, l’administration pouvant toujours procéder aux requalifications nécessaires.

Cette dernière précaution semble nécessaire dans la mesure où les plateformes ne sont pas toujours en mesure de qualifier les revenus (catégorie de rattachement ou caractère exonéré par nature), mais les difficultés auxquelles les plateformes sont confrontées pour procéder à une telle qualification amenuisent substantiellement l’opportunité d’inclure celle-ci dans les obligations déclaratives.

Au demeurant, ces mentions pourraient induire une certaine confusion chez l’utilisateur en cas de requalification ultérieure. En dernière analyse, cela pourrait le conduire à tort à ne pas déclarer certains revenus au motif que l’utilisateur les pense exonérés, ou à penser qu’il pourra prétendre à un régime fiscal particulier du fait de la catégorie de revenus indiquée. Si la requalification s’accompagnait alors d’un redressement et que l’utilisateur devait payer des majorations, quid d’une éventuelle responsabilité de la plateforme qui aurait induit en erreur son usager ?

Enfin, le fait que l’administration connaisse désormais les revenus des utilisateurs devrait suffire. C’est elle qui dispose de l’expertise pour les qualifier, et qui est l’interlocuteur des contribuables en cas de questions.

À l’initiative de la rapporteure, la commission, suivant l’avis favorable du Gouvernement, a supprimé les éléments portant sur la qualification fiscale des revenus.

Autre modification apportée par le Sénat, l’inclusion parmi les éléments d’identification de l’utilisateur du numéro de TVA. Le Sénat indique que « le champ d’application de l’article 4 est limité aux utilisateurs résidant en France » (41), ce qui ne serait pas cohérent avec la réalité économique. En conséquence, il propose l’ajout des références en matière de TVA pour les vendeurs établis en dehors de l’Union européenne.

● La lettre du nouvel article 242 bis du CGI, dans la version proposée par le Gouvernement, ne semble pas restreindre son application aux seuls utilisateurs établis en France : son dernier alinéa vise expressément ceux-ci « ou [ceux] qui réalisent des ventes ou des prestations de service en France au sens des articles 258 à 259 D » du CGI.

À cet égard, il paraît utile de se reporter à l’article 171 AX du CGI qui fait mention, parmi les utilisateurs – définis de manière identique à ce qui vient d’être vu au titre du dispositif proposé – des « entreprises non résidentes ».

● En tout état de cause, s’agissant plus spécifiquement du numéro de TVA, il convient de relever qu’il pourra figurer parmi les éléments définis par voie réglementaire. Tel est déjà le cas, ainsi qu’il a été vu, avec l’article 171 AX. La rédaction volontairement large du b du 2° du nouvel article 242 bis en ce qui concerne les éléments d’identification des utilisateurs permettra d’enrichir en tant que de besoin les points devant faire l’objet d’une communication par la plateforme, sans passer par la loi mais en s’appuyant sur l’arrêté prévu à l’avant-dernier alinéa de cet article.

Par ailleurs, le numéro de TVA ne constitue pas nécessairement une donnée systématiquement pertinente. Certains opérateurs de plateforme disposent ainsi du numéro SIREN de leurs utilisateurs, lorsqu’ils sont professionnels, mais le numéro de TVA reste saisi manuellement par ceux-ci, pouvant conduire à des erreurs. Prévoir dans les textes réglementaires d’application une alternative afin de ne pas exiger exclusivement le numéro de TVA semblerait à cet égard une proposition opportune. La rapporteure estime néanmoins, sur ce dernier point, que les plateformes devraient veiller, lorsqu’elles agissent avec des professionnels, à ce que les numéros de TVA qui leur sont transmis présentent un degré de fiabilité suffisant pour permettre les vérifications dans des conditions optimales.

● Compte tenu de ces éléments, la commission a supprimé la mention du numéro de TVA en adoptant un amendement en ce sens de la rapporteure ayant fait l’objet d’un avis favorable du Gouvernement.

La solidarité dans le paiement des amendes instaurée par le Sénat entre une plateforme étrangère et ses filiales françaises est, dans son principe, une mesure susceptible d’assurer à l’article 4 du projet de loi une effectivité accrue et un recouvrement réel des sommes dues.

L’intérêt pratique de cette responsabilité solidaire est donc difficilement contestable. Néanmoins, le dispositif ainsi ajouté suscite plusieurs interrogations.

● En premier lieu, si ce sont les filiales qui sont visées et censées être solidaires, la rédaction prévue et la référence au 12 de l’article 39 du CGI pourrait conduire à un champ d’application plus large. Rappelons en effet qu’au sens de ce 12, des liens de dépendances entre entreprises existent si :

– l’une détient la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision (relation mère-fille) ;

– les deux sont placées vis-à-vis d’une troisième entreprise dans la situation précédemment décrite (sociétés sœurs).

Dès lors, une entreprise établie en France et liée à l’opérateur de la plateforme peut être la filiale de ce dernier, mais aussi sa mère ou sa sœur. Par ailleurs, aucune référence au lieu d’établissement de la plateforme n’est prévue, cette dernière pouvant donc se trouver en France, rendant alors la pertinence de la solidarité du paiement de l’amende moins saillante.

● En second lieu, si, comme l’indique le rapporteur du texte au Sénat, les hypothèses de paiement solidaires sont nombreuses en droit fiscal, elles ne correspondent pas tout à fait à la situation couverte par le dispositif introduit au Sénat.

Ce sont en effet des manquements graves qui sont visés par la solidarité de paiement, tels que les abus de droit, les dissimulations ou encore la violation des règles encadrant les trusts. Par ailleurs, la solidarité s’exerce entre des personnes qui ont participé aux manquements en question, et non vis-à-vis de toute personne liée (42).

En étendant un tel dispositif aux filiales des plateformes et en faisant peser le poids financier de la sanction sur une entité qui n’a pas de pouvoir de contrôle sur sa mère, qui n’a pas nécessairement contribué au manquement et qui n’en avait pas forcément connaissance, le dispositif proposé par le Sénat semble présenter une fragilité juridique importante du fait de sa contrariété avec le caractère personnel des amendes.

● En adoptant un amendement du groupe La République En Marche ayant fait l’objet d’un avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement, la commission a supprimé le régime de responsabilité solidaire introduit par le Sénat.

Ainsi qu’il a été vu, la nouvelle version de l’article 242 bis du CGI a vocation à s’appliquer au-delà des seules frontières françaises, quel que soit le lieu d’établissement des plateformes.

Se pose alors la question de l’effectivité des obligations au regard des règles de territorialité, point d’ailleurs soulevé par Albéric de Montgolfier dans son rapport (43).

D’après les éléments indiqués par le ministre à la commission des finances de l’Assemblée nationale le 10 avril dernier, 70 % des 276 plateformes d’économie collaborative comptées en France y ont leur siège social. Si seuls 30 % se trouvent ainsi concernées par les questions de territorialité, il s’agit de plateformes au poids économique considérable (Airbnb ou Uber, par exemple).

La rapporteure considère que l’effectivité du dispositif proposé ne sera totale que si les opérateurs étrangers s’y plient. Les opérateurs étrangers ont indiqué, lors des auditions conduites par la rapporteure, qu’ils se plieraient nécessairement aux obligations légales qui leur incombent en vertu de la loi française.

Si elle ne peut naturellement que se réjouir d’un tel engagement, la rapporteure appelle néanmoins l’administration à procéder, de façon régulière, à l’évaluation de la mise en œuvre du dispositif afin d’identifier d’éventuelles lacunes de la part d’entreprises établies hors de France et de trouver les moyens idoines pour que celles-ci, dans l’hypothèse où elles ne respecteraient pas la loi, se soumettent aux obligations leur incombant en vertu du présent article.

Si les données dont la transmission est prévue par le texte du Gouvernement, rétabli par la commission sur ce point, sont pertinentes, certains éléments paraissent devoir faire l’objet d’une attention particulière.

● Ainsi, s’agissant des coordonnées bancaires, il semble indispensable que l’administration, en partenariat avec les opérateurs de plateformes, s’assure du parfait respect de la sécurité : les moyens de transmissions devront garantir la confidentialité de ces données.

● Par ailleurs, le dispositif proposé n’est pas le seul fondement juridique obligeant des opérateurs de plateforme à communiquer à l’administration des données. L’article L. 3120-6 du code des transports, introduit par l’article 2 de la loi du 29 décembre 2016 sur le transport public particulier de personnes, dite « loi Grandguillaume » (44), impose aux opérateurs de plateforme mettant en relation des chauffeurs et des particuliers la transmission des données (45) nécessaires pour :

– contrôler le respect des règles en matière d’accès et d’exercice des professions du transport public particulier de personnes ;

– appliquer utilement les dispositions légales en matière de prix et de concurrence (possibilité de fixation des prix et encadrement des pratiques anti-concurrentielles) ;

– disposer d’une connaissance statistique du secteur du transport public particulier de personnes.

Les modalités d’application de ce dispositif, notamment l’objet et le format des données à transmettre, doivent être précisées par un décret en Conseil d’État qui, à l’heure de la rédaction du présent rapport, n’a pas encore été adopté.

La rapporteure juge nécessaire que, si certaines données transmises au titre de l’article L. 3120-6 du code des transports se retrouvaient dans les données transmises au titre de l’article 242 bis du CGI dans sa rédaction résultant du présent article, celles-ci fassent l’objet d’une harmonisation afin d’alléger le plus possible la charge administrative et informatique des opérateurs concernés.

À cet égard, une coopération entre les administrations des transports et fiscales paraît indispensable.

Là encore, un suivi régulier par l’administration serait opportun, en association avec les opérateurs concernés.

S’il n’appartient pas aux opérateurs de plateforme de qualifier fiscalement les revenus, cette tâche incombant aux utilisateurs sous le contrôle de l’administration fiscale, il convient de noter que certaines plateformes ne mettent en relation des utilisateurs que pour des échanges exonérés, notamment :

– le partage de frais, lorsque les conditions posées par la doctrine fiscale sont remplies ;

– la vente de biens d’occasion, selon les modalités définies au II de l’article 150 UA du CGI.

S’il semble nécessaire que les utilisateurs de ces plateformes soient informés de leurs obligations fiscales et sociales, et s’il est certainement utile qu’ils soient également informés des transactions réalisées et des montants associés, la transmission de ces informations à l’administration, lorsque la transaction est par nature exonérée et qu’il est objectivement aisé de le savoir, pose plus de questions.

Notons, à titre liminaire, que l’application des obligations déclaratives aux seules opérations dont l’opérateur aura connaissance et la circonstance, rappelée par le ministre en commission, que ne seront concernées que les transactions pour lesquelles l’opérateur intervient comme intermédiaire de paiement, seront de nature à réduire la charge pesant sur les opérateurs de plateforme et constituent déjà une rationalisation des obligations prévues.

Plusieurs pistes sont envisageables pour répondre à ce qui pourrait être vu comme une charge excessive pour ces plateformes :

– exclure du champ de la transmission les transactions exonérées, notamment celles réalisées entre particuliers en fonction du profil indiqué par l’utilisateur, tout en permettant à l’administration, dans le cadre d’un contrôle, de demander à l’opérateur les éléments jugés utiles (cela conduirait donc à passer, en quelque sorte, d’une logique d’échanges automatiques à une logique d’échanges à la demande) ;

– sans aller jusqu’à une exclusion a priori, prévoir un seuil annuel par utilisateur en deçà duquel la plateforme serait dispensée de ses obligations de transmission ;

– dans les textes réglementaires pris pour l’application du dispositif proposé, ainsi que dans la doctrine fiscale qui sera produite, adapter les obligations déclaratives en fonction de la nature de l’activité des plateformes. Une telle souplesse, bienvenue, risque cependant d’être vue comme contra legem.

Le dispositif est censé s’appliquer aux transactions réalisées à compter du 1er janvier 2019, pour des premières déclarations en 2020.

Néanmoins, l’application dès janvier 2019 supposera que les textes réglementaires, indispensables pour que les opérateurs connaissent précisément les modalités de leurs obligations, soient prêts suffisamment tôt pour permettre une transmission à la Commission européenne et une effectivité du dispositif au 1er janvier.

*

* *

La commission examine l’amendement CF189 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Le présent amendement rétablit la définition initialement prévue par le Gouvernement – celle actuellement en vigueur à l’article 242 bis du code général des impôts – des opérateurs de plateforme concernés par les obligations de communication prévues au présent article. Le Sénat a en effet élargi la définition des plateformes de façon à inclure des opérateurs qui ne sont pas dans le champ du dispositif actuel et devraient dès lors se mettre rapidement en conformité, comme les plateformes de partage de contenus.

M. le ministre. Je dirai quelques mots sur la philosophie de l’article 4, qui répond à une demande très ancienne du Parlement et, en particulier, à une attente de l’Assemblée sous la législature précédente.

Nous entendons rendre opérantes des dispositions votées en 2015 et 2016, et dont l’entrée en vigueur était prévue, pour certaines, pour 2019. Le principe en est simple : les plateformes d’économie collaborative, les locations de meublés, les locations de voitures, les services à domicile, les transports avec chauffeur, etc., transmettront désormais à l’administration fiscale le montant des revenus produits par leurs utilisateurs afin que ceux-ci soient imposés comme le prévoit justement la loi. Qui plus est, l’introduction d’une sanction fiscale particulièrement dissuasive constitue une preuve de la détermination du Gouvernement à assurer la réussite de ce dispositif.

J’ajoute que l’obligation ne sera effective qu’en 2020 – il n’y a pas de violence particulière, si je puis dire, dans le choix de cette échéance. En outre, elle ne concerne que les plateformes intermédiaires de paiement et en aucun cas toutes les plateformes collaboratives. Nous avons déjà eu un débat sur une plateforme bien connue d’économie collaborative dans le secteur du logement.

Il s’agit, ni plus ni moins, de faire ce que dans le monde réel les Français et les entreprises font déjà, à savoir payer leurs impôts sur tout revenu fiscal. Il ne s’agit en aucun cas de soumettre à l’impôt des revenus qui n’y sont pas soumis aujourd’hui : si vous vendez votre poussette d’occasion sur une plateforme, vous ne serez pas fiscalisé. Il n’est pas question de taxer dans le monde numérique ce qui ne l’est pas dans le monde physique – nous avons également eu une discussion sur les questions de logement et notamment sur une plateforme bien connue dont le nom commence par « Air » et se termine par « bnb ». Ni les frais de partage – on pense à la plateforme BlaBlaCar – ni la revente d’occasion – c’est le cas de la plateforme Le Bon Coin – ne seront taxés.

Cependant, nous n’avons pas souhaité exclure ce type de modèle de l’obligation de transmission, dans la mesure où, de ces plateformes, émergent toutes sortes d’annonces, y compris certaines donnant lieu à taxation et qu’il leur revient par conséquent, et c’est bien normal, de faire ce que nous demandons à toutes les plateformes qui produisent des revenus fiscaux. Nous faisons le pari que ces plateformes sont capables de différencier les biens et les services taxables des autres. C’est ainsi que nous procédons dans le monde physique et il n’y a rien de très original en cela.

Le principe de l’article 4 n’est donc pas de taxer ce qui n’est pas taxé aujourd’hui, contrairement à ce que j’ai pu lire dans la presse ; il n’est donc pas de décourager une économie collaborative intéressante et intelligente, qui permet parfois des compléments de revenus mais qu’il n’y a aucune raison de moins taxer que le monde physique. La question de savoir si le niveau de taxation est le bon est un autre débat que celui de la lutte contre la fraude et elle doit être discutée dans le cadre d’un projet de loi de finances.

Je suis favorable à l’amendement de la rapporteure.

Mme Véronique Louwagie. Vous avez déjà répondu, monsieur le ministre, à certaines de mes interrogations, mais je voudrais les reformuler pour être sûre d’avoir bien compris.

Toutes les plateformes n’ont pas une obligation d’identifier et de communiquer les identités. Seules les plateformes qui procèdent à des moyens de paiement ont cette obligation. Ensuite, les plateformes intermédiaires de paiement, qu’elles soient animées par des particuliers ou par des professionnels, doivent procéder à une déclaration. Ensuite l’administration fiscale différenciera les particuliers des professionnels. C’est ce que j’ai cru comprendre.

Par ailleurs, des plateformes se mettent en place qui ne travaillent pas forcément avec des monnaies traditionnelles mais des monnaies fictives – je pense en particulier à la plateforme Goni : est-elle considérée comme ayant une obligation de faire une déclaration ? Chaque prestation donne ici en effet droit à une unité d’œuvre qui est ensuite utilisée pour éventuellement procéder à d’autres achats ou à des échanges, notamment de services.

M. le ministre. Sauf erreur de ma part, il n’est ici question que d’échanges monétaires. J’ai déjà eu l’occasion, par ailleurs, d’évoquer les monnaies virtuelles comme le bitcoin : quand il dégage un bénéfice, il est assujetti à l’impôt sur le revenu. Mais, je le répète, il n’est ici question que d’échanges monétaires, donc les plateformes d’échanges de services ne sont pas concernées : on ne va pas fiscaliser un échange de services.

M. Charles de Courson. Votre amendement, madame la rapporteure, vise-t-il les échanges en crypto-monnaie ? Ma question est une variante de celle de Mme Louwagie.

M. le ministre. La réponse est non. La crypto-monnaie n’est pas considérée comme de la monnaie.

M. Charles de Courson. Mais si je n’utilise pas l’euro, est-ce que j’échappe à l’amendement Cariou ?

M. le ministre. Vous pouvez fort bien payer en dollars.

Mme la rapporteure. Les transactions peuvent s’effectuer en devises étrangères. Quant aux crypto-monnaies, le ministre a répondu.

Mme Marie-Christine Dalloz. C’est la plus-value produite par la crypto-monnaie qui est imposable.

M. Charles de Courson. La crypto-monnaie peut être utilisée soit dans un but spéculatif, soit pour des échanges. Or, comme ces formes se développent, je souhaitais savoir si les crypto-monnaies étaient concernées par l’amendement CF189 ; il me semblait en effet que c’était plutôt le cas, madame la rapporteure, puisqu’il s’agit d’un moyen d’échange.

Mme Bénédicte Peyrol. Le Conseil d’État a rendu un arrêt, fin 2017 ou début 2018, qui précise, comme l’a rappelé Mme Dalloz, que la plus-value produite par la crypto-monnaie est imposable. Par ailleurs, une mission d’information de la commission des finances est en train d’examiner le sujet. Nous y reviendrons lors de l’examen du projet de loi de finances.

M. le ministre. Une transaction qui produit des revenus monétaires est taxable. En revanche, des gains en crypto-monnaie, par exemple en bitcoins, ne sont taxables que lorsqu’on convertit ladite crypto-monnaie en monnaie réelle ou, si vous préférez, traditionnelle. Le texte ne prévoit donc pas la taxation des crypto-monnaies utilisées pour des échanges sur une plateforme.

La commission adopte l’amendement.

Elle adopte ensuite l’amendement rédactionnel CF190 de la rapporteure.

Puis elle examine, en discussion commune, les amendements CF193 et CF191 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Bien que l’article 4 ne vise pas à changer les règles d’imposition, on peut se demander si certaines obligations, en particulier celle de transmission d’éléments à l’utilisateur ou à l’administration fiscale, ne seraient pas disproportionnées s’agissant de transactions par nature exonérées, ce qui est le cas d’échanges de biens meubles d’occasion entre particuliers ou de la co-consommation. Imposer aux plateformes de tout transmettre représente une charge assez lourde pour un résultat concret difficile à mesurer, puisque les ventes de biens d’occasion par les particuliers ne sont pas imposables. On peut par ailleurs se demander si l’administration ne sera pas submergée par ces transmissions et comment elle pourra les exploiter.

L’amendement CF193 ne vise pas à imposer à la plateforme de qualifier la nature des revenus, mais à la dispenser de transmission lorsque l’objet de la transaction répond à ceux définis par l’amendement et qui par nature concerne des transactions exonérées.

L’obligation d’informer les utilisateurs de leurs obligations fiscales et sociales est quant à elle bien maintenue.

M. Charles de Courson. J’ai une question, madame la rapporteure, sur les plateformes de covoiturage. Le covoiturage consiste en un partage de charges mais la limite entre ceux qui procèdent à un vrai partage de charges et ceux qui se font un peu de gratte, fait-elle partie du champ couvert par l’amendement ?

Mme la rapporteure. Quand on vise des activités de co-consommation, il s’agit bien de ce type d’activités de partage de charges – comme celles de la plateforme BlaBlaCar, pour être concret. La doctrine fiscale avait d’ailleurs bien précisé la manière de traiter ce partage de charges, dans une instruction du 28 novembre 2016 : le seul partage de charges réellement engagées – et qui n’implique aucune réalisation de marge – n’est pas imposable.

M. le ministre. On peut imaginer que, lorsque vous partagez les charges en faisant du covoiturage, monsieur de Courson, vous ne soyez pas imposé. J’y insiste afin de couper le cou à des canards qui semblent malgré tout voler encore : le texte ne prévoit pas de taxer les activités qui, jusqu’à présent, relevaient de l’économie du partage. En revanche, si vous louez votre véhicule pour une semaine, cette activité est de nature différente – et en l’occurrence taxable.

Je rappelle de nouveau que le texte ne prévoit pas de taxation d’activités de partage qui ne serait pas déjà prévue : le texte ne crée pas de nouvelle fiscalité.

Pour le reste, je suis favorable, sur le fond, à l’amendement. La rapporteure sait qu’une des mesures proposées risque de se révéler « fraudogène » car on ne peut pas vraiment distinguer le revendeur particulier du revendeur professionnel sous couvert d’une plateforme. Je propose par conséquent à la rapporteure soit de retirer son amendement afin qu’elle le retravaille dans la perspective de la séance, soit que la commission le vote, pour peu que nous nous engagions collectivement à le réécrire afin d’éviter que des dispositions permettent à des utilisateurs professionnels de frauder, ce qui serait le comble pour un texte visant à lutter contre la fraude...

Mme la rapporteure. Je le retirer l’amendement CF193 afin de le reformuler, mais je pensais nécessaire que nous en discutions. Nous devons trouver une solution pour que ces plateformes ne deviennent pas un repoussoir, ne deviennent pas anxiogènes. Les plateformes ont d’ailleurs elles-mêmes intérêt à lutter contre les faux particuliers, qui sont en réalité des professionnels, parce que, souvent, elles sont gratuites pour les particuliers mais payantes pour les professionnels.

L’amendement CF191, pour sa part, précise que les informations transmises par la plateforme sont celles portant sur les transactions dont elle a connaissance.

L’amendement CF193 est retiré.

La commission adopte l’amendement CF191.

Puis elle adopte l’amendement de précision CF192 de la rapporteure.

Elle en vient à l’amendement CF194 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Le Sénat a ajouté à la liste des éléments devant être communiqués par les opérateurs de plateformes le numéro de TVA du vendeur ou du prestataire. Or, certaines plateformes ne disposent pas de numéros de TVA fiables, mais disposent en revanche du numéro du système d’identification du répertoire des entreprises (SIREN). C’est pourquoi je propose que toutes les informations soient transmises, mais sans pour autant les « formater ». L’amendement vise donc à supprimer l’ajout du Sénat au texte de loi de la mention du numéro de TVA relevant en tout état de cause du niveau réglementaire.

Mme Véronique Louwagie. Je suis surprise de cette proposition de suppression. Vous avez déclaré que la fraude à la TVA était très importante. Or, le numéro de TVA est un élément permettant de bien identifier un professionnel, donc de lutter contre la fraude à la TVA à l’échelle communautaire – le numéro SIREN ne suffit en effet pas forcément dès qu’on passe les frontières. Le numéro de TVA donne les références d’une entreprise, d’un professionnel, et donc, par définition, la preuve d’un assujettissement à la TVA. Aussi est-ce à mes yeux un élément très important qui doit être fourni à l’administration fiscale et qui peut contribuer à faire gagner du temps quand il s’agit de procéder à des recoupements. C’est pourquoi, même si je comprends bien que c’est pour servir les plateformes, je suis vraiment surprise, je le répète, que vous proposiez la suppression de l’ajout sénatorial, d’autant qu’il est ici question d’un projet de loi de lutte contre la fraude.

M. Charles de Courson. Comme Mme Louwagie, je ne comprends pas la position de Mme la rapporteure. Les deux arguments invoqués sont en effet faibles, le second consistant à faire valoir que les opérateurs dont les utilisateurs disposent d’un tel numéro n’en ont pas une connaissance nécessairement fiable. J’en suis désolé, mais ce n’est pas un argument. Quant au premier, selon lequel de nombreux utilisateurs ne disposent pas de numéro de TVA, cela va de soi s’il s’agit de particuliers, mais si ce sont des professionnels, ils ont bel et bien un numéro de TVA et il faut donc qu’ils le transmettent, ce qui facilitera la lutte contre la fraude. Supprimer l’ajout du Sénat me semble donc affaiblir la portée du dispositif puisque cela complique la recherche d’éventuels fraudeurs.

Mme la rapporteure. Le code général des impôts prévoit des cas d’obligation de transmission du numéro de TVA – ils sont précisés à l’article 171 AX de l’annexe 2 du code, pris pour l’application de l’article 242 bis. Figer une telle disposition dans la loi lui donnerait une portée plus générale qui ne paraît pas opportune étant donné la multiplicité des plateformes. Tous les opérateurs, on l’a dit, ne disposent pas d’un numéro de TVA. La portée de l’ajout du Sénat, je le répète, me paraît trop générale ; l’annexe 2 du code général des impôts, à laquelle je viens de faire référence, semble parfaitement adaptée et suffisante. Encore une fois, toutes les plateformes ne travaillent pas de la même façon, avec les mêmes clients, avec les mêmes prestataires...

M. Jean-Paul Dufrègne. Je rejoins l’avis de mes collègues : les arguments avancés en faveur de l’amendement sont faibles. En effet, pour les nombreux utilisateurs ne disposant pas de numéro de TVA, il suffirait d’ajouter les mots : « et le numéro de TVA s’il existe. » Ainsi ne nous poserions-nous plus la question de savoir si beaucoup ont ce numéro ou non.

M. Éric Coquerel. Je suis d’accord avec les arguments de Mme Louwagie et des deux collègues qui viennent de s’exprimer. Parler de complexité du seul fait que les plateformes devraient transmettre des informations est un peu paradoxal puisqu’elles sont censées gérer quotidiennement des tonnes de données. Leur demander d’en transmettre une partie à l’administration fiscale n’est en ce sens pas trop leur demander.

Mme Marie-Christine Dalloz. Quand il n’y a pas de numéro de TVA, c’est qu’il n’y a pas d’assujettissement, donc la transmission n’a ici pas de sens. En revanche, quand la plateforme est assujettie, le numéro de TVA est connu. Si nous voulons lutter contre la fraude à la TVA, l’ajout du Sénat paraît mesuré et justifié, et le supprimer serait une erreur.

Mme la rapporteure. Je répète que cette obligation déclarative figure déjà dans l’article 171 AX de l’annexe 2 du code général des impôts, qui précise l’article 242 bis et la liste détaillée de toutes les informations qui doivent être fournies par les plateformes – alors que l’ajout du Sénat a une portée beaucoup plus générale. Cet ajout, j’y insiste, est déjà satisfait pour les entreprises et reste trop global pour les plateformes.

La commission adopte l’amendement.

Elle étudie ensuite l’amendement CF195 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Le Sénat a imposé aux plateformes la transmission de la catégorie fiscale des revenus perçus par l’utilisateur. Il n’appartient pas aux plateformes de qualifier les revenus des utilisateurs : cela relève, d’une part, du contribuable, sous le contrôle de l’administration ; d’autre part, en cas d’erreur, le risque est grand pour l’utilisateur ; enfin, la plateforme n’est pas systématiquement en mesure de le faire. La vente de biens d’occasion est à cet égard un cas d’espèce puisqu’un particulier qui se livre à cette activité n’est pas imposable mais les revenus qu’un antiquaire tirerait de la vente de biens d’occasion sur une plateforme, dans la mesure où il s’agit d’une activité professionnelle, s’ajouteraient à son revenu imposable. Ne voyant donc pas comment les plateformes pourront remplir l’obligation prévue par le Sénat, je propose de la supprimer.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle se penche sur l’amendement CF196 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Le Sénat a ajouté aux éléments à transmettre par les plateformes la mention du caractère exonéré par nature des revenus. Pour des raisons similaires à celles évoquées précédemment, je demande la suppression de l’alinéa 11. En effet, là aussi, la plateforme risque de mal informer ses utilisateurs et d’entraîner une certaine confusion.

M. Charles de Courson. Il faut bien admettre que la rédaction de l’alinéa est un peu rock’n’roll : « Le cas échéant, et si les opérateurs en ont connaissance, l’exonération d’impôt dont les revenus perçus par l’utilisateur sont présumés bénéficier en raison de leur nature »... Franchement, il vaut mieux supprimer tout ça.

Mme Véronique Louwagie. En effet, c’est là beaucoup demander aux opérateurs – des éléments qu’ils ne sont d’ailleurs pas en mesure de vérifier. En revanche, au regard de l’importance de l’activité des plateformes, l’administration est-elle en mesure d’exploiter toutes les données qui seront communiquées par les plateformes ? Elle devra de surcroît identifier les entreprises – et parmi ces dernières, celles dont les revenus sont assujettis à la TVA –, les particuliers... Je m’interroge.

La commission adopte l’amendement.

Elle en vient à l’amendement CF121 de Mme Bénédicte Peyrol.

Mme Bénédicte Peyrol. Je souhaite que nous ajoutions que les plateformes de co-consommation ne sont pas soumises aux obligations déclaratives prévues par le nouvel article 242 bis du code général des impôts.

Je vais toutefois retirer mon amendement, mais il me semble très important que nous ayons ce débat en séance publique afin d’éclairer les acteurs économiques. Plusieurs questions se posent en effet. Par exemple, quid de la plateforme qui ferait à la fois de la co-consommation, mais dont certaines activités produiraient également des revenus imposables ? Devra-t-elle transmettre les données des seuls utilisateurs qui dégagent des revenus ou bien l’ensemble des données ?

L’amendement est retiré.

La commission examine les amendements identiques CF197 de la rapporteure et CF84 de M. Daniel Labaronne.

Mme la rapporteure. L’amendement CF197 vise à supprimer l’alinéa 16, introduit par le Sénat, et qui étend l’application de l’article 4 aux utilisateurs établis hors de l’Union européenne. En effet, l’alinéa 15 de l’article 4 le prévoit déjà.

M. Daniel Labaronne. Le Sénat a introduit une obligation déclarative, dans le cadre de l’article 242 bis du code général des impôts, à l’égard des utilisateurs de plateformes établies dans un État ou un territoire n’appartenant pas à l’Union européenne. Or il se trouve que cette disposition est déjà satisfaite. C’est pourquoi l’amendement CF84 vise lui aussi à supprimer l’alinéa 16.

La commission adopte les amendements.

Elle en vient à l’amendement CF153 de M. Éric Coquerel.

M. Éric Coquerel. Si l’article 4 n’est pas révolutionnaire, il va dans le bon sens puisqu’il vise à rendre le droit en vigueur plus effectif. Reste que les sanctions prévues ne sont pas assez fortes, à notre avis, pour être dissuasives. Il me semble même que c’est ce qu’avait indiqué le ministre Darmanin lors de la présentation du texte ; c’est pourquoi nous proposons de les doubler.

Mme la rapporteure. L’amendement entend aggraver les sanctions pour méconnaissance par les plateformes de leurs obligations déclaratives, en portant leur plafond de 50 000 à 100 000 euros. Le plafond concerné par l’amendement porte sur le non-respect de l’obligation d’information des utilisateurs de leurs obligations fiscales et sociales ; or ces informations ne concernent pas que les revenus taxables. Le dispositif prévoit d’autres sanctions qui punissent les défauts de transmission d’informations sur les transactions à l’utilisateur et à l’administration, et elles ne sont pas négligeables, puisqu’elles portent sur un montant correspondant à 5 % des revenus concernés. Je rappelle en outre que l’article porte l’amende de 10 000 à 50 000 euros, ce qui est déjà une augmentation substantielle.

La sanction d’un manquement à une obligation d’information doit rester proportionnée. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement CF85 de M. Daniel Labaronne.

M. Daniel Labaronne. Le Sénat a inséré les alinéas 20 et 21 à l’article 4 afin de permettre à l’administration de réclamer aux filiales françaises des plateformes étrangères les amendes dues par ces dernières en cas de non-respect de leurs obligations déclaratives et d’information. Si l’on peut partager l’objectif du Sénat d’assurer l’effectivité des obligations imposées aux plateformes, il reste que cela pose sans doute une difficulté majeure au regard du principe constitutionnel de personnalité des peines. Il nous semble donc nécessaire de supprimer ces deux alinéas.

Mme la rapporteure. Si je partage et comprends le souci qui a incité le Sénat à instaurer cette responsabilité solidaire, je souscris néanmoins à votre analyse juridique. Avis favorable.

La commission adopte l’amendement.

Elle examine les amendements identiques CF198 de la rapporteure et CF86 de M. Daniel Labaronne.

Mme la rapporteure. L’amendement CF198 vise à préciser que les informations transmises à l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) le sont par l’administration fiscale.

M. Daniel Labaronne. L’amendement CF86 vise de même à préciser que les informations collectées par l’administration fiscale auprès des plateformes en ligne sont transmises à l’ACOSS par l’administration fiscale selon la démarche appelée « dites-le nous une fois ». Les informations que les plateformes en ligne auront déclarées à l’administration fiscale n’auront donc plus à faire l’objet d’une déclaration auprès de l’ACOSS, dans un objectif de simplification des démarches administratives.

La commission adopte les amendements.

Elle adopte l’amendement de précision CF199 de la rapporteure.

Elle est ensuite saisie de l’amendement CF103 de M. Jean-Paul Dufrègne.

M. Jean-Paul Dufrègne. Cet amendement d’appel vise à supprimer le IV de l’article, qui porte sur l’obligation de certification des plateformes, cette certification portant sur le respect des obligations portant sur les plateformes d’informer leurs utilisateurs de leurs obligations fiscales et sociales. Pourquoi supprimer cette certification ? Cette suppression ne présente-t-elle pas un risque en termes d’obligations fiscales et sociales ?

Mme la rapporteure. Votre amendement vise à revenir sur la suppression de l’obligation de certification. Pour vous rassurer, permettez-moi de vous indiquer que la certification visait à s’assurer que les plateformes informaient correctement leurs utilisateurs de leurs obligations fiscales et des transactions réalisées ainsi que des revenus perçus. Dès lors que ces informations sont également communiquées à l’administration fiscale, comme le prévoit l’article 4, il n’est plus nécessaire d’obliger les plateformes à être certifiées car l’administration pourra apprécier elle-même le respect de leurs obligations, en précisant qu’il est possible d’aller jusqu’à 5 % des sommes non déclarées. Je vous propose donc de retirer l’amendement ; à défaut, j’y serai défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle adopte ensuite l’amendement de précision CF200 de la rapporteure.

Puis elle adopte l’article 4 modifié.

*

* *

Article 4 bis
(article 155 C [nouveau] du code général des impôts)

Abattement forfaitaire de 3 000 euros applicable aux revenus déclarés automatiquement par les plateformes en ligne

Résumé du dispositif proposé

Le présent article prévoit un régime fiscal et social spécifique pour les revenus perçus par l’intermédiaire de plateformes en ligne et relevant des bénéfices industriels et commerciaux (BIC), des bénéfices non commerciaux (BNC) et des revenus fonciers :

– abattement forfaitaire de 3 000 euros, avec des mesures propres aux régimes micro-fiscaux ;

– dispense d’affiliation obligatoire au régime social des travailleurs indépendants non agricoles si les revenus perçus par l’intermédiaire des plateformes n’excèdent pas 3 000 euros.

Concrètement, si les revenus tirés d’une activité réalisée au moyen d’une plateforme en ligne n’excédaient pas ce seuil de 3 000 euros, aucun impôt ne serait dû à leur titre et leurs titulaires ne seraient pas considérés comme des professionnels. S’ils étaient supérieurs à ce seuil, les revenus ne seraient imposés que pour leur part excédentaire.

Le dispositif ne concerne que les plateformes satisfaisant à l’obligation d’information des utilisateurs et de l’administration faisant l’objet de l’article 4 du présent projet de loi.

Dernières modifications législatives intervenues

L’article 87 de la loi de finances pour 2016 a prévu à travers l’article 242 bis du code général des impôts (CGI) une obligation pour les plateformes en ligne d’informer leurs utilisateurs de leurs obligations fiscales et sociales.

L’article 24 de la loi de finances rectificative pour 2016 a introduit un nouvel article 1649 quater bis du CGI prévoyant pour les plateformes une obligation de déclaration auprès de l’administration fiscale des revenus perçus par leurs utilisateurs, censée entrer en vigueur le 1er janvier 2019.

L’article 4 du présent projet de loi complète et ajuste cette obligation.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

À l’initiative de la rapporteure, des députés membres du groupe UDI, Agir et Indépendants et des membres du groupe Nouvelle Gauche, la commission a supprimé cet article.

Le présent article résulte de l’adoption par le Sénat d’un amendement de sa commission des finances, à l’initiative de M. Albéric de Montgolfier, Rapporteur général de cette commission et rapporteur du présent projet de loi, malgré l’opposition du Gouvernement qui a déposé en séance un amendement de suppression du dispositif, rejeté.

S’inscrivant dans la continuité des travaux conduits par la commission des finances du Sénat en matière d’économie collaborative, il concrétise les propositions n°s 1 et 2 du groupe de travail de la commission des finances du Sénat publiées le 29 mars 2017 (46).

Il est renvoyé aux commentaires de l’article 4 du présent projet de loi pour le détail des obligations déclaratives pesant sur les plateformes et les évolutions proposées par ledit article. Ne seront ici abordés que les éléments relatifs au présent article 4 bis.

● Le I du présent article introduit dans le code général des impôts un nouvel article 155 C (47) qui met en place un régime fiscal dérogatoire au profit des contribuables exerçant par l’intermédiaire de plateformes en ligne des activités dégageant des revenus relevant :

– des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ;

– des bénéfices non commerciaux (BNC) ;

– des revenus fonciers.

● En application du II de ce nouvel article 155 C, ces revenus font l’objet d’un abattement forfaitaire :

– pour les contribuables relevant d’un régime réel d’imposition, cet abattement est de 3 000 euros (étant prévu que seule la fraction des charges déductibles supérieure à cette somme peut être effectivement déduite) ;

–– pour les contribuables relevant d’un régime micro-fiscal, l’abattement prévu au titre de ces régimes ne pourra être inférieur à 3 000 euros. Ne sont concernés que les régimes micro-fiscaux touchant les revenus fonciers, les BIC et les BNC, le II du nouvel l’article 155 C visant exclusivement les articles 32 (« micro-foncier »), 50-0 (« micro-BIC ») et 102 ter (« micro-BNC ») du CGI.

Les régimes micro-fiscaux

Les régimes micro-fiscaux, applicables sous un certain plafond de revenu, prévoient des règles simplifiées de détermination de l’assiette imposable à travers l’application aux recettes brutes enregistrées d’un abattement forfaitaire variable selon la catégorie de revenus :

– le régime « micro-foncier », prévu à l’article 32 du CGI, s’applique jusqu’à 15 000 euros de chiffre d’affaires et prévoit un abattement de 30 % ;

– le régime « micro–BIC », prévu à l’article 50-0 du CGI :

● s’applique jusqu’à 170 000 euros de chiffre d’affaires pour les activités de commerce et d’hébergement, l’abattement applicable étant de 71 % ;

● s’applique jusqu’à 70 000 euros de chiffre d’affaires pour les prestations de services et les locations meublées, l’abattement applicable étant de 50 % ;

– le régime « micro-BNC », prévu à l’article 102 ter du CGI, s’applique jusqu’à 70 000 euros de chiffre d’affaires et prévoit un abattement de 34 % ;

– le régime « micro-bénéfices agricoles » (« micro-BA »), prévu à l’article 64 bis du CGI, s’applique jusqu’à 82 800 euros de chiffre d’affaires et prévoit un abattement de 87 %.

Dans le cadre des régimes « micro-BIC », « micro-BNC » et « micro-BA », l’abattement ne peut être inférieur à 305 euros.

NB : les plafonds de chiffre d’affaires des régimes « micro-BIC » et « micro-BNC » résultent de l’article 22 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018.

Dans le cadre du dispositif proposé par le Sénat, l’abattement serait applicable tant qu’il conduirait à un avantage supérieur par rapport au régime de droit commun. Pour les contribuables au réel, ce seuil serait atteint dès lors que les charges déductibles excéderaient 3 000 euros.

Pour les contribuables relevant d’un régime micro-fiscal, il serait atteint pour un niveau de revenu au titre duquel l’abattement prévu dans le cadre de ces régimes excède 3 000 euros. Ces seuils sont résumés dans le tableau suivant.

SEUILS DE REVENU À PARTIR DESQUELS LE DISPOSITIF SÉNATORIAL S’ÉTEINT

Activité

Régime

Fondement
(article du CGI)

Plafond de chiffre d’affaires
(en euros)

Abattement

Seuil de revenu
(en euros)

Rapport seuil / plafond de CA

Commerce et hébergement

BIC

50-0

170 000

71 %

4 225

2,5 %

Prestations de services et locations meublées

BIC

50-0

70 000

50 %

6 000

8,6 %

Activités non commerciales

BNC

102 ter

70 000

34 %

8 824

12,6 %

Revenus fonciers

Revenus fonciers

32

15 000

30 %

10 000

66,7 %

Source : commission des finances.

● L’application du dispositif d’abattement forfaitaire de 3 000 euros porte exclusivement sur les revenus perçus par l’intermédiaire de plateformes en ligne, ainsi qu’en dispose le III du nouvel article 155 C du CGI qui renvoie à cet effet à l’article 242 bis du CGI.

En guise de garde-fou, ce III prévoit que les revenus sont éligibles à l’abattement à la condition qu’ils aient été transmis au contribuable et à l’administration selon les modalités résultant de l’article 4 du présent projet de loi.

En conséquence, seuls les revenus tirés d’une plateforme dont l’opérateur satisfait aux obligations lui incombant en application de l’article 242 bis (dans sa rédaction résultant du même article 4) sont concernés par le présent article.

La justification avancée par le Sénat à l’appui du présent article est d’assurer un meilleur recouvrement de l’impôt et de clarifier le régime fiscal et social des utilisateurs des plateformes en ligne.

Selon l’autre assemblée, l’abattement de 3 000 euros serait de nature à inciter ces utilisateurs à déclarer leurs revenus et à utiliser au titre de leur activité celles des plateformes qui respectent l’obligation de déclaration prévue à l’article 4 du présent projet de loi. Cette incitation conduirait à un meilleur recouvrement de l’impôt en réduisant les défauts de déclaration de la part des contribuables.

Par ailleurs, cet abattement « permettrait d’exonérer de manière simple et lisible les petits compléments de revenus occasionnels » (48).

Pour le Sénat, le dispositif créerait « un cercle vertueux permettant d’assurer la juste imposition des activités économiques significatives. » (49)

Enfin, et de façon sans doute plus ambitieuse, il ressort des travaux du Sénat que la mesure s’inscrirait dans le cadre de l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales et le principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Lors des débats sur le projet de loi de finances pour 2018, un dispositif similaire à celui proposé avait été rejeté, d’abord par la commission des finances, puis par l’Assemblée nationale dans son ensemble le 20 octobre 2017, le Gouvernement étant également défavorable à l’amendement alors discuté.

Le Sénat, lors de la première lecture du même texte, y avait introduit un nouvel article 2 bis A correspondant, à quelques ajustements près, au présent article 4 bis.

Saisie du texte en nouvelle lecture, la commission des finances avait alors adopté un amendement de son Rapporteur général, M. Joël Giraud, tendant à la suppression de cet article 2 bis A. Cet amendement de suppression, devenu amendement de la commission des finances, avait ensuite été adopté par l’Assemblée avec un avis favorable du Gouvernement le 15 décembre 2017.

La commission des finances du Sénat, dans son rapport sur le présent projet de loi, s’est attachée à démontrer point par point la constitutionnalité du dispositif au regard du principe d’égalité devant l’impôt. Si l’effort est louable, les arguments développés ne semblent toutefois guère convaincants.

● Si le Sénat indique à juste titre que l’avantage prévu, c’est-à-dire l’abattement de 3 000 euros, n’est pas lié à la nature des revenus mais aux modalités déclaratives qui permettraient une plus grande sécurité, c’est précisément cette différence de traitement pour la même catégorie de revenu qui pose un problème constitutionnel. Notons à cet égard que ce n’est pas tant la façon dont les revenus sont déclarés que le fait de percevoir des revenus par l’intermédiaire d’une plateforme en ligne, laquelle est soumise à certaines obligations déclaratives, qui déclenche le bénéfice de l’avantage.

Les arguments tirés des avantages de simplicité pour le contribuable et de sécurisation des déclarations, s’ils peuvent être entendus, ne constituent pas pour autant des justifications acceptables, pas plus que ceux reposant sur l’existence de dispositifs similaires dans d’autres pays européens (50).

● De fait, le dispositif risquerait d’entraîner une rupture d’égalité entre acteurs de l’économie collaborative, en prévoyant un régime particulier au seul bénéfice des utilisateurs de plateformes en ligne. Or, l’économie collaborative réside aussi dans des échanges physiques et des annonces publiées par voie de presse ou d’affichage.

La circonstance que les revenus de l’économie collaborative sont générés depuis une plateforme en ligne ne semble pas devoir justifier une telle différence de traitement (51).

● En outre, s’agissant des arguments reposant sur l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, le lien avec le dispositif ne semble pas absolument flagrant.

Il n’est en effet pas évident qu’une exonération fiscale soit le meilleur moyen de lutter contre la fraude (52).

Ainsi que le relevait le ministre de l’action et des comptes publics devant l’Assemblée nationale, « il est curieux de vouloir lutter contre la non-déclaration des revenus en créant une exonération » (53), point de vue partagé par la rapporteure qui déclarait alors qu’il était « étrange de commencer par créer une franchise pour taxer des revenus » et dénonçait une « rupture d’égalité » (54).

Au demeurant, si l’objectif est d’aboutir à une meilleure connaissance par l’administration fiscale des revenus des utilisateurs de plateforme, l’article 4 du présent projet de loi y répond.

● Par ailleurs, s’agissant de la lisibilité du droit, il convient de souligner que le dispositif, loin de l’accroître, risque au contraire d’introduire une confusion importante, surtout en matière sociale.

L’ambition du dispositif est de fixer à 3 000 euros un « seuil de non-professionnalité » (55), mais toutes les conséquences de ce principe ne sont pas tirées. En effet, pour les locations, le caractère professionnel d’une activité de location est reconnu :

– à partir de 23 000 euros pour les locations de biens immobiliers ;

– à partir de 7 720 euros pour les locations de biens meubles (56).

En créant un nouveau seuil, le présent article nuit à la compréhension des règles sociales et pourrait même entraîner une inintelligibilité du droit en raison d’une contradiction juridique. Le présent valant impératif, la lecture contrario du II du présent article impose aux personnes dont les revenus excèdent 3 000 euros une affiliation au régime social des travailleurs indépendants. Or, ainsi qu’il a été vu, ce seuil est inférieur à ceux prévus par le code de la sécurité sociale.

● Enfin, la rapporteure souhaite rappeler que si l’économie collaborative mérite une réflexion appuyée, les règles fiscales actuelles sont adaptées à ses particularismes.

Tel est notamment le cas des régimes micro-fiscaux présentés plus haut, qui ciblent spécifiquement les petites exploitations et les revenus accessoires et qui prévoient des règles de détermination d’assiette simplifiées, des allégements d’obligations administratives et, le cas échéant, un régime social plus simple.

De façon étonnante dans la mesure où le rapporteur du présent projet de loi au Sénat n’est autre que le Rapporteur général de sa commission des finances, la question du coût du dispositif n’a pas été abordée.

Il est vrai que tout chiffrage sur ce sujet est délicat, l’assiette précise concernée par la mesure étant inconnue. Des estimations restent néanmoins probablement possibles et, en les attendant, des ordres de grandeur conséquents peuvent être mentionnés – ils figuraient déjà dans le rapport d’information du Sénat précité du 29 mars 2017 :

– en 2016, 350 000 annonces ont été publiées sur le site Airbnb, pour qui Paris est le premier marché mondial ;

– la même année, près de 100 millions de transactions ont été réalisées à partir de la plateforme Le Bon Coin, pour un total de 21 milliards d’euros.

S’ils ne permettent naturellement pas de connaître, même de façon imprécise, le coût de la mesure, ces éléments donnent une idée de l’ampleur qu’occupe désormais l’économie collaborative et du volume potentiellement conséquent des pertes de recettes qu’entraînerait l’article 4 bis.

*

* *

La commission examine les amendements identiques CF201 de la rapporteure, CF26 de M. Charles de Courson et CF77 de Mme Christine Pires Beaune.

Mme la rapporteure. L’article 4 bis, introduit par le Sénat, vise à instaurer un abattement de 3 000 euros sur les revenus perçus via une plateforme en ligne. Nous avions déjà examiné et rejeté cette proposition lors de l’examen du projet de loi de finances pour 2019. Elle ne saurait en effet prospérer tant il est curieux, pour améliorer le rendement d’un impôt, de prévoir une exonération allant jusqu’à 3 000 euros. En outre, les régimes « micro-BIC » et « micro-BNC » permettent déjà de déclarer facilement les petites sommes assorties d’un abattement forfaitaire. Enfin, la mise en place d’un abattement en fonction des modalités de perception des revenus risque d’entraîner une rupture d’égalité devant l’impôt, et sa généralisation à tous les petits revenus, y compris dans le monde physique, s’accompagnerait d’un coût nettement plus élevé et encore non chiffré. C’est pourquoi nous proposons de supprimer cet article.

M. Charles de Courson. Il est paradoxal, en effet, que le maintien de l’article adopté par le Sénat ait pour effet de durcir le dispositif, puisque les seuils des régimes « micro-BIC » et « micro-BNC » sont supérieurs à 3 000 euros. Il ne me semble donc pas opportun de conserver cette mesure ; mieux vaut la supprimer.

Mme Christine Pires Beaune. Je propose également la suppression de cet article pour les mêmes raisons, la première d’entre elles tenant au risque d’inconstitutionnalité pour rupture d’égalité devant l’impôt.

Mme Véronique Louwagie. Je suis tout à fait favorable à la suppression de cet article qui entraînerait une véritable distorsion de concurrence selon le mode de transaction retenu.

La commission adopte les amendements.

L’article 4 bis est ainsi supprimé.

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Article 4 ter
(articles 283 bis [nouveau] et 293 A ter [nouveau] du code général des impôts)

Responsabilité solidaire des plateformes en ligne
en matière de TVA due par les vendeurs et prestataires

Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article met en place un mécanisme de responsabilité solidaire des opérateurs de plateforme en ligne pour le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) en introduisant à cet effet dans le code général des impôts (CGI) deux nouveaux articles 283 bis et 293 A ter.

Ces articles prévoient, lorsqu’existent des présomptions qu’une personne se livrant à des activités en France par l’intermédiaire d’une plateforme en ligne se soustraie à ses obligations en matière de TVA, que l’administration puisse demander, puis mettre en demeure l’opérateur de la plateforme de prendre les mesures permettant à la personne en cause de régulariser sa situation. En l’absence de régularisation, la plateforme est solidairement tenue au paiement de la TVA due par cette personne.

Dernières modifications intervenues

Le 7 avril 2016, la Commission européenne a présenté un plan d’action sur la TVA afin d’améliorer les modalités de paiement et de contrôle de cet impôt.

Le 5 décembre 2017, a été adoptée une directive apportant plusieurs modifications en vue de renforcer la lutte contre la fraude à la TVA.

D’autres projets d’actes européens, notamment un règlement sur le renforcement de la coopération des autorités nationales en matière de contrôle, sont également en cours de discussion.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

À l’initiative de Jean-Louis Bourlanges et plusieurs de ses collègues du groupe Mouvement Démocrate et Apparentés soutenus par la rapporteure et le Gouvernement, la commission a supprimé cet article.

Rappelons qu’en l’état du droit et aux termes de l’article 293 A du code général des impôts (CGI), à l’importation, la TVA est exigible et doit être acquittée par le destinataire du bien (désigné comme tel sur la déclaration d’importation).

L’importation, en vertu de l’article 291 du CGI, est définie comme l’entrée en France d’un bien provenant d’un pays tiers à l’Union européenne ou comme la mise à la consommation sur le territoire français d’un bien qui, lors de son entrée sur le territoire, a été placé sous l’un des régimes prévus au b du 2 du I de cet article (57).

Lorsque la vente est réalisée par une personne établie dans l’Union européenne au profit d’une entreprise française, on parle d’acquisition intracommunautaire, le redevable de la TVA étant l’acquéreur. Si elle est réalisée au profit d’un particulier français, non assujetti à la TVA, il s’agit d’une vente à distance taxable pour le vendeur.

Enfin, des dispositions spécifiques régissent les achats à distance :

– si les envois d’un vendeur professionnel établi hors de l’Union européenne à un particulier établi en France peuvent être exonérés de droits de douane et de TVA s’ils constituent des « envois de valeur négligeable » (EVN) (58), aucune franchise n’est prévue pour les ventes par correspondance, l’expéditeur devant déclarer le contenu en valeur du colis et l’acquéreur régler les droits et la TVA (59) ;

– les envois d’un vendeur professionnel établi dans un État membre de l’Union et destinés à un particulier en France sont, sauf produits particuliers, exonérés de droits de douane, la TVA étant due au moment de l’achat et devant être déclarée et collectée par le vendeur.

Du fait du caractère déclaratif de la TVA à l’importation et du développement croissant du commerce en ligne, les risques de fraude sont élevés : les administrations ne disposent en effet pas des moyens suffisants pour procéder aux contrôles de tous les colis et envois afin de vérifier que les obligations en matière de TVA ont été respectées (et notamment pour s’assurer que les colis qualifiés d’EVN en sont bien).

Pour apporter un début de réponse à ces difficultés, le Sénat propose d’introduire deux nouveaux articles 283 bis et 293 A ter dans le CGI, le premier portant sur les opérations intracommunautaires et le second sur les importations relevant de la direction générale des douanes et droits indirects.

D’inspiration britannique, ces deux nouveaux articles mettent en place un dispositif de signalement de l’administration aux plateformes, susceptible d’être suivi d’une responsabilité solidaire de ces dernières dans le paiement de la TVA.

Ils s’appliqueraient aux opérateurs de plateforme (définis à l’article L. 111-7 du code de la consommation) dont le nombre de visiteurs uniques par mois excède cinq millions (60).

Concrètement, la procédure s’appliquerait si l’administration présumait qu’une personne résidant en France ou y réalisant des livraisons ou des prestations (nouvel article 283 bis), ou établie dans un pays tiers à l’Union européenne (nouvel article 293 A ter), et qui exerce ces activités par l’intermédiaire d’une plateforme, méconnaissait ses obligations déclaratives et de paiement de la TVA.

La procédure suivrait les trois étapes suivantes :

– l’administration signalerait la personne à l’opérateur de la plateforme, afin que celui-ci prenne les mesures idoines pour que cette personne se mette en règle (II des nouveaux articles) ;

– en cas de persistance des présomptions après l’écoulement d’un délai d’un mois, l’administration pourrait mettre l’opérateur de la plateforme en demeure de prendre les mesures prévues au II ou d’exclure la personne en cause (III des nouveaux articles) ;

– si la situation persistait, toujours après un délai d’un mois, le IV des nouveaux articles prévoit que la TVA serait solidairement due par la plateforme.

Ces dispositions entreraient en vigueur à compter du 1er janvier 2019.

Le dispositif proposé par le Sénat entend renforcer les moyens de lutte contre la fraude à la TVA et à résorber l’écart de TVA (61).

Si cette proposition est intéressante, elle est néanmoins susceptible de présenter plusieurs difficultés, dont certaines avaient d’ailleurs conduit l’Assemblée nationale, à l’initiative du Rapporteur général de sa commission des finances, à supprimer un dispositif similaire lors de l’examen en nouvelle lecture du projet de loi de finances pour 2018 (62).

Une directive adoptée le 5 décembre 2017 vise à apporter des réponses aux difficultés justement soulevées par le Sénat (63).

● Devant être transposée pour 2021, cette directive prévoit notamment :

– l’extension du mini-guichet unique (64) aux ventes à distance intracommunautaires de biens matériels ainsi qu’aux ventes à distance de biens provenant de pays tiers à l’Union européenne ;

– la mise en place d’un régime de déclaration et de paiement simplifié pour la TVA à l’importation (lorsqu’elle n’a pas été acquittée à travers le mini-guichet unique) ;

– plus généralement et surtout, l’association des plateformes facilitant les échanges à distance à la perception de la TVA :

• pour les importations de biens dont la valeur ne dépasse pas 150 euros et pour les livraisons de biens intracommunautaires à des personnes non assujetties à la TVA, la plateforme est réputée avoir reçu et livré les biens (65) ;

• la plateforme doit consigner dans un registre, devant être conservé pendant dix ans, les livraisons ou prestations qu’elle a facilitées et mettre ce registre à disposition des États membres qui le demandent (66).

La directive du 5 décembre 2017, pour le Gouvernement, « paraît constituer la réponse pertinente pour s’attaquer au problème de la fraude à la TVA dans le domaine soit des importations de biens à destination de consommateurs finaux, soit des ventes à distance intracommunautaires. Les nouvelles règles garantissent le paiement de la TVA dans l’État membre du consommateur final. Cela permet de consolider la nouvelle approche en matière de perception de la TVA dans l’Union européenne déjà en place pour les prestations de services électroniques et de respecter un engagement central de la stratégie pour un marché unique numérique en Europe » (67).

Il convient en effet de souligner l’importance de l’apport de cette directive dans la lutte contre la fraude et dans la modernisation de la perception de la TVA : le fait que la plateforme soit, en application du nouvel article 14 bis, réputée ayant reçu et livré les biens dans le cadre d’une transaction la rend redevable de la TVA due au titre de cette transaction (la plateforme est considérée comme un intermédiaire opaque qui est destinataire d’une livraison puis fournisseur de celle-ci). Introduite tardivement dans le projet de texte par la présidence estonienne, cette mesure a été favorablement accueillie par tous les États membres et a permis d’enrichir utilement la directive.

Par ailleurs, un règlement européen sur la coopération entre États membres en matière de contrôle de la TVA est attendu d’ici 2021 (68) afin de renforcer les échanges d’informations entre administrations, associant également les services répressifs (à travers « Eurofisc »), et en permettant de meilleurs contrôles à travers la participation des services d’un État membre aux opérations conduites dans l’État membre du vendeur, notamment dans le cadre d’audits conjoints associant plusieurs administrations nationales.

Toutes ces mesures s’inscrivent dans le cadre du plan d’action sur la TVA présenté le 7 avril 2016 par la Commission européenne et synthétisé dans le graphique suivant (69).

SYNTHÈSE DU PLAN D’ACTION SUR LA TVA PROPOSÉ PAR LA COMMISSION EUROPÉENNE

Source : Commission européenne. https://ec.europa.eu/taxation_customs/business/vat/action-plan-vat_fr

● Le Gouvernement relevait en outre devant le Sénat que le dispositif proposé par ce dernier était « moins opportun et moins robuste que la solution retenue par la directive » (70). Ce dispositif devrait en tout état de cause être modifié une fois la directive transposée, les « dispositifs purement nationaux dans le domaine de la perception de la TVA [… n’étant] pas en conformité avec la directive » (71).

Au-delà des considérations reposant sur la directive européenne de décembre dernier, l’opportunité du dispositif proposé par le Sénat est incertaine sous l’angle juridique.

● En premier lieu, d’un point de vue opérationnel, le dispositif ne prévoit aucune garantie pour que la personne présumée se soustraire à ses obligations en matière de TVA puisse se justifier. Or, il est possible que les présomptions sur lesquelles s’appuie l’administration soient infondées.

Par ailleurs, tout incombe à l’opérateur de plateforme, qui doit informer cette personne mais ne peut la contraindre à régler sa situation. S’il est bien prévu que la plateforme peut l’exclure, rien ne garantit que la personne ait régularisé sa situation pour autant. En conséquence, et alors que l’opérateur aurait accompli toutes les diligences requises, il serait néanmoins tenu au paiement de la TVA.

La situation est relativement bien distincte de celle dans laquelle, en application du 4 bis de l’article 283 du CGI, l’acquéreur peut être tenu responsable solidairement du paiement de la TVA s’il savait ou ne pouvait ignorer que le fournisseur n’avait pas satisfait à ses obligations. Elle est également différente des situations de paiement solidaire incombant aux vendeurs de certains biens, prévues au même article 283.

En outre, ainsi que le soulignait le Gouvernement lors des débats au Sénat, le dispositif proposé pourrait se révéler « peu efficace, voire inefficace lorsque la plateforme et le vendeur sont hors Union européenne » (72).

● En second lieu, le fait que le paiement solidaire de la TVA ne repose que sur des présomptions est de nature à accroître la fragilité juridique du dispositif, ce d’autant plus que les conditions d’établissement de cette présomption et les éléments qui la fondent ne sont pas précisés. Cela risque de laisser à l’administration une trop grande marge de manœuvre, circonstance susceptible de conduire à une censure pour incompétence négative du législateur.

● Pour l’ensemble de ces considérations, et tout en reconnaissant la nécessité et l’urgence d’agir contre la fraude à la TVA et en soulignant l’intérêt des travaux que le Sénat a conduit en la matière, la commission n’a pas jugé opportun que le dispositif proposé soit adopté.

Elle a donc adopté l’amendement de suppression déposé par M. Jean-Louis Bourlanges et plusieurs de ses collègues du groupe Mouvement Démocrate et Apparentés et ayant fait l’objet d’avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement.

La rapporteure appelle toutefois à ce que l’action nationale et européenne en matière de TVA, singulièrement pour lutter contre la fraude, soit la plus ferme possible et demande que les propositions faites par la Commission européenne, certaines déjà traduites par des actes juridiques adoptés, répondent à l’ensemble des préoccupations soulevées par le Sénat et l’Assemblée nationale et que, dans l’hypothèse où des lacunes persisteraient, de nouveaux dispositifs plus ambitieux puissent voir le jour.

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La commission examine l’amendement CF173 de M. Jean-Louis Bourlanges.

M. Jean-Louis Bourlanges. L’amendement CF173, qui vise à supprimer l’article 4 ter, et l’amendement CF171, qui vise à supprimer l’article 4 quater, sont de même nature : l’un et l’autre article partagent en effet la caractéristique d’être tout à la fois des prématurés et des « Tanguy » – autrement dit, ils arrivent à la fois trop tôt et trop tard. La directive européenne adoptée en décembre 2017 modifie profondément les choses, mais elle n’est pas encore transposée. Il va de soi que les propositions du Sénat, dont nous approuvons l’inspiration, aboutiront à la création d’un dispositif national alors que l’enjeu est européen. Elles sont donc prématurées puisque la directive sera bientôt transposée, mais ressemblent à Tanguy puisqu’il faudra les remettre en cause dès lors que la transposition aura été faite. Les deux articles doivent donc être liés à la transposition de la directive ; c’est pourquoi j’en propose la suppression.

Mme la rapporteure. Je souscris en tous points à l’argumentaire de M. Bourlanges. Avis favorable, ainsi qu’à l’amendement suivant.

La commission adopte l’amendement.

L’article 4 ter est ainsi supprimé.

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Article 4 quater
(article 283 ter [nouveau] du code général des impôts)

Paiement scindé de la TVA en matière de commerce en ligne

Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article, introduit par le Sénat, met en place pour les opérateurs de plateforme recevant plus de cinq millions de visiteurs uniques par an un système de paiement scindé de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) à travers un nouvel article 283 ter du code général des impôts (CGI).

En vertu de ce dispositif, l’opérateur de plateforme retiendrait sur le montant brut de la transaction réalisée par son intermédiaire le montant de TVA, pour le reverser à l’administration fiscale. À défaut de disposer des éléments devant être communiqués par le vendeur sur le taux ou les exonérations applicables, serait retenu le taux normal de 20 %.

Les opérateurs effectuant ce paiement scindé seraient dispensés du paiement solidaire prévu aux nouveaux articles 283 bis et 293 A ter du CGI introduits par l’article 4 ter du présent projet de loi.

Ce dispositif entrerait en vigueur le 1er janvier 2019, sous réserve d’avoir été autorisé par le Conseil de l’Union européenne.

Dernières modifications législatives intervenues

Le 7 avril 2016, la Commission européenne a présenté un plan d’action sur la TVA afin d’améliorer les modalités de paiement et de contrôle de cet impôt.

Le 5 décembre 2017, a été adoptée une directive apportant plusieurs modifications en vue de renforcer la lutte contre la fraude à la TVA.

D’autres projets d’actes européens, notamment un règlement sur le renforcement de la coopération des autorités nationales en matière de contrôle, sont également en cours de discussion.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

À l’initiative de Jean-Louis Bourlanges et plusieurs de ses collègues du groupe Mouvement Démocrate et Apparents, et suivant les avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement, la commission a supprimé cet article.

Le présent article, introduit par le Sénat à l’initiative de sa commission et finances et à la suite de l’adoption par cette dernière d’un amendement de son Rapporteur général, également rapporteur du texte, et contre l’avis du Gouvernement qui avait manifesté son opposition en séance, s’inscrit dans une logique voisine de celle de l’article 4 ter précédemment présenté. Il vise à mettre en place à l’égard des opérateurs de plateforme en ligne la possibilité de prélever la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) pour le compte du vendeur, à travers un système de paiement scindé.

À cet effet, serait introduit dans le code général des impôts (CGI) un nouvel article 283 ter (73) concernant, aux termes du I de cet article, les opérateurs de plateforme dont le nombre de visiteurs uniques annuels excède cinq millions (il s’agit du même champ d’application que celui des dispositifs proposés à l’article 4 ter du présent projet de loi, au commentaire duquel il est renvoyé pour plus de détails).

Ce mécanisme dérogerait aux modalités actuellement prévues par le CGI en matière de collecte et de paiement de la TVA, définies aux articles 283 (aux termes duquel la taxe est acquittée par le preneur ou l’acquéreur, un paiement solidaire du vendeur pouvant être prévu), 293 A (en vertu duquel, en matière d’importations, la TVA est due par la personne désignée comme destinataire du bien) et 1695 (qui encadre l’autoliquidation de la TVA à l’importation).

D’un point de vue pratique, l’opérateur de la plateforme retiendrait sur le montant brut de la transaction, lors de celle-ci, le montant de la TVA.

Pour ce faire, l’opérateur se verrait communiquer par le vendeur ou le prestataire le taux applicable ou, le cas échéant, l’existence d’une exonération. Faute de tels éléments transmis, l’opérateur retiendrait sur le montant payé une somme correspondant à l’application à la transaction du taux normal de TVA de 20 % prévu à l’article 278 du CGI (III du nouvel article 283 ter).

Ainsi, pour une transaction d’un montant toutes taxes comprises de 120 euros avec application du taux normal de TVA de 20 %, le paiement scindé conduirait à ce que l’opérateur de la plateforme verse directement au Trésor public 20 euros.

La mise en œuvre de ce mécanisme par l’opérateur dispenserait ce dernier de la responsabilité solidaire du paiement de la TVA proposée aux nouveaux articles 283 bis et 293 A ter du CGI introduits par l’article 4 ter du présent projet de loi.

L’entrée en vigueur du dispositif est prévue au 1er janvier 2019, aux termes du II du présent article, sous réserve d’avoir été autorisé par le Conseil de l’Union européenne (74).

Pour les mêmes raisons que celles précédemment évoquées dans le commentaire de l’article 4 ter du présent projet de loi, le dispositif proposé par le Sénat est intéressant dans son principe mais présente plusieurs difficultés.

Soulignons à titre liminaire que ce dispositif n’est pas inconnu de l’Assemblée nationale, qui avait supprimé à l’occasion de l’examen en nouvelle lecture du projet de loi de finances pour 2018 une proposition similaire qu’avait introduite le Sénat (75).

● Ainsi qu’il a été vu au titre de l’article 4 ter, de nombreuses initiatives européennes sont en cours pour réformer la TVA dans l’Union, au premier rang desquelles se trouve la directive du 5 décembre 2017 (76) dont la transposition en droit interne devra intervenir au plus tard pour une application au 1er janvier 2021.

Une initiative nationale en la matière risque donc de se heurter aux évolutions proposées par l’Union européenne, ce que soulignait d’ailleurs le secrétaire d’État auprès du ministre de l’action et des comptes publics Olivier Dussopt devant le Sénat en relevant que « l’instauration de dispositifs purement nationaux dans le domaine de perception de la TVA sur les opérations d’e-commerce ne nous semble pas souhaitable, ne serait-ce que parce que de tels dispositifs ne seraient pas en conformité avec la directive. Il nous paraît plus efficace de jouer collectif avec l’Union européenne. » (77)

● Par ailleurs, et ce point avait lui aussi été soulevé par le Gouvernement au Sénat, le dispositif proposé risque de se révéler inefficace si les opérateurs de plateforme sont établis en dehors de l’Union européenne.

● Enfin, il convient de souligner que le parallèle fait par le Rapporteur général de la commission des finances du Sénat avec le dispositif de paiement scindé de la TVA applicable en Italie, s’il est intéressant, ne semble pas totalement pertinent et transposable à ce qui est proposé ici.

D’une part, et ainsi que le rapport d’information de la commission des finances du Sénat sur la TVA et le commerce en ligne le précisait, le dispositif italien autorisé par le Conseil était limité dans sa durée et dans son étendue, deux circonstances qui avaient permis l’obtention de l’autorisation et sans lesquelles la dérogation aurait très certainement été refusée (78).

D’autre part, et surtout, le paiement scindé italien, qui s’applique en matière de marchés publics, prévoit que la TVA payée sur les achats de biens et de services par les autorités publiques est directement versée par l’acheteur public au lieu d’être collectée par le vendeur. Le mécanisme n’implique donc pas de tiers, puisque c’est l’acheteur qui est concerné. Dans le dispositif proposé par le Sénat à travers le présent article, en revanche, c’est l’opérateur de plateforme, c’est-à-dire un tiers intermédiaire, qui serait concerné.

● À l’aune de ces éléments et en cohérence avec sa position sur l’article 4 ter du présent projet de loi, la commission a adopté un amendement déposé par M. Jean-Louis Bourlanges et plusieurs de ses collègues du groupe Mouvement Démocrate et Apparentés et ayant fait l’objet d’avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement, tendant à supprimer le présent article.

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Suivant l’avis favorable de la rapporteure, la commission adopte l’amendement CF171 de M. Jean-Louis Bourlanges.

L’article 4 quater est ainsi supprimé.

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Après l’article 4 quater

La commission est saisie de l’amendement CF144 de Mme Sabine Rubin.

Mme Sabine Rubin. Cet amendement vise à appliquer une démarche préventive à l’attribution des numéros de TVA afin de lutter contre la fraude à cet impôt, à l’image de ce qui se fait en Belgique par exemple. Plutôt que d’attribuer automatiquement un numéro d’identification TVA, nous proposons que l’administration effectue une petite enquête pour déterminer s’il faut ou non donner un numéro individuel.

Mme la rapporteure. Je partage votre objectif de lutter contre la fraude à la TVA. Cependant, l’administration peut déjà procéder à la « petite enquête » que vous proposez avant de délivrer un numéro individuel d’identification TVA : l’article L. 10 BA du livre des procédures fiscales prévoit qu’elle est en droit, « avant ou après la délivrance » de ce numéro, de solliciter la transmission des pièces que vous souhaitez. En outre, la Commission européenne a lancé un plan d’action visant à lutter contre la fraude à la TVA. Pour toutes ces raisons, j’émets un avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

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Article 4 quinquies
(article 1754 du code général des impôts)

Solidarité des entreprises liées en matière d’amendes fiscales
pour obstacle au droit de communication

Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article complète l’article 1754 du code général des impôts (CGI) en prévoyant un mécanisme de responsabilité solidaire du paiement de l’amende prévue en cas d’obstacle au droit de communication de l’administration, vis-à-vis des entreprises françaises liées à une entreprise à l’égard de laquelle l’administration exerce son droit de communication non nominatif.

Dernières modifications législatives intervenues

L’article 21 de la loi de finances rectificative pour 2014 a modifié l’article L. 81 du livre des procédures fiscales pour y inclure au profit de l’administration un droit de communication non nominatif.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

À l’initiative de Jean-Louis Bourlanges, la commission, suivant les avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement, a supprimé cet article.

En application de l’article L. 81 du livre des procédures fiscales (LPF), le droit de communication permet aux agents de l’administration d’avoir connaissance des documents nécessaires à l’établissement de l’assiette et au contrôle et au recouvrement des impôts.

Aux termes du deuxième alinéa de cet article, introduit par la seconde loi de finances rectificative pour 2014 (79), ce droit peut porter sur des informations concernant des personnes non identifiées, permettant à l’administration d’obtenir des informations sur des types d’opérations (par exemple les transactions excédant un certain montant, celles portant sur un bien ou un service donné, etc.).

Les conditions d’exercice de ce droit de communication non nominatif ont été précisées par un décret du 28 août 2015 (80) qui a rétabli dans le LPF un article R. 81-3 précisant les éléments devant figurer dans la demande de l’administration :

– nature de la relation juridique ou économique entre la personne soumise au droit de communication et les personnes dont l’identification est demandée ;

– informations relatives aux personnes qui font l’objet de la recherche (situation géographique, seuil portant sur la quantité, le nombre, la fréquence ou les montants des opérations, mode de paiement utilisé) ;

– période sur laquelle la recherche porte (elle ne peut excéder dix-huit mois).

La demande doit émaner d’un agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire des finances publiques ou d’inspecteur régional des douanes.

Conformément à l’article 1734 du code général des impôts (CGI), le refus de communiquer les éléments demandés par l’administration au titre de son droit de communication est passible d’une amende de 5 000 euros (cette amende sera de 10 000 euros à compter du 1er janvier 2019 (81)).

Dans la mesure où ce droit de communication ne revêt pas de portée extraterritoriale, l’administration, lorsqu’elle souhaite obtenir des renseignements concernant des personnes établies à l’étranger, doit recourir aux procédures d’assistance administrative internationale.

Le Sénat, considérant que l’absence de portée extraterritoriale de ce droit pénalise l’administration, a prévu à travers le présent article la mise en place d’une responsabilité solidaire du paiement de l’amende prévue à l’article 1734 du CGI.

L’article 1754 du même code serait à cet effet complété d’un nouveau 10 (82), le paiement solidaire visant les entreprises françaises liées au sens du 12 de l’article 39 du CGI à celle à l’égard de laquelle le droit de communication est exercé par l’administration.

Pour mémoire, des entreprises sont liées au sens de ces dispositions si l’une détient la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision (relation mère-fille), ou si les entreprises sont détenues ou contrôlées dans les mêmes conditions que celles précédemment exposées par une autre entreprise (entreprises sœurs).

La question de la responsabilité solidaire du paiement des amendes fiscales entre entreprises liées a déjà été abordée dans le cadre de l’article 4 du présent projet de loi, le Sénat ayant également introduit un dispositif similaire à celui prévu au présent article s’agissant des sanctions pécuniaires applicables aux opérateurs de plateforme en ligne, en cas de non-respect de leurs obligations déclaratives.

Les considérations alors exposées s’appliquent également au présent article.

À titre liminaire, il y a lieu de reconnaître l’intérêt pratique d’un mécanisme de paiement par une société établie en France d’une amende qui ne serait autrement pas acquittée, afin d’inciter les opérateurs économiques étrangers à faire droit aux demandes émanant de l’administration française.

Cependant, le dispositif proposé semble présenter plusieurs faiblesses.

● Les hypothèses de paiement solidaires de sanctions fiscales prévues à l’article 1754 du CGI visent des agissements témoignant de graves manquements (abus de droit, dissimulation d’une partie du prix d’un contrat, omission irrégulière de l’identité du bénéficiaire d’une distribution, etc.) et, surtout, concernent des personnes qui ont été parties prenantes à ces agissements.

Les hypothèses de paiement solidaire des sanctions fiscales

Le paiement solidaire des sanctions fiscales est prévu actuellement dans huit hypothèses, en application du V de l’article 1754 du CGI :

– abus de droit ou dissimulation d’une partie du prix d’un contrat, la solidarité visant les parties au contrat ;

– délivrance irrégulière par une société de documents permettant de bénéficier d’un avantage indu, la solidarité visant les dirigeants de cette société ;

– distribution par une société de revenus à des personnes dont l’identité n’est irrégulièrement pas mentionnée, la solidarité visant les dirigeants de cette société ;

– déduction d’une fausse dette pour la perception des droits de mutation par décès, la solidarité visant le déclarant et le prétendu créancier ayant faussement attesté l’existence de la dette ;

– dissimulation d’une partie du prix dans un contrat, la solidarité visant les cocontractants et la personne complice de manœuvres destinées à éluder le paiement d’impôts ;

– défaut ou insuffisance de timbre, la solidarité visant les parties aux actes non timbrés ou insuffisamment timbrés ainsi que les personnes qui ont élaboré des actes énonçant des actes ou livres non timbrés ;

– déchéance du taux réduit de taxe de publicité foncière et de droit d’enregistrement lorsqu’elle est du fait du sous-acquéreur, la solidarité visant ce dernier et l’acquéreur ;

– manquement déclaratif au titre du registre des trusts, la solidarité visant le constituant, les bénéficiaires et l’administrateur du trust.

Le dispositif proposé par le Sénat, s’écartant de la cohérence d’ensemble de l’article 1754, conduirait à rendre une filiale d’un opérateur de plateforme étranger solidairement responsable du paiement d’une amende, alors même que ladite filiale n’a pas nécessairement de leviers ou de moyens pour inciter sa mère à faire droit à la communication demandée par l’administration et peut ne pas être impliquée dans l’opération au titre de laquelle le droit de communication est exercé.

Le caractère personnel de l’amende serait ainsi méconnu, pouvant sérieusement entacher le paiement solidaire prévu d’un risque juridique élevé et l’exposant pour ce motif à une censure de la part du Conseil constitutionnel.

● Par ailleurs, la rédaction proposée par le Sénat, en renvoyant aux liens de dépendance prévus au 12 de l’article 39 du CGI, réduit la pertinence du dispositif en ce que si ce dernier cible dans son esprit les filiales françaises d’opérateurs étrangers, il s’appliquerait également aux sœurs de ces filiales ou encore aux sociétés mères, aux filiales ou aux entreprises sœurs d’entreprises françaises (pour lesquelles le dispositif n’est pas requis, le droit de communication et l’amende prévue s’appliquant alors normalement).

● Compte tenu de ces éléments, à l’initiative de Jean-Louis Bourlanges et plusieurs membres du groupe Mouvement Démocrate et Apparentés, et suivant l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement, la commission a supprimé le présent article.

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La commission examine l’amendement CF172 de M. Jean-Louis Bourlanges.

M. Jean-Louis Bourlanges. Cet amendement de suppression repose sur le même principe que l’amendement de M. Labaronne que nous venons d’examiner à l’article 4 : c’est en quelque sorte une récusation de la loi « anti-casseurs ». L’article vise en effet à faire payer aux filiales françaises des amendes dues par les plateformes étrangères dont elles dépendent ; en cela, il se heurte fortement au principe de personnalisation des peines que le Conseil constitutionnel a solennellement confirmé.

Mme la rapporteure. Avis favorable.

M. Charles de Courson. J’ajoute que cet article me semble manifestement anti-européen.

La commission adopte l’amendement.

L’article 4 quinquies est ainsi supprimé.

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Article 4 sexies
(article 45 de la loi n° 2017-1775 du 28 décembre 2017 de finances rectificative pour 2017)

Interdiction pour les plateformes en ligne d’effectuer des versements
sur des cartes prépayées

Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article, introduit par le Sénat, interdit aux opérateurs de plateforme en ligne d’effectuer des versements sur des cartes prépayées au profit de leurs utilisateurs résidant en France ou qui y réalisent des prestations soumises à la taxe sur la valeur ajoutée.

Il généralise à l’ensemble des plateformes l’interdiction votée lors de la seconde loi de finances pour 2017 vis-à-vis des seules plateformes d’hébergement.

Cette interdiction s’appliquerait à compter du 1er janvier 2019.

Dernières modifications législatives intervenues

La loi du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, a introduit dans le code monétaire et financier (CMF) un article L. 315-9 prévoyant le principe du plafonnement des cartes prépayées.

L’article 45 de la seconde loi de finances rectificative pour 2017 a introduit dans le CMF un nouvel article L. 112-6-1 A interdisant les cartes prépayées aux plateformes d’hébergement à compter du 1er janvier 2019.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

À l’initiative de Jean-Louis Bourlanges et plusieurs membres du groupe Mouvement Démocrate et Apparentés, la commission a supprimé cet article en suivant les avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement.

Le présent article, résultant de l’adoption par la commission des finances du Sénat d’un amendement de son Rapporteur général et d’une absence de remise en cause en séance malgré une position réservée du Gouvernement, interdit aux plateformes en ligne de réaliser des versements sur des cartes prépayées (dont la définition juridique est une valeur monétaire stockée sous forme électronique et utilisable au moyen d’un support physique).

● Une telle interdiction est déjà prévue – quoique sans être encore applicable – pour les professionnels assurant un service de réservation, de location ou de mise en relation en vue de la location d’un hébergement situé en France, en application de l’article L. 112-6-1 A du code monétaire et financier (CMF).

Cet article avait été introduit par le Sénat lors de l’examen de la seconde loi de finances rectificative pour 2017, et son entrée en vigueur avait été différée au 1er janvier 2019 par l’Assemblée nationale (83).

La méconnaissance de cette interdiction sera passible d’une amende pouvant aller jusqu’à 5 % des sommes ainsi irrégulièrement versées, en application des dispositions combinées des articles L. 112-7 du CMF et 1840 J du code général des impôts (CGI).

L’interdiction des cartes prépayées par la seconde loi de finances rectificative pour 2017 s’inscrivait dans un contexte particulier à la suite de révélations sur l’inclusion dans l’offre de moyens de paiement de la plateforme Airbnb de la carte prépayée Payoneer Mastercard émise à Gibraltar (84), et s’appuyait sur les risques de fraude, voire de blanchiment, que ces instruments pouvaient entraîner.

Rappelons en effet, comme avait pu le souligner le Rapporteur général de la commission des finances de l’Assemblée nationale lors des débats sur ce texte (85), que les cartes prépayées ne sont pas adossées à un compte bancaire et échappent ainsi à l’échange automatique d’informations.

● Par ailleurs, si un plafonnement de la capacité d’emport des cartes prépayées (10 000 euros) et du montant des chargements et retraits et remboursements (1 000 euros par mois) a récemment été mis en place (86), ces mesures ne s’appliquent pas aux cartes délivrées à l’étranger.

Poursuivant la démarche entamée à l’automne dernier, le Sénat a généralisé à l’ensemble des plateformes l’interdiction d’effectuer au profit de leurs utilisateurs des versements par carte prépayée, dès lors que ces utilisateurs résident en France ou y réalisent des prestations soumises à la TVA.

L’article L. 112-6-1 A du CMF est donc modifié à cet effet, la référence aux plateformes d’hébergement étant remplacée par celle relative aux opérateurs de plateforme en ligne au sens de l’article L. 111-7 du code de la consommation.

● Il convient de rappeler que l’interdiction votée à l’automne dernier avait suscité l’adhésion du Parlement dans son ensemble, et si le Gouvernement avait initialement souhaité en décaler l’entrée en vigueur au 1er juillet 2019, cette date avait été avancée de six mois, au 1er janvier 2019, à l’invitation du Rapporteur général de la commission des finances de l’Assemblée nationale.

En outre, le dispositif proposé par le Sénat n’entend pas interdire toutes les cartes prépayées et bannir l’usage de cet instrument : son champ est circonscrit aux versements effectués par les opérateurs de plateforme en ligne à leurs utilisateurs.

Enfin, si une concertation avec les acteurs du secteur apparaît opportune, rappelons que le ministre avait jugé qu’une entrée en vigueur au 1er janvier 2019 était « un bon compromis » (87). Or, le Sénat n’a pas modifié cette date, dont le maintien assure une cohérence d’ensemble à toutes les dispositions relatives aux plateformes, telles que les nouvelles obligations déclaratives prévues à l’article 4 du présent projet de loi.

● Cependant, et malgré ces considérations, il n’est pas certain que le dispositif proposé par le Sénat soit pleinement opportun.

Depuis l’adoption de l’interdiction des cartes prépayées à l’égard des plateformes d’hébergement, les choses ont évolué, notamment à travers la cinquième directive anti-blanchiment adoptée le 14 mai 2018 (88) qui, entre autres mesures, renforce l’encadrement des cartes prépayées :

– le seuil à partir duquel les titulaires de ces cartes devront être identifiés est abaissé, passant de 250 à 150 euros ;

– les exigences relatives à la vérification de l’identité des clients sont élargies.

Par ailleurs, ainsi que le soulignait le ministre de l’action et des comptes publics Gérald Darmanin devant l’Assemblée, interdire brutalement les cartes prépayées pourrait non seulement présenter des problèmes juridiques, mais risquerait également d’entraîner des difficultés économiques pour certains secteurs, qu’il s’agisse des buralistes avec le Nickel (anciennement Compte-Nickel) ou, plus directement, de la « fintech » (89).

Si la lutte contre la fraude et, plus généralement, les comportements d’évitement de l’impôt, exige volonté et fermeté, elle ne doit pas pour autant, à travers des mesures trop larges et pas assez calibrées, produire des effets indésirables susceptibles de nuire à l’innovation et à des secteurs économiques légitimes et sérieux.

● En conséquence, la commission a décidé de supprimer le présent article, en adoptant à cet effet un amendement déposé par M. Jean-Louis Bourlanges et plusieurs membres du groupe Mouvement Démocrate et Apparentés ayant fait l’objet d’avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement.

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La commission est saisie de l’amendement CF174 de M. Jean-Louis Bourlanges.

M. Jean-Louis Bourlanges. Une fois de plus, cet article, quoique bien inspiré, est inutile puisque l’administration disposera de toutes les informations lui permettant d’éviter l’inconvénient et de frapper les bénéficiaires des revenus dans des conditions satisfaisantes. J’en propose donc la suppression.

Mme la rapporteure. Je souscris à cet argument en précisant que la cinquième directive anti-blanchiment prévoit un renforcement de l’encadrement des cartes prépayées, notamment pour l’identification de leurs titulaires. Avis favorable.

La commission adopte l’amendement.

L’article 4 sexies est ainsi supprimé.

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Article 4 septies (nouveau)
(article 168 du code général des impôts)

Taxation d’office des œuvres d’art et objets de collection

Le présent article a été introduit par la commission à l’initiative des députés du groupe La République en Marche et avec un avis favorable de la rapporteure. Il complète la liste des éléments de train de vie de l’article 168 du code général des impôts pouvant donner lieu à une taxation d’office par l’administration fiscale.

L’article 168 du CGI permet à l’administration fiscale, lorsqu’elle constate qu’il existe, entre les revenus déclarés par le contribuable et son train de vie, une disproportion marquée, de procéder à une taxation d’office de certains éléments dont il dispose.

La liste des éléments pouvant donner lieu à une telle taxation, le barème applicable et les conditions dans lesquelles la taxation peut intervenir sont précisés à l’article 168 du CGI.

Sont ainsi énumérés dans l’article les éléments de train de vie suivants :

– résidence principale, résidences secondaires ;

– employés de maison, précepteurs et gouvernantes ;

– voitures automobiles, motocyclettes ;

– yachts ou bateaux de plaisance à voiles, avec ou sans moteur ;

– avions de tourisme ;

– chevaux de course et de selle ;

– location de droits de chasse et participation dans les sociétés de chasse, participation dans les clubs de golf et abonnements payés en vue de disposer de leurs installations.

Chaque élément fait l’objet d’un barème particulier, également précisé à l’article 168 du CGI. Ainsi, la base d’imposition sur le revenu peut-elle être portée à une somme forfaitaire déterminée en appliquant à certains éléments le barème applicable, lorsque cette somme est supérieure ou égale à un montant défini par la loi (90) et relevé chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l’impôt sur le revenu.

Alors que les investissements dans les œuvres d’art et objets de collection connaissent une régulière progression et qu’ils servent parfois des objectifs frauduleux, ceux-ci ne sont – étonnamment – pas inclus dans la liste des éléments de train de vie pouvant donner lieu à une taxation d’office.

Le présent article complète donc la liste en ajoutant les œuvres d’art et objets de collection. Ces derniers pourront ainsi faire l’objet d’une taxation forfaitaire, selon le barème suivant : « valeur d’acquisition du bien si celle-ci est connue ou, à défaut, la valeur vénale du bien à la date d’acquisition ou, à défaut, la valeur vénale du bien au 31 décembre de l’année d’imposition ».

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La commission est saisie de l’amendement CF89 de M. Daniel Labaronne.

M. Daniel Labaronne. Cet article additionnel vise à renforcer la lutte contre la fraude fiscale des particuliers. L’article 168 du code général des impôts permet à l’administration, lorsqu’une disproportion marquée est établie entre le train de vie d’un contribuable et les revenus qu’il a déclarés, de procéder à une évaluation forfaitaire minimale du revenu soumis à l’impôt par la prise en compte de certains éléments du train de vie, définis dans un barème.

Ce dispositif, qui s’inscrit clairement dans la lutte contre les comportements les plus frauduleux, prend notamment en compte les employés de maisons, les avions de tourisme et les chevaux de course et chevaux de selle. De manière surprenante, il n’est cependant pas tenu compte des œuvres d’art et des objets de collection. Il est donc proposé de compléter le barème en y intégrant les œuvres d’art et les objets de collection. Les contribuables investissent en effet aujourd’hui fréquemment dans ce type de biens. Ainsi complété, ce dispositif permettrait par exemple de taxer forfaitairement, sur la base des éléments du train de vie, un contribuable qui dispose de plusieurs véhicules de collection mais qui ne déclare que de faibles revenus. Ces éléments du train de vie seraient retenus pour leur valeur vénale.

Mme la rapporteure. Cet amendement pose la question des raisons qui ont justifié la non-inclusion des œuvres d’art et objets de collection dans les éléments constitutifs du train de vie. Il est vrai que les œuvres d’art peuvent à l’évidence constituer un objet de blanchiment d’argent. Sans doute le marché de l’art réagira-t-il de manière très frileuse à ce type d’amendements, mais j’émets un avis favorable.

M. Charles de Courson. Les œuvres d’art font l’objet, depuis des dizaines d’années, de débats homériques en commission des finances. Le problème est le suivant : comment savoir que les contribuables possèdent des œuvres d’art ? Il faudrait que des inspecteurs spécialisés pénètrent chez eux pour détecter d’éventuelles œuvres d’art, puis en évaluer la valeur ! La question s’est également posée pour l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) – qui, contrairement à ce que l’on a prétendu, n’était pas l’affaire de M. Fabius, malgré son origine familiale. Il se pose un problème de méthode. On peut toujours se faire plaisir, mais comment appliquer ce dispositif ? Voilà le problème auquel nous nous heurtons depuis des dizaines d’années ; le rapporteur général – qui a quelques heures de vol derrière lui... – peut en témoigner.

M. Jean-Paul Dufrègne. En l’espèce, je suis d’accord avec M. de Courson. Pour nous, cette mesure est cosmétique. Rappelez-vous la suppression de l’ISF : on allait voir ce qu’on allait voir et, en contrepartie, une taxe sur les yachts serait instaurée. Combien a-t-elle rapporté ? 82 500 euros !

Mme Christine Pires Beaune. Nous voterons en faveur de cet amendement. Je rejoins M. de Courson. C’est un bon amendement : il y a deux ans, trois ans, quatre ans, nous avions déjà essayé d’inclure les œuvres d’art dans la base de l’ISF.

La commission adopte l’amendement.

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Article 4 octies (nouveau)
(articles L. 16-0 BA et L. 252 B du livre des procédures fiscales)

Aménagement de la procédure de flagrance fiscale

Le présent article résulte de l’adoption par la commission d’un amendement de M. Vincent Ledoux et d’autres membres du groupe UDI Agir et Indépendants, ayant fait l’objet d’un avis favorable de la rapporteure. Il aménage la procédure de flagrance fiscale prévue à l’article L. 16-0 BA du livre des procédures fiscales.

● La procédure de flagrance fiscale a été créée par l’article 15 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 de finances rectificative pour 2007. Le dispositif a déjà été modifié à trois reprises afin d’améliorer son efficacité et de rendre sa mise en œuvre plus efficace pour les services par l’article 19 de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009, l’article 11 de la loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012 et les articles 86 et 91 de la loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015.

Il permet aux agents de l’administration fiscale qui effectuent un contrôle sur place de dresser un procès-verbal pour constater soit l’exercice d’une activité non déclarée, soit l’existence d’une comptabilité non probante, soit la délivrance de factures fictives, soit un certain nombre d’infractions au droit du travail.

Ce procès-verbal emporte des conséquences importantes puisqu’il permet d’effectuer un certain nombre de saisies conservatoires et qu’il peut servir de preuves pour des rappels ultérieurs d’imposition.

La procédure de flagrance fiscale n’est cependant pas autonome puisque ce n’est qu’à l’occasion de l’exercice d’une procédure annexe (droit de visite et de saisie, contrôle inopiné préalable à une vérification de comptabilité, etc.) que l’administration fiscale, constatant une fraude en cours de réalisation, peut y avoir recours.

● L’article 4 octies procède à quatre aménagements de la procédure de flagrance fiscale. Il :

– étend le champ de la flagrance fiscale au contrôle du respect des seuils de paiement en espèces ;

– généralise les faits constitutifs de flagrance fiscale aux cas de défaillance déclarative des principaux impôts et taxes ; actuellement, seuls les contribuables défaillants en matière de TVA peuvent faire l’objet d’un procès-verbal de flagrance fiscale ;

– assouplit les conditions dans lesquelles les agents de l’administration dressent le procès-verbal de flagrance fiscale ; le procès-verbal pourrait être signé par le représentant du contribuable ou par toute personne recevant les agents des finances publiques, comme c’est déjà le cas notamment lors de la mise en œuvre du droit d’enquête ;

– et renforce les garanties juridictionnelles offertes au contribuable en étendant à quinze jours le délai pour saisir le juge du référé administratif au lieu de huit actuellement.

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La commission en vient à l’amendement CF23 de M. Vincent Ledoux.

M. Vincent Ledoux. Quittons le domaine de l’art pour celui de la flagrance fiscale. Cet amendement vise à rendre la procédure en la matière plus efficace et à faciliter le contrôle fiscal des contribuables les moins respectueux du droit. Il est donc proposé d’étendre le champ des procédures au cours desquelles la flagrance fiscale peut être constatée, de généraliser les faits constitutifs de flagrance fiscale en cas de défaillance déclarative des principaux impôts et taxes, d’assouplir les conditions dans lesquelles les agents de l’administration dressent le procès-verbal de flagrance, d’harmoniser les garanties juridictionnelles offertes au contribuable avec celles qui sont prévues pour le contentieux des référés relatif au refus par les comptables des garanties offertes par les contribuables et, enfin, d’étendre à quinze jours – au lieu de huit – le délai accordé au contribuable pour saisir le juge du référé administratif.

Mme la rapporteure. Je suis favorable à cet amendement qui apporte plusieurs précisions à la procédure de flagrance fiscale.

La commission adopte l’amendement.

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Article 4 nonies (nouveau)
(article L. 621-10-2 du code monétaire et financier)

Procédure d’autorisation d’accès aux données de connexion par l’Autorité des marchés financiers

Le présent article résulte de l’adoption par la commission d’un amendement de son Rapporteur général, M. Joël Giraud, ayant bénéficié d’un avis favorable de la rapporteure.

Il vise à transférer dans le présent projet de loi l’article 24 du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises (« PACTE »).

● En l’état du droit, par application de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, les agents de l’Autorité des marchés financiers (AMF) habilités à conduire les enquêtes qu’elle ordonne peuvent se faire communiquer les données de connexion détenues par les opérateurs de communications électroniques, les fournisseurs d’accès à un service de communication au public en ligne ou les hébergeurs de contenu sur un tel service.

Mais le Conseil constitutionnel a jugé que « le législateur n’a pas entouré la procédure prévue par les dispositions contestées de garanties propres à assurer une conciliation équilibrée entre, d’une part, le droit au respect de la vie privée et, d’autre part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions » (décision n° 2017-646/647 QPC du 21 juillet 2017 2018 : lien).

Le Conseil constitutionnel a reporté les effets de cette abrogation au 31 décembre 2018.

● L’article 24 du projet de loi « PACTE » instaure un dispositif susceptible de s’appliquer après l’abrogation des dispositions actuellement en vigueur jusqu’au 31 décembre prochain.

Sur le fond, il introduit un nouvel article L. 612-10-2 dans le code monétaire et financier, afin d’établir une procédure d’autorisation d’accès aux données de connexion par l’AMF.

Cette procédure prévoit que l’AMF peut, dans le cadre d’une enquête en matière d’abus de marché (opérations d’initié, manipulations de cours ou diffusion de fausse information), demander à une entité administrative indépendante unipersonnelle dénommée « contrôleur des demandes de données de connexion », l’autorisation d’accéder aux données techniques de téléphonie et de communication, à l’exclusion de celles relatives au contenu des communications.

Dans son avis, le Conseil d’État a estimé que l’article 24 du projet de loi « PACTE », instaurait « un régime présentant des garanties suffisantes, conformes aux exigences constitutionnelles ainsi qu’à celles relevant du droit de l’Union européenne en matière de respect du droit à la vie privée ».

● Compte tenu du décalage de calendrier du projet de loi « PACTE », il est peu probable que ce texte puisse répondre à temps à la décision d’inconstitutionnalité, pourtant reportée de près de dix-huit mois. Or, il apparaît indispensable de respecter la décision du Conseil constitutionnel, afin de sécuriser juridiquement la situation.

Ainsi, le présent article est identique à l’article 24 du projet de loi « PACTE », qui instaure un dispositif susceptible de s’appliquer après l’abrogation des dispositions actuellement en vigueur jusqu’au 31 décembre prochain.

Il permet l’adoption en temps utile d’une réponse à la décision d’inconstitutionnalité précitée.

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La commission aborde l’amendement CF39 du rapporteur général.

M. le rapporteur général. Cet amendement vise à apporter une réponse à la décision d’inconstitutionnalité du 20 juillet 2017 relative aux « fadettes », dont le Conseil constitutionnel a reporté les effets au 31 décembre 2018 et, pour ce faire, à établir une nouvelle procédure d’autorisation d’accès aux données de connexion par l’AMF – l’Autorité des marchés financiers, s’entend, et non l’Association des maires de France...

Dans sa sagesse, le Gouvernement a revu cette procédure dans l’article 24 du projet de loi « PACTE », qui correspond parfaitement aux exigences constitutionnelles, comme l’a constaté le Conseil d’État, mais il se pose un problème de calendrier, lié au fait que l’ancien système tombera au 31 décembre et que ledit projet de loi ne sera pas définitivement adopté à cette date. Pour éviter de créer un trou dans le droit et pour s’assurer que l’AMF puisse continuer à exercer son travail légitime concernant les opérations d’initiés, la diffusion de fausses informations et la manipulation de cours, je vous propose d’intégrer l’article 24 du projet de loi « PACTE » dans le présent texte.

Mme la rapporteure. En tant qu’ancienne de l’AMF – celle que vous visez, et non l’autre –, je suis favorable à cet amendement étant donné l’urgence des textes et la nécessité d’assurer leur continuité afin que les services d’enquête puissent continuer de fonctionner.

M. Charles de Courson. J’y suis également favorable sur le fond mais, en cas de recours devant le Conseil constitutionnel, cette mesure sera censurée au motif qu’elle est un cavalier – au vu de son lien avec la lutte contre la fraude fiscale... Qu’à cela ne tienne, nous pouvons toujours essayer !

Mme Amélie de Montchalin. Encore faut-il que quelqu’un dénonce ce « cavalier » devant le Conseil...

M. Charles de Courson. Peut-être au Sénat...

La commission adopte l’amendement.

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Après l’article 4 sexies

La commission examine l’amendement CF62 de M. Dominique Potier.

M. Dominique Potier. Cet amendement a une histoire qui remonte au combat que la majorité socialiste avait mené avec les écologistes dans le cadre de ce que j’appelle ses « gros travaux » contre l’évitement fiscal, notamment par les amendements à la loi de séparation bancaire, en 2013, qui visaient à assurer la transparence et à lutter contre les paradis fiscaux. À l’époque, des directives européennes nous empêchaient d’étendre aux holdings et autres sociétés ces obligations de transparence des activités, des emplois et des déclarations d’impôt après ou avant activité. C’est désormais possible et nous avons, dans la loi « Sapin 2 », adopté un amendement qui visait à étendre les prérogatives des banques aux autres sociétés. Il a été jugé inconstitutionnel au nom de la liberté d’entreprise et de propriété, étant considéré que la transparence publique des informations données sur l’activité industrielle des grands groupes était de nature à gêner la libre concurrence et leur liberté d’entreprendre dans le monde.

Nous sommes nombreux à avoir été scandalisés par cet avis et nous avons accueilli avec beaucoup d’optimisme la proposition qu’a fait le Sénat suite à un rapport d’Antoine Dulin, vice-président du Conseil économique, social et environnemental (CESE), dans lequel il proposait de contourner le verrou constitutionnel – bien plus solide, en l’espèce, que le « verrou de Bercy » qui nous réunit aujourd’hui – en communiquant les informations fiscales susmentionnées non pas au grand public mais aux institutions représentatives du personnel ou plutôt, selon le droit social issu des ordonnances sur le travail, aux conseils sociaux dans le cadre du dialogue social. Cette extension du dialogue social aux stratégies fiscales permettrait de se conformer à la Constitution tout en assurant la transparence des grands groupes qui donnent lieu à des manœuvres d’évitement fiscal au moins aussi conséquentes que les banques, comme le reconnaissent toutes les parties prenantes.

C’est donc un amendement capital.

Mme la rapporteure. Cet amendement vise à compléter l’information du comité social et économique des entreprises en mettant à sa disposition des éléments qui s’apparentent, au regard de son contenu, à une déclaration pays par pays.

J’en comprends l’objectif mais la mesure paraît plutôt relever du projet de loi « PACTE ». Je rappelle à cet égard que la participation du personnel aux orientations stratégiques des entreprises est une préoccupation que nous partageons, ledit projet de loi prévoyant d’ailleurs d’augmenter le nombre d’administrateurs salariés au sein des conseils d’administration.

La déclaration pays par pays, prévue à l’article 223 quinquies C du code général des impôts, incombe aux entreprises dont le chiffre d’affaires consolidé est d’au moins 750 millions d’euros. Elle permet à l’administration de procéder, le cas échéant, à des vérifications. Sa transmission au comité social et économique, même sous une forme un peu allégée, n’est à mon sens pas forcément opportune. Notons d’ailleurs que le champ des deux dispositifs n’est pas le même, ce qui peut conduire des sociétés exemptes de la déclaration pays par pays à supporter une nouvelle charge administrative à laquelle elles ne sont pas préparées.

S’agissant enfin du caractère public d’une déclaration pays par pays – ou à tout le moins de l’absence de mention claire des obligations de confidentialité –, je rappelle que des négociations sont en cours ; la Commission européenne a présenté une proposition de directive en avril 2016. Compte tenu de l’encadrement constitutionnel de ces données, il est préférable d’attendre la fin du processus européen pour disposer d’une base juridique plus solide.

M. Dominique Potier. Le présent texte doit lutter contre l’évitement fiscal. Bien entendu, nous présenterons de nouveau cet amendement lors de l’examen du projet de loi « PACTE » mais l’argument qu’il relève davantage de la loi sur l’évitement fiscal risque alors de nous être opposé. Il faut assumer le fait qu’il concerne pleinement la matière que nous examinons aujourd’hui.

D’autre part, vous évoquez des charges administratives : elles sont sans commune mesure avec l’élargissement de l’assiette de l’impôt qui résulterait de cette mesure, qui pourrait même permettre de baisser le taux d’imposition pour compenser ladite charge.

Enfin, la révision de la Constitution aurait pu être une belle occasion de revenir sur l’interprétation de la notion de liberté d’entreprendre, qui offense le sens commun. Je regrette profondément que votre majorité ait refusé d’examiner cette proposition pourtant très mesurée, qui est au moins équivalent à la mesure significative que nous avons adoptée en 2013 sur la transparence des paradis fiscaux dans le système bancaire.

La commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement CF131 de M. Jean-Paul Dufrègne.

M. Jean-Paul Dufrègne. Si l’on considère, comme en conviennent de nombreux rapports, que les salariés ont un rôle à jouer dans la lutte contre la fraude fiscale, alors le moment est venu d’intégrer ces mesures dans le projet de loi. En effet, les salariés possèdent une connaissance approfondie de leur entreprise. Il faut s’appuyer sur cette force, parce que les salariés sont parfois victimes de l’évitement fiscal, comme on l’a constaté dans un certain nombre d’entreprises qui ont massivement réduit la participation des salariés et, par conséquent, la rémunération qui devait légitimement leur revenir. C’est pourquoi cet amendement vise à ce que l’information et la consultation des salariés porte sur la politique des prix de transfert.

Mme la rapporteure. Comme d’autres sujets, celui-ci me semble plutôt relever du projet de loi « PACTE ». Je rappelle en outre que les articles L. 2312-18 et L. 2312-36 du code du travail, introduits par les ordonnances de septembre 2017, prévoient la mise à disposition du comité social et économique de l’entreprise d’une base de données recensant plusieurs éléments, notamment les flux financiers destinés à l’entreprise et les flux commerciaux et financiers entre les entités du groupe, la rémunération des financeurs ou encore les éléments de rémunération des dirigeants. Il est donc possible de faire vivre cette base de données qui apporte une information substantielle au comité social et économique. C’est pourquoi à ce stade, j’émets un avis défavorable.

M. Charles de Courson. En outre, il s’agit d’un cavalier, qui aurait davantage sa place dans le projet de loi « PACTE ».

La commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement CF42 de M. Éric Alauzet.

M. Éric Alauzet. Cet amendement de transparence porte non pas sur les résultats financiers de l’entreprise, mais sur les dispositifs de planification fiscale. Ce sujet m’a été inspiré par un travail de longue haleine de l’agence Vigeo, qui cible l’évaluation sociale et environnementale des entreprises, mais aussi par la situation d’Exxon Mobil, actuellement dans le collimateur de la justice américaine pour avoir mis en danger ses actionnaires en ne les ayant pas informés des risques que présentent certaines pratiques d’exploration pétrolière en termes d’effondrement des cours de taxation et autres.

En s’inspirant des dispositions du projet de loi « PACTE » sur la responsabilité sociétale des entreprises, nous souhaitons aboutir à une communication au conseil d’administration – je me limite à cette instance – de sorte que ce cercle relativement fermé soit informé. La transparence évite les dérives. Cette mesure permettra de lutter contre l’optimisation fiscale agressive.

Mme la rapporteure. Ces dispositions relèvent plutôt du code de commerce et des modalités d’organisation des entreprises, et donc du projet de loi « PACTE », que d’une loi sur la fraude fiscale. D’autre part, pourquoi ne cibler que les sociétés anonymes avec conseil d’administration alors qu’il existe de nombreuses formes de sociétés ? Enfin, votre amendement porte sur l’article 209 quinquies du code général des impôts, lequel concerne le régime du bénéfice mondial consolidé, que j’ai bien connu à une époque et qui a disparu à la fin de 2011.

M. Éric Alauzet. Je retire l’amendement pour le retravailler.

L’amendement est retiré.

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TITRE II : RENFORCEMENT DES SANCTIONS DE LA FRAUDE FISCALE, SOCIALE ET DOUANIÈRE

Article 5
(article 1741 du code général des impôts)

Publicité des décisions de condamnation pour fraude fiscale

Résumé du dispositif proposé

L’article 5 du projet de loi prévoit une publication par défaut mais non automatique de la peine complémentaire de publication et de diffusion des décisions de condamnation pénales pour fraude fiscale.

Dernières modifications législatives intervenues

L’article 106 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018 a notamment augmenté le montant maximal de l’amende applicable en cas de fraude fiscale aggravée (de 2 à 3 millions d’euros) et rendu obligatoire le prononcé de la peine complémentaire de privation des droits civiques, civils et de famille en cas de fraude fiscale aggravée, commise en bande organisée ou de blanchiment de fraude fiscale.

Modifications apportées par le Sénat

Aucune modification n’a été apportée au présent article par le Sénat, ni en commission ni en séance publique.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

La commission a adopté le présent article sans modification.

L’article 1741 du CGI définit ainsi la fraude fiscale : « quiconque s’est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts visés dans la présente codification ».

La fraude peut résulter d’une omission de déclaration, d’une dissimulation des sommes sujettes à l’impôt, de l’organisation par le contribuable de son insolvabilité ou d’autres manœuvres frauduleuses de nature à mettre en obstacle le recouvrement de l’impôt. Elle donne lieu à une amende de 500 000 euros et une peine d’emprisonnement de cinq ans.

Une sanction spécifique est prévue en cas de fraude fiscale aggravée ou lorsque la fraude est commise en bande organisée. L’amende est alors portée à 3 millions d’euros (91) et la peine d’emprisonnement à sept ans.

La fraude fiscale est considérée comme aggravée lorsqu’elle est réalisée ou facilitée au moyen :

– soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger ;

– soit de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger ;

– soit de l’usage d’une fausse identité ou de faux documents, au sens de larticle 441-1 du code pénal, ou de toute autre falsification ;

– soit d’une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l’étranger ;

– soit d’un acte fictif ou artificiel ou de l’interposition d’une entité fictive ou artificielle.

L’article 1741 du CGI prévoit également des peines complémentaires qui peuvent ou doivent, le cas échéant, être prononcées par le juge :

– la peine de privation des droits civiques, civils et de famille, selon les modalités prévues aux articles 131-26 et 131-26-1 du code pénal, est réservée aux faits les plus graves, c’est-à-dire la fraude fiscale aggravée ou commise en bande organisée. La loi de finances pour 2018 a rendu obligatoire le prononcé de cette sanction complémentaire, sauf décision spécialement motivée du juge, pour toute personne morale coupable du délit de fraude fiscale aggravée ou commise en bande organisée ou de blanchiment de fraude fiscale ;

– la peine d’affichage et de diffusion de la sanction prononcée, laquelle est susceptible de s’appliquer tant aux personnes physiques qu’aux personnes morales, respectivement dans les conditions prévues à l’article 131-35 et 131-39 du code pénal. Le prononcé de cette sanction est aujourd’hui laissé à la libre appréciation du juge. C’est le régime de cette peine complémentaire que l’article du projet de loi entend modifier.

Les conditions d’affichage et de diffusion prévues
aux articles 131-35 et 131-39 du code pénal

L’article 131-35 du code pénal précise le contenu et les modalités d’application de la peine d’affichage ou de diffusion de la décision prononcée s’agissant des personnes physiques. Aux termes de cet article :

« La peine d’affichage de la décision prononcée ou de diffusion de celle-ci est à la charge du condamné. Les frais d’affichage ou de diffusion recouvrés contre ce dernier ne peuvent toutefois excéder le maximum de l’amende encourue.

« La juridiction peut ordonner l’affichage ou la diffusion de l’intégralité ou d’une partie de la décision, ou d’un communiqué informant le public des motifs et du dispositif de celle-ci. Elle détermine, le cas échéant, les extraits de la décision et les termes du communiqué qui devront être affichés ou diffusés.

« L’affichage ou la diffusion de la décision ou du communiqué ne peut comporter l’identité de la victime qu’avec son accord ou celui de son représentant légal ou de ses ayants droit.

« La peine d’affichage s’exécute dans les lieux et pour la durée indiqués par la juridiction ; sauf disposition contraire de la loi qui réprime l’infraction, l’affichage ne peut excéder deux mois. En cas de suppression, dissimulation ou lacération des affiches apposées, il est de nouveau procédé à l’affichage aux frais de la personne reconnue coupable de ces faits.

« La diffusion de la décision est faite par le Journal officiel de la République française, par une ou plusieurs autres publications de presse, ou par un ou plusieurs services de communication au public par voie électronique. Les publications ou les services de communication au public par voie électronique chargés de cette diffusion sont désignés par la juridiction. Ils ne peuvent s’opposer à cette diffusion.

« L’affichage et la diffusion peuvent être ordonnés cumulativement. »

L’article 131-39 du code pénal permet l’affichage et la diffusion de la décision prononcée à l’encontre d’une personne morale, soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.

 

2014

2015

2016

Nombre de personnes condamnées pour fraude fiscale

1 027

1 024

939

dont nombre de condamnations définitives

514

507

430

dont nombre de condamnations à une peine d’affichage et/ou de diffusion

– dont définitives

– dont non définitives

69

35

34

52

26

26

47

16

31

Détail des peines prononcées

– affichage

– diffusion

33

64

20

46

24

41

Source : étude d’impact.

Le dispositif proposé vise à ce que la peine complémentaire soit prononcée de manière automatique, tout en ménageant la possibilité pour le juge d’y déroger. Ainsi, lorsque les circonstances de l’espèce le justifieront, le juge pourra décider de ne pas prononcer ladite peine. Le projet de loi prévoit de compléter le onzième alinéa de l’article 1741 du CGI et précise que la décision du juge est prise en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur.

Dans son avis du 22 mars 2018 rendu sur le projet de loi, le Conseil d’État a considéré que les dispositions proposées par le Gouvernement ne portent atteinte ni au principe de la nécessité des peines, garanti par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen, ni à celui de l’individualisation des peines au respect duquel le Conseil constitutionnel veille avec attention.

À cet égard, il est intéressant de rappeler que la faculté aujourd’hui reconnue au juge résulte d’une modification législative introduite à la suite d’une décision d’inconstitutionnalité rendue par le Conseil constitutionnel dans le cadre de l’examen d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) (93). Jusqu’en 2011, la peine complémentaire d’affichage et de publication était systématique, l’article 1741 du CGI indiquant que « le tribunal ordonnera dans tous les cas la publication intégrale ou par extraits des jugements dans le Journal officiel de la République française ainsi que dans les journaux désignés par lui et leur affichage intégral ou par extraits pendant trois mois sur les panneaux réservés à l’affichage des publications officielles de la commune où les contribuables ont leur domicile ainsi que sur la porte extérieure de l’immeuble du ou des établissements professionnels de ces contribuables. Les frais de la publication et de l’affichage dont il s’agit sont intégralement à la charge du condamné. »

Conduit à se prononcer sur la conformité de cette disposition aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel a estimé que l’obligation pour le juge de prononcer la peine complémentaire, sans pouvoir en modifier la durée et les modalités de l’affichage, n’était pas conforme aux principes de nécessité et d’individualisation des peines.

La volonté de promouvoir la publicité, outil de dissuasion de la politique de lutte contre la fraude fiscale, se retrouve, après la décision du Conseil constitutionnel, dans la circulaire interministérielle justice-budget du 22 mai 2014. Elle invite notamment les procureurs de la République à « veiller à requérir systématiquement cette peine complémentaire ».

Le projet de loi s’inscrit donc dans cette perspective et la rédaction proposée à l’article 5 tient compte de cette décision et explique que le projet de loi ménage la possibilité pour le juge de ne pas prononcer la sanction.

La publication des sanctions, dans des conditions respectueuses des droits et libertés que la Constitution garantit, est un instrument utile de la lutte contre la fraude fiscale. Le présent article vise à renforcer l’effectivité du prononcé de la peine complémentaire d’affichage et de diffusion et participe du renforcement du caractère dissuasif des sanctions.

Non modifié au Sénat, le présent article a été également adopté sans modification par la commission des finances.

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La commission adopte l’article 5 sans modification.

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Article 6
(articles 1729 A bis [nouveau] du code général des impôts et L. 228 du livre des procédures fiscales)

Publication des sanctions administratives appliquées aux professionnels à raison des manquements fiscaux d’une particulière gravité

Résumé du dispositif proposé

L’article 6 du projet de loi crée une sanction administrative complémentaire visant à rendre publiques les infractions les plus graves commises par les professionnels.

La décision de publication serait soumise à l’avis conforme d’une commission spécialement créée. Elle pourrait faire l’objet d’un recours du contribuable concerné dans un délai de soixante jours.

Modifications apportées par le Sénat

La commission des finances du Sénat a adopté deux amendements de son Rapporteur général. Le premier propose de confier à la commission des infractions fiscales, prévue à l’article L. 228 du livre des procédures fiscales, le soin d’émettre les avis motivés sur la décision de publication que l’administration envisage de prendre. Le second vise à conditionner la publication de la sanction à la décision juridictionnelle la rendant définitive.

En séance, un amendement de Mme Sophie Taillé-Polian (groupe socialiste et républicain), adopté avec avis favorable du Gouvernement et de sagesse de la commission des finances, a modifié les modalités de publication, prévoyant qu’elle soit effectuée soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique, aux frais de la personne sanctionnée.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

La commission des finances a adopté un amendement, présenté par le groupe La France insoumise, étendant le champ de la publication aux sanctions prononcées à l’encontre des personnes physiques, ainsi que deux amendements identiques de la rapporteure et du groupe Mouvement Démocrate et apparentés rétablissant le dispositif initial du projet de loi s’agissant des conditions de publication des sanctions. La commission a également adopté un amendement de la rapporteure rétablissant la publication sur le site de l’administration fiscale, pour une durée ne pouvant excéder un an.

Conformément à l’article 1729 du code général des impôts (CGI), certains comportements frauduleux (94) donnent lieu à une majoration dont le taux dépend de la nature du manquement constaté.

Il est de 40 % pour les manquements délibérés et de 80 % en cas d’abus de droit (au sens de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales) ou de manœuvres frauduleuses notamment.

En dehors du champ fiscal, les sanctions administratives prononcées par certaines autorités administratives indépendantes peuvent faire l’objet d’une publicité. C’est notamment le cas pour :

– l’Autorité des marchés financiers (AMF), dont les sanctions sont rendues publiques dans les publications, journaux ou supports qu’elle désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée (article L. 621-15 du code monétaire et financier) ;

– la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), qui peut rendre publiques les sanctions qu’elle prononce et ordonner notamment leur insertion dans des publications, journaux et supports qu’elle désigne ;

– l’Autorité de la concurrence, qui peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de tout ou partie de sa décision selon les modalités qu’elle précise.

De même, certaines sanctions prononcées par l’administration peuvent être publiées, à l’instar des sanctions ou injonctions prononcées par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), conformément à l’article L. 522-6 du code de la consommation.

Dans l’ensemble de ces cas, les frais associés à la diffusion de la sanction sont à la charge des personnes sanctionnées.

Le présent article prévoit ainsi que la publicité concerne :

– les seules personnes morales. Tenant compte de l’avis du Conseil d’État, le projet de loi ne prévoit plus une application aux personnes morales et aux personnes physiques agissant à titre professionnel ;

– les manquements qui présentent un caractère de gravité particulière, caractérisée par un montant minimum de droits fraudés de 50 000 euros ainsi que le recours à une manœuvre frauduleuse, laquelle entraîne une majoration de 80 %.

Les deux critères sont cumulatifs. Selon les éléments transmis au Sénat (97), 300 dossiers par an seraient concernés.

Le dispositif exclut toutefois la publicité lorsque les manquements en cause ont fait l’objet d’un dépôt de plainte pour fraude fiscale par l’administration.

La levée du secret fiscal auquel sont soumis les agents de la direction générale des finances publiques (DGFiP), en application de l’article L. 103 du livre des procédures fiscales, peut intervenir dans certains cas limitativement énumérés par la loi. Dans le dispositif proposé dans le projet de loi, seuls les manquements les plus graves pourraient faire l’objet d’une publication.

Lors des auditions conduites par la rapporteure, plusieurs personnes (98) ont émis des réserves sur l’application concrète de ce nouveau dispositif. Reconnaissant, par principe, l’efficacité dissuasive de la publication des sanctions, elles ont évoqué la possibilité que seul un très petit nombre de dossiers fasse l’objet d’une telle publication. Selon elles, compte tenu de la gravité des manquements considérés, il est probable que les dossiers remplissant les critères fixés à l’article 6 du projet de loi donnent lieu à des sanctions pénales et soient donc exclus du champ du dispositif. Le nombre de sanctions administratives publiées risquerait ainsi d’être résiduel.

Le projet de loi initial prévoyait que la publicité soit effectuée pour une durée maximale d’un an, sur le site internet de l’administration fiscale. Cette disposition a été modifiée par le Sénat pour prévoir une publication par voie de presse ou par voie de communication électronique.

En séance, un amendement de Mme Sophie Taillé-Polian (groupe socialiste et républicain) a ainsi modifié le dernier alinéa du I de l’article 1729 A bis dont le projet de loi propose la création. L’encadrement de la durée de publication et le lieu de la publication (site internet de l’administration) ont été supprimés, à la faveur d’une réécriture de l’alinéa prévoyant que la publication se fait « soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique, aux frais de la personne sanctionnée ».

Le projet de loi initial précisait également les informations pouvant être rendues publiques : il s’agirait de la nature et du montant des droits fraudés, des majorations ou amendes appliquées ainsi que de l’activité professionnelle, du nom ou de la dénomination du contribuable, du lieu d’exercice de l’activité ou du siège de ce dernier. Cette disposition n’a pas été modifiée au Sénat.

À l’initiative du Rapporteur général de la commission des finances du Sénat, le soin d’émettre un avis sur la publication des sanctions administratives que l’administration envisage de prendre a été confié à la commission des infractions fiscales, créée en 1977 (99) et codifiée à l’article L. 228 du livre des procédures fiscales. Le Sénat a ainsi repris à son compte les doutes formulés par le Conseil d’État dans son avis quant à l’opportunité de créer une nouvelle structure.

Informé de la saisine de la commission par l’administration, le contribuable disposerait d’un délai de trente jours pour faire valoir ses observations écrites. La publication de la sanction ne pourrait intervenir avant l’expiration d’un délai de soixante jours à compter de la saisine de la commission.

Par ailleurs, dans le cas où le contribuable introduirait, avant l’expiration de ce délai de soixante jours, un recours contre les impositions, amendes ou majorations pour lesquelles l’administration envisage la publication, la publication serait suspendue tant que les sanctions ne sont pas devenues définitives. Dans le cas où un tel recours interviendrait après l’expiration du délai de soixante jours, la publication serait retirée jusqu’à la décision juridictionnelle confirmant, le cas échéant, de manière définitive la sanction.

Les conditions d’application de l’article 1729 A bis ainsi créé ont vocation à être précisées par un décret en Conseil d’État.

À la faveur d’un amendement présenté par le Rapporteur général de la commission des finances du Sénat, la publication de la sanction a été conditionnée au caractère définitif des sanctions, c’est-à-dire à l’expiration des voies de recours contentieuses. S’inspirant du dispositif existant au Royaume-Uni, la modification visait à éviter qu’un contribuable sanctionné à tort ne pâtisse d’un risque de réputation injustifié. Elle impliquerait toutefois que la publication intervienne avec un grand décalage temporel, pouvant aller jusqu’à plusieurs années après les manquements.

Le risque de publier des sanctions susceptibles d’être annulées par le juge de l’impôt, qui sous-tend la position du Sénat, semble globalement maîtrisé dans le dispositif proposé par le Gouvernement, compte tenu du délai incompressible de soixante jours avant lequel la publication ne peut intervenir et des conséquences d’un recours introduit contre les amendes ou majorations (suspension ou retrait de la publication, selon les cas).

Considérant que le dispositif initial proposé dans le projet de loi est équilibré et permet notamment de concilier le caractère dissuasif de la publication des sanctions, d’une part, et le respect des droits des contribuables, d’autre part, la rapporteure propose de rétablir le texte du projet de loi.

Compte tenu du caractère administratif des sanctions, la publication par voie de presse écrite ou par tout moyen de communication au public par voie électronique semble quelque peu disproportionnée. La publication sur le site de l’administration fiscale paraît plus appropriée.

Le projet de loi prévoit par ailleurs des garanties particulières pour le contribuable, notamment en amont de la publication. Prévoyant que le recours contre les amendes ou majorations, lorsqu’il est introduit dans un délai de soixante jours à compter de la notification au contribuable de la saisine de la commission chargée de rendre un avis sur la publication, suspend la publication et que, s’il est exercé après ce délai de soixante jours, la publication est retirée, le dispositif permet d’assurer la poursuite des objectifs associés à la lutte contre la fraude, dans le respect des droits du contribuable.

Les modifications apportées par le Sénat, en exigeant que les sanctions soient devenues définitives, avant de procéder à la publication, revenaient à vider de sa substance le dispositif et à rendre la publication in fine peu utile, voire préjudiciable aux contribuables.

Par ailleurs, subordonner la décision de publication au caractère définitif des sanctions impliquerait d’attendre l’épuisement et l’extinction des voies de recours. Cela risquerait de créer, de manière inopportune, une incitation pour le contribuable à introduire le plus tard possible un recours contre les majorations ou amendes ; ce qui, compte tenu des délais de prescription existants en matière fiscale, retarderait considérablement le moment de la publication. Le délai de reprise de l’administration fiscale étant, sauf disposition contraire, de trois ans et le délai de prescription de quatre ans (sauf dispositions dérogatoires) pour l’action en recouvrement, il pourrait, avec le dispositif envisagé par le Sénat, s’écouler plusieurs années entre les actions frauduleuses et la publication des sanctions afférentes. Or, la contemporanéité de la sanction est importante, à plus forte raison lorsqu’elle est assortie d’une peine de publication. Elle est aussi un gage d’acceptabilité des sanctions.

De manière paradoxale, le fait d’attendre que les sanctions soient devenues définitives pourrait même porter préjudice au contribuable, en particulier dans le cas où il ne contesterait pas les amendes et majorations. Alors que l’objectif poursuivi par le Sénat était précisément de limiter les préjudices infligés aux contribuables en publiant des sanctions susceptibles d’être annulées par le juge de l’impôt, une publication très éloignée du moment où les faits ont été commis pourrait mettre en lumière des manquements, plusieurs années après leur réalisation, alors même que le contribuable aurait pu avoir, depuis, un comportement fiscalement vertueux.

À l’initiative de la rapporteure, la commission a adopté deux amendements visant à rétablir la publication sur le site de l’administration fiscale ainsi que le régime initial de publication des sanctions, tout en conservant les modifications du Sénat relatives à la commission chargée de rendre un avis.

La commission a également adopté, avec un avis de sagesse de la rapporteure, un amendement présenté par le groupe La France insoumise étendant le champ de la publication aux sanctions prononcées à l’encontre des personnes physiques.

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La commission examine l’amendement CF154 de M. Éric Coquerel.

M. Éric Coquerel. Nous regrettons que le dispositif prévu à l’article 6 ne soit pas obligatoire, ce qui le fragilise, et surtout qu’il ne concerne pas les personnes physiques. Il est prévu que la sanction concerne les fraudes les plus graves ne faisant pas l’objet d’une plainte pénale. Or, les fraudes les plus graves devraient, selon nous, absolument être transmises à la justice, en cohérence avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel, et donc ne pas être seulement pénalisées par ce procédé dit de name and shame. Il convient d’étendre ce procédé, notamment aux personnes physiques.

Mme la rapporteure. Le projet de loi initial prévoyait que l’article 6 s’applique aux personnes morales et aux personnes physiques agissant pour des besoins professionnels. Le Conseil d’État a considéré que cette différence de traitement entre personnes physiques n’était pas justifiée et que le dispositif présentait un risque de rupture d’égalité. A priori, l’amendement écarterait ce risque puisqu’il vise toutes les personnes physiques. Sur le fond, je ne vois d’ailleurs pas pourquoi les personnes physiques seraient exclues du champ d’application de l’article. Je m’en remets donc à la sagesse de la commission.

La commission adopte l’amendement.

Elle examine les amendements identiques CF185 de la rapporteure et CF65 de Mme Sarah El Haïry.

Mme la rapporteure. Le projet de loi initial prévoyait l’encadrement de la durée et des conditions de publication des sanctions. Le Sénat a profondément modifié le dispositif initial sur ces deux points. À l’origine, il était prévu que la décision de publication soit prise par l’administration après avis conforme et motivé d’une commission spécialement créée. Le Sénat a quant à lui prévu que la publication ne puisse intervenir que lorsque les sanctions sont devenues définitives, c’est-à-dire à l’expiration de toutes les voies de recours contentieux – ce qui peut avoir pour effet de renvoyer la publication à une date très lointaine, une quinzaine d’années plus tard par exemple, auquel cas elle n’aurait plus guère d’intérêt.

L’amendement CF185 vise donc à rapprocher la publication de la date des sanctions en prévoyant un délai de deux mois durant lequel le contribuable peut exercer un recours contentieux. En l’absence de recours, les sanctions sont publiées ; en cas de recours ultérieur, la publication est retirée. Cela semble plus équilibré, même si je comprends l’objectif du Sénat.

Mme Sarah El Haïry. Après les propos très complets de la rapporteure, je me contenterai de rappeler que l’amendement CF65, identique, permet simplement de rétablir la contemporanéité entre le manquement constaté et la publicité : plus c’est proche, plus c’est logique. Il ne s’agit donc que de rétablir l’écriture initiale de l’article.

La commission adopte les amendements.

Elle étudie l’amendement CF187 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Cet amendement vise à rétablir la rédaction initiale du Gouvernement sur les modalités de publication des sanctions. Le Sénat avait prévu une publication par voie de presse et par voie électronique ; nous rétablissons la publication sur le site internet de l’administration pendant une durée ne pouvant excéder un an.

La commission adopte l’amendement.

Mme Véronique Louwagie. Je profite de la présence de M. le ministre pour l’interroger sur l’article 6, qui prévoit qu’un décret en Conseil d’État en précise les conditions d’application. Que prévoira ce décret ? L’article et les amendements adoptés comportent déjà de nombreuses précisions.

M. le ministre. Il est vrai que cet article, tel qu’amendé, va plus loin que ce qu’envisageait le Gouvernement, notamment parce qu’il inclut désormais les personnes physiques. Ce qui est sûr, c’est que le Conseil d’État a formulé plusieurs observations, y compris dans son avis préparatoire, et que le Conseil constitutionnel a censuré des dispositions analogues dans de précédents textes. Nous avons inversé la charge, en quelque sorte, d’où l’aval donné par le Conseil d’État.

Le décret en Conseil d’État – je le préciserai davantage dans l’hémicycle si le texte est ainsi adopté par l’Assemblée et le Sénat, sauf si la CMP n’est pas conclusive en raison de la question des personnes physiques, mais j’imagine qu’elle le sera sur un texte consensuel – permettra de garantir les libertés liées à la protection de la vie privée. Les choses ne se présentent pas de la même manière pour les personnes physiques et pour les entreprises, et le Conseil d’État – comme le Conseil constitutionnel – sera particulièrement attentif à ce que les libertés individuelles et la protection de la vie privée soient garanties, même en cas de publication des sanctions.

En outre, madame la députée, il convient de distinguer entre les sanctions administratives et les sanctions pénales. À cet égard, le décret pourra également apporter des précisions.

La commission adopte l’article 6 modifié.

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Article 7
(articles 1740 A bis [nouveau] et 1753 du code général des impôts, L. 80 E du livre des procédures fiscales, L. 114-18-1 [nouveau] du code de la sécurité sociale)

Sanction à l’égard des tiers complices de graves manquements fiscaux et sociaux

Résumé du dispositif proposé

Le présent article introduit une sanction, sous la forme d’une amende, contre les personnes complices de fraude fiscale ou sociale, de manœuvres frauduleuses ou d’abus de droit à travers la fourniture intentionnelle à un contribuable d’une prestation ayant directement permis les agissements sanctionnés, l’objet des prestations en cause étant précisé de façon non exhaustive. Son dispositif vise notamment les officines qui fournissent aux contribuables ou aux cotisants des montages leur permettant d’échapper à l’impôt ou aux cotisations.

Cette sanction s’applique dès que le contribuable conseillé voit prononcée à son encontre par l’administration une majoration de 80 % fondée sur les agissements précédemment décrits.

Elle consiste en une amende correspondant à 50 % des gains tirés de la prestation ainsi fournie, sans pouvoir être inférieure à 10 000 euros.

Les garanties offertes au contribuable redressé sont étendues au conseil complice. Par ailleurs, la remise en cause du bien-fondé des majorations prononcées contre le contribuable entraîne celle de l’amende prononcée contre le complice.

Enfin, le complice ainsi sanctionné ne peut siéger dans les différents comités et commissions intervenant en matière fiscale.

Modifications apportées par le Sénat

En plus d’aménagements rédactionnels, le Sénat a limitativement énuméré l’objet des prestations susceptibles de conduire à la sanction prévue.

Par ailleurs, il a subordonné le prononcé de celle-ci au caractère définitif de la majoration prononcée contre le contribuable.

Enfin, il a complété la liste des organismes au sein desquels le complice sanctionné ne peut siéger en y intégrant le comité de l’abus de droit fiscal et la commission des infractions fiscales.

Dernières modifications intervenues ou prévues

L’article 8 du présent projet de loi prévoit d’augmenter la sanction de la fraude fiscale aggravée.

Une directive du 25 mai 2018 prévoit, d’ici 2020, la transmission à l’administration des montages transfrontaliers susceptibles de présenter un risque fiscal et l’échange de ces montages entre administrations.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

À l’initiative de la rapporteure, la commission, outre plusieurs amendements rédactionnels et de précision :

– a supprimé l’exigence du caractère définitif de la sanction du contribuable ou du cotisant ;

– a rétabli les garanties et voies de recours offertes au conseil complice en matière fiscales et les a étendues à la matière sociale ;

– a précisé l’objet des prestations susceptibles de conduire à la sanction prévue au présent article.

Le droit fiscal prévoit un arsenal répressif relativement robuste pour sanctionner les personnes qui sont responsables des manquements les plus graves à leurs obligations fiscales, ces manquements n’étant pas tous constitutifs de fraude fiscale.

● L’article 1728 du code général des impôts (CGI) punit le défaut de production, dans les délais prescrits, des déclarations ou actes requis pour arrêter l’assiette ou la liquidation d’un impôt. Sont prévues trois majorations en fonction de la gravité du manquement, la découverte d’une activité occulte étant assortie d’une majoration de 80 % (100).

● L’article 1729 du CGI prévoit, face aux inexactitudes ou omissions affectant la détermination de l’assiette ou l’octroi d’un avantage fiscal :

– une majoration de 40 % si le manquement est délibéré ;

– une majoration de 80 % en cas d’abus de droit (défini à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales) (101) ;

– une majoration de 80 % également en cas de manœuvres frauduleuses ou de dissimulation du prix d’un contrat.

L’abus de droit

En application de l’article L. 64 du LPF, l’administration peut écarter des actes qui sont constitutifs d’un abus de droit, la définition de cette notion étant donnée par l’article.

L’abus de droit est composé de deux branches distinctes :

– l’abus de droit par simulation, recouvrant les actes fictifs ou déguisés et l’interposition de personnes (tel un prête-nom) ;

– l’abus de droit par fraude à la loi, qui recouvre les hypothèses dans lesquelles un acte ou une opération, tout en respectant la lettre de la loi, en méconnaît l’esprit et est motivé par des considérations exclusivement fiscales.

● L’article 1729-0 A du CGI sanctionne d’une majoration de 80 % les insuffisances de déclaration portant sur les comptes ouverts à l’étranger, les contrats de capitalisation souscrits auprès d’organismes établis hors de France et les actifs placés dans un trust.

Prévu à l’article 1741 du code général des impôts (CGI), le délit de fraude fiscal est défini comme le fait, pour un contribuable, de s’être frauduleusement soustrait ou d’avoir tenté de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel de l’impôt en ayant :

– volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits ;

– volontairement dissimulé une part de l’assiette imposable ;

– organisé son insolvabilité ;

– fait obstacle au recouvrement de l’impôt par d’autres manœuvres ;

– ou en agissant « de toute autre manière frauduleuse ».

Ce délit est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 euros, ces peines étant portées à sept ans d’emprisonnement et 3 millions d’euros d’amende lorsqu’il est commis en bande organisée ou réalisé ou facilité à travers des procédés caractérisant de graves manquements (102).

Si le délit est commis par une personne morale, la peine consiste en une amende de 2,5 millions d’euros (et 15 millions d’euros en cas de fraude aggravée) (103).

Précisons également que l’article 8 du présent projet de loi prévoit de porter le montant de l’amende au double du produit tiré de l’infraction, si le montant résultant de ce dispositif est supérieur à celui de l’amende actuelle.

Par ailleurs, en application des articles 131-26 et 131-26-1 du code pénal, la peine peut être assortie d’une privation des droits civiques, civils et de famille.

En outre, la juridiction peut décider l’affichage et la diffusion de la décision prononcée, aux frais du condamné, en vertu de l’article 131-35 du même code.

Enfin, aux termes de l’article 1745 du CGI, le complice peut être solidairement tenu au paiement de l’impôt fraudé et des pénalités fiscales afférentes.

Si la doctrine fiscale indiquait que les sanctions pénales « sont applicables indépendamment des sanctions fiscales […], sans que puisse être invoquée la règle non bis in idem qui interdit que les mêmes faits puissent être sanctionnés deux fois » (104), une décision du Conseil constitutionnel rendue le 24 juin 2016 est venue tempérer cette affirmation (105).

Le Conseil constitutionnel a en effet considéré que, si le cumul des sanctions fiscales et pénales était possible, notamment pour garantir la satisfaction de l’article XIII de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen posant le principe d’une contribution commune due par chacun à raison de ses facultés, le principe de nécessité des peines consacré à l’article VIII de cette même Déclaration supposait d’encadrer ce cumul.

Concrètement, l’application des sanctions pénales prévues à l’article 1741 du CGI aux personnes ayant déjà fait l’objet de sanctions fiscales ne doit concerner que les cas « les plus graves de dissimulation frauduleuse de sommes soumises à l’impôt. Cette gravité peut résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention » (106).

Si les contribuables auteurs d’agissements frauduleux peuvent être sanctionnés fiscalement et pénalement, le cumul obéissant aux réserves précitées posées par le Conseil constitutionnel, il en va autrement s’agissant des tiers complices.

● Les personnes complices d’un contribuable condamné sur le fondement du délit de fraude fiscale peuvent, en application de l’article 1742 du CGI, faire l’objet de poursuites et être sanctionnées en cette qualité.

Il s’agit de l’application des règles générales du droit pénal, et plus particulièrement des articles 121-6 et 121-7 du code pénal relatifs à la complicité.

Rappelons que le complice se définit, aux termes de l’article 121-7, comme une personne « qui sciemment, par aide ou assistance, […] a facilité la préparation ou la consommation [d’un crime ou d’un délit] », et qu’il encourt les mêmes peines que celle de l’auteur de l’infraction pénale.

● En vertu de l’article 1743, qui vise le « délit comptable », peuvent également être sanctionnés des peines prévues en matière de fraude fiscale les personnes qui :

– ont sciemment omis de faire passer des écritures comptables ou ont inscrit dans la comptabilité des écritures erronées ou fictives ;

– ont facilité pour autrui le transfert de titres à l’étranger ;

– ont volontairement fourni de fausses informations en vue de l’obtention de certains agréments en matière fiscale.

● Enfin, les personnes condamnées sur le fondement des articles 1742 et 1743 précités peuvent être tenus solidairement responsables du paiement des sommes dues au titre de l’impôt fraudé (droits et pénalités fiscales).

● En dehors de ces hypothèses, il n’existe pas de fondement juridique pour sanctionner les tiers complices, notamment les intermédiaires qui fournissent une assistance aux contribuables à travers des conseils ou des prestations diverses.

Rappelons toutefois que si le caractère punissable de l’acte principal (la fraude, en l’occurrence) est nécessaire pour que des poursuites puissent être engagées à l’encontre d’un complice (la complicité d’un délit ou d’un crime supposant par définition qu’il y ait eu délit ou crime), elle est suffisante pour de telles poursuites. Autrement dit, la poursuite de l’auteur principal n’est pas une condition à celle du complice : « Si la complicité n’est incriminée que lorsque l’infraction principale est punissable, cela ne signifie pas que cette infraction doit être effectivement punie. [… Il] n’est pas nécessaire que l’auteur principal soit effectivement puni pour que la complicité soit réprimée, l’emprunt de criminalité concernant le fait principal et non la personne de l’auteur des faits » (107).

En droit pénal, une personne peut donc être condamnée pour complicité même si l’auteur n’est pas poursuivi (tel est le cas, notamment, lorsque l’auteur est décédé, n’est pas identifié ou encore que les poursuites n’ont pas encore été diligentées contre lui ou que le parquet estime les poursuites inopportunes).

Le 25 mai 2018, a été adoptée une importante directive sur la transparence des montages fiscaux potentiellement propices à l’évasion ou à la fraude fiscales (108).

Communément appelée « DAC 6 », pour « directive for administrative cooperation 6 » (soit « directive pour la coopération administrative n° 6 »), cette directive prévoit à l’égard des intermédiaires fiscaux, financiers ou comptables l’obligation de déclarer à l’administration d’un État membre les dispositifs transfrontières répondant à certains critères (correspondant aux montages potentiellement agressifs).

Les intermédiaires visés sont définis comme étant « toute personne qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre. »

Les dispositifs transfrontières devant être déclarés sont ceux qui contiennent l’un des nombreux marqueurs prévus et susceptibles de laisser penser que le montage est réalisé à des fins purement fiscales.

Une fois le dispositif reçu, l’administration fiscale l’adresse aux autres États membres.

La directive prévoit un tempérament lorsque l’intermédiaire est, en vertu du droit de l’État membre dans lequel il exerce, soumis au secret professionnel. Dans une telle hypothèse, l’État membre doit prendre les mesures nécessaires pour que l’intermédiaire notifie à un autre intermédiaire ou au contribuable qu’il assiste ses obligations déclaratives. C’est alors à ce second intermédiaire ou, à défaut, au contribuable lui-même, qu’il incombe de déclarer le montage (109).

Cette directive devrait être transposée en droit français dans le courant de l’année 2019, d’après les informations obtenues de la rapporteure auprès de l’administration.

Les sanctions disciplinaires applicables à l’ordre des avocats

La profession d’avocats, réglementée, est organisée par un décret du 27 novembre 1991 (1) dont le titre IV est consacré à la discipline (article 180 à 199).

Les avocats encourent au titre des sanctions disciplinaires, aux termes de l’article 184 du décret de 1991 :

– l’avertissement ;

– le blâme ;

– l’interdiction temporaire (au maximum pendant trois ans) ;

– la radiation ou le retrait de l’honorariat.

Des sanctions complémentaires peuvent accompagner les trois premières sanctions (privation du droit de faire partie des organismes de la profession – conseil de l’ordre, Conseil national des barreaux, etc. – ou d’exercer la profession de bâtonnier).

La procédure disciplinaire prévoit une enquête déontologique réalisée par le bâtonnier, lancée de sa propre initiative, sur saisine du parquet ou à la suite de la plainte de toute personne intéressée. Un rapport sur le lancement d’une action disciplinaire est réalisé. Si une telle action est décidée, l’instance disciplinaire est saisie, la procédure applicable étant contradictoire et, en principe, publique.

En cas de sanction, appel peut être interjeté devant la cour d’appel.

(1) Décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisation la profession d’avocat.

En matière fiscale, le I du nouvel article 1740 A bis du CGI prévoit les hypothèses suivantes :

– majoration de 80 % au titre du c de l’article 1728 du CGI, qui vise les activités occultes ;

– majoration de 80 % au titre des b ou c de l’article 1729 du CGI, qui visent respectivement l’abus de droit (b) et les manœuvres frauduleuses ou la dissimulation d’une partie du prix d’un contrat (c) ;

– majoration de 80 % au titre de l’article 1729-0 A, qui vise les insuffisances de déclarations d’avoirs détenus à l’étranger ou placés dans un trust.

Le nombre de dossiers concernés par ces majorations serait de plus de 2 500 par an d’après les éléments fournis par l’administration au Sénat (110). Les éléments transmis à la rapporteure font état, pour l’abus de droit, les manœuvres frauduleuses et les activités occultes, d’environ 1 800 à 2 000 dossiers par an, ce qu’illustre le tableau suivant.

NOMBRE DE DOSSIERS AYANT FAIT L’OBJET DE MAJORATIONS DE 80 % (2015-2017)

 

2015

2016

2017

Activités occultes

1 157

1 047

984

Abus de droit

134

74

152

Manœuvres frauduleuses

734

739

752

Total

2 025

1 860

1 888

Source : administration fiscale.

Les manquements sociaux

En matière sociale, le nouvel article 114-18-1 du CSS vise les hypothèses d’abus de droit social, par renvoi :

– à l’article L. 243-7-2 du CSS, définissant sur le modèle de l’article L. 64 du LPF un abus de droit social vis-à-vis des cotisations sociales dues ;

– à l’article L. 725-25 du code rural et de la pêche maritime, consacrant sur le même modèle l’abus de droit social en matière de cotisations agricoles.

En deuxième lieu, l’intermédiaire doit avoir intentionnellement fourni au contribuable une prestation permettant à ce dernier de commettre les manquements précédemment évoqués.

Cette prestation peut consister en :

– la dissimulation de l’identité du contribuable (fourniture d’une identité fictive ou d’un prête-nom, interposition d’une entité établie à l’étranger) ;

– la dissimulation de la situation ou de l’activité du contribuable par un acte fictif ou comportant des mentions fictives ou par l’interposition d’une entité fictive ;

– le bénéfice indu au profit du contribuable d’un avantage fiscal (111) à travers la délivrance irrégulière de documents ;

– la réalisation pour le compte du contribuable d’un procédé destiné à égarer l’administration.

Le caractère intentionnel de la fourniture de la prestation au contribuable exclut par exemple les hypothèses dans lesquelles le contribuable aurait utilisé des prestations réalisées pour d’autres personnes.

L’intentionnalité doit être établie par l’administration, à qui incombera la charge de démontrer l’utilisation par le contribuable d’éléments issus de la prestation (en utilisant pour ce faire tous les outils mis à sa disposition par le droit en vigueur).

Cette exigence permettra d’assurer au dispositif proposé la robustesse juridique qui avait fait défaut à la tentative effectuée à l’occasion de la loi de finances pour 2015, dont l’article 79 prévoyait une sanction similaire pour les intermédiaires. Le dispositif avait été censuré par le Conseil constitutionnel au motif qu’il ne permettait pas, en l’état de sa rédaction, de déterminer si l’infraction fiscale était constituée en raison d’un abus de droit ou du seul fait qu’une majoration avait été prononcée (112).

● En application des II de l’article 1740 A bis du CGI et L. 114-18-1 du CSS, l’amende correspond à 50 % des revenus perçus par l’intermédiaire en contrepartie de sa prestation. Son montant ne peut être inférieur à 10 000 euros.

● La sanction fiscale doit être prononcée par un agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire, en application du II du présent article 7 (113).

La sanction sociale est prononcée par le directeur de l’organisme de recouvrement ou de la caisse de mutualité sociale agricole lésé, en application du III du nouvel article L. 114-18-1 du CSS.

● Par ailleurs, la prescription quadriennale est applicable à chacun des types de sanction :

– en vertu du droit commun consacré au deuxième alinéa de l’article L. 188 du LPF s’agissant de la sanction fiscale ;

– en vertu du dernier alinéa du II du nouvel article L. 114-18-1 du CSS pour la sanction sociale.

● L’amende fiscale fait l’objet de plusieurs garanties procédurales, permettant à l’intermédiaire de contester :

– les faits reprochés au contribuable sur le fondement desquels la sanction a été prononcée, l’intermédiaire bénéficiant des garanties et voies de recours offertes au contribuable (troisième alinéa du II de l’article 1740 A bis, dans sa rédaction initialement proposée par le Gouvernement) ;

– les manquements directement reprochés à l’intermédiaire à travers la procédure prévue à l’article L. 80 D du LPF (deuxième alinéa du même II).

L’application de l’article L. 80 D oblige l’administration à motiver sa décision. Cette motivation doit être écrite et comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait qui la fondent. En cas d’urgence absolue faisant obstacle à la satisfaction de ces conditions, et sur demande de l’intermédiaire sanctionné, l’administration doit communiquer à l’intéressé les motifs de la sanction. Par ailleurs, la sanction ne peut être prononcée avant l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la notification de la décision de l’administration, permettant au contribuable de présenter ses observations.

● En outre, le droit commun de la contestation des décisions de l’administration fiscale consacré à l’article L. 190 du LPF demeure applicable, et la sanction ainsi infligée à l’intermédiaire pourra être attaquée par celui-ci devant le juge administratif (114).

● Enfin, le dernier alinéa du I du nouvel article 1740 A bis exclut le prononcé de la sanction fiscale lorsque l’intermédiaire fait l’objet de poursuites pénales pour complicité de fraude fiscale au titre de l’article 1742 du CGI. Il s’agit là d’une mise en œuvre de l’encadrement du cumul des sanctions fiscales et pénales par le Conseil constitutionnel.

S’agissant de l’amende sociale, l’intermédiaire a également la possibilité de la contester, le III du nouvel article L. 114-18-1 du CSS prévoyant les modalités selon lesquelles l’administration sociale lui notifie les faits reprochés et lui permet de présenter ses observations en réponse.

En revanche, la possibilité de contester directement les faits reprochés au cotisant en bénéficiant des garanties et voies de recours offertes à ce dernier n’est pas expressément ouverte, à la différence de ce qui est prévu pour l’amende fiscale.

Cette circonstance ne porte cependant pas atteinte au droit au recours effectif de l’intermédiaire, ce dernier pouvant à l’occasion de la contestation de son amende critiquer le bien-fondé de la qualification d’abus de droit retenue contre le cotisant.

● Le III du nouvel article 1740 A bis prévoit que l’intermédiaire sanctionné ne peut participer aux travaux de différentes instances :

– commissions communale et intercommunale des impôts directs prévues aux articles 1650 et 1650 A du CGI ;

– commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires prévue aux articles 1651 à 1651 G du CGI ;

– commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires prévue aux articles 1651 H à 165 J du CGI ;

– commission centrale permanente compétente en matière d’appels contre les tarifs des évaluations foncières prévue à l’article 1652 bis ;

– commission départementale de conciliation prévue à l’article 1653 A du CGI ;

– comité de l’abus de droit fiscal prévu à l’article 1653 C ;

– comité consultatif du crédit d’impôt pour dépenses de recherche (CIR) prévu à l’article 1653 F.

● Le 3° du I du présent article vient par ailleurs compléter la liste des instances aux travaux desquelles ne peut participer un contribuable condamné par la justice pour fraude fiscale ou opposition à contrôle fiscal, en y ajoutant le comité de l’abus de droit fiscal et le comité consultatif du CIR.

Ce dernier enrichissement concerne bien le contribuable et non l’intermédiaire (qui ne peut au demeurant participer à ces travaux, ainsi qu’il vient d’être vu).

À l’initiative du rapporteur Albéric de Montgolfier, auteur d’un amendement adopté par la commission des finances et non remis en cause en séance malgré un amendement en ce sens du Gouvernement, le Sénat a limité la possibilité de sanctionner l’intermédiaire en application du dispositif proposé aux hypothèses dans lesquelles la sanction du contribuable ou du cotisant, selon qu’il s’agisse de l’amende sociale ou fiscale, revêt un caractère définitif.

Concrètement, cela a pour effet d’empêcher le prononcé de toute sanction tant que les délais de recours contre la sanction initiale du contribuable ne sont pas expirés ou, en cas de recours, tant qu’une décision de justice insusceptible de recours n’a pas été prononcée.

Cette modification est motivée par deux séries d’arguments :

– en premier lieu, le fait que le dispositif initial pourrait conduire à sanctionner l’intermédiaire, alors que la sanction du contribuable est encore susceptible d’être remise en cause, conduirait à une certaine confusion et surtout au risque que l’intermédiaire soit sanctionné sans fondement (115) ;

– en second lieu, les incertitudes sur la possibilité pour l’intermédiaire sanctionné de conseiller le contribuable dans l’action de ce dernier contre la sanction qui lui est infligée (cela concernant donc les avocats et conseils juridiques, qui ne sont pas les seuls visés par le dispositif proposé).

Cette exigence du caractère définitif des sanctions s’est accompagnée de la suppression de l’ouverture au bénéfice de l’intermédiaire sanctionné des garanties et voies de recours offertes au contribuable.

● Prévoir une amende administrative, fiscale ou sociale, à l’encontre des intermédiaires qui, par leurs prestations, participent activement aux manquements volontaires des contribuables, est une initiative dont il faut se réjouir.

Rappelons en effet que c’est souvent grâce à ces prestations, qui fournissent aux contribuables et aux cotisants les outils pour échapper à leurs obligations fiscales et sociales, que la fraude et plus généralement l’évitement fiscal et social sont rendus possibles. Le dispositif proposé est donc bienvenu, permettant de sanctionner les abus des conseils en dehors des hypothèses de complicité de fraude fiscale ou en l’absence de poursuites engagées sur ce fondement.

La sanction apparaît proportionnée et conforme aux exigences constitutionnelles. Le Conseil constitutionnel admet en effet que, en cas de manquements, les sanctions puissent être élevées lorsqu’elles ont pour objet de mettre un terme à ces manquements et « d’éviter la réitération de tels agissements » (116).

Notons par ailleurs que le Conseil constitutionnel a déjà admis la constitutionnalité de majorations de 100 % du montant de sommes dues (117).

En outre, la proportionnalité d’une peine « s’apprécie à l’aune de la nature et de la gravité du comportement que le législateur cherche à réprimer » (118). Le Conseil constitutionnel a ainsi admis une amende égale à 50 % des sommes non déclarées en cas de méconnaissance de certaines obligations déclaratives (119). La fourniture intentionnelle d’une prestation permettant des agissements constitutifs d’abus de droit, de manœuvres frauduleuses ou encore d’activités occultes paraît, à l’évidence, constituer un comportement plus grave qu’un défaut déclaratif, et doit faire l’objet d’un traitement en conséquence.

Une telle amende ne paraît pas non plus poser de difficulté particulière sous l’angle de la protection du droit de propriété à travers l’article 1er du premier protocole additionnel (article 1P1) à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CEDH), à l’aune duquel, notamment, la Cour européenne des droits de l’Homme (Cour EDH) est amenée à connaître des amendes fiscales. Si la Cour a ainsi pu juger que des amendes pouvant aller jusqu’au décuple du montant initialement dû méconnaissaient l’article 1P1 de la CEDH (120), elle admet sans difficulté des amendes proportionnées – ce qui est le cas avec celle proposée – et reconnaît à la matière fiscale « une exigence d’efficacité nécessaire pour préserver les intérêts de l’État » (121).

Enfin, et cet élément paraît indissociable du volet répressif du dispositif proposé, d’importantes garanties sont prévues pour l’intermédiaire sanctionné, afin de prémunir le dispositif de toute application excessive.

● Si le montant de l’amende a pu être jugé par certains insuffisamment élevé, il convient de noter qu’il correspond à la moitié des gains tirés de la prestation, ce qui n’est pas modique. Par ailleurs, l’idée de mettre en place une responsabilité solidaire du conseil dans le paiement de l’amende, en apparence séduisante, ne paraît pas opportune :

– si l’agissement relève de la qualification pénale de fraude fiscale, le conseil, s’il est considéré comme complice au sens pénal, peut déjà être tenu solidairement responsable du paiement en application de l’article 1745 du CGI ;

– si le contribuable ou le cotisant sanctionné paie ses majorations, la solidarité est dépourvue d’effet ;

– la portée dissuasive d’une responsabilité solidaire n’est pas garantie, du moins semble-t-elle moins tangible qu’à travers une sanction dédiée. C’est d’ailleurs ce motif qui a conduit le Gouvernement à expressément écarter l’idée d’une responsabilité solidaire qu’il avait considérée, ainsi qu’il ressort de l’étude d’impact du présent projet de loi.

● Le secret professionnel qui s’attache aux prestations que certains intermédiaires pourront fournir, tels que les avocats, pourrait compromettre la réelle applicabilité du dispositif proposé.

L’administration ne sera en effet pas en mesure de s’affranchir de ce secret vis-à-vis des intermédiaires. Ainsi que l’a souligné Albéric de Montgolfier dans son rapport, si l’article L. 13-0 A du LPF permet aux agents de demander toute information sur les versements et recettes perçus par des dépositaires du secret professionnel, il fait néanmoins obstacle à ce qu’ils puissent demander des renseignements sur la nature des prestations fournies par ces dépositaires.

À cet égard, le parallèle avec la directive « DAC 6 » illustre les limites auxquelles l’administration est confrontée en matière de secret professionnel. Ainsi qu’il a été vu, dans une telle situation, l’obligation déclarative incombe non à l’intermédiaire, mais au contribuable (ou à un autre intermédiaire).

● Notons toutefois que si les avocats bénéficieront du secret professionnel, cela ne fera pas obstacle à ce que l’administration puisse bénéficier d’informations d’autres sources (notamment du contribuable lui-même).

Surtout, cette circonstance n’empêchera pas l’application pleine et entière du dispositif aux autres professions, notamment les officines de conseil qui proposent souvent, à des conditions défiant toute concurrence, des offres fiscales alléchantes mais juridiquement risquées, pour ne pas dire plus.

Lutter contre ces officines, en plus de sanctionner des pratiques dommageables, permettra de réorienter les contribuables vers des conseils de qualité et soumis à un devoir de probité que sont les avocats, améliorant ainsi doublement la vertu fiscale des contribuables.

La limitation de la possibilité de sanctionner l’intermédiaire aux seules hypothèses dans lesquelles la sanction infligée au contribuable ou au cotisant revêt un caractère définitif, si ses motivations apparentes sont louables, est de nature à priver le dispositif proposé de son efficacité.

● Compte tenu des délais de jugement dans les contentieux fiscaux, une telle limitation est susceptible de produire trois effets pernicieux :

– elle pourrait retarder considérablement le prononcé de la sanction, pouvant conduire à une dégradation des éléments matériels de preuve à partir desquels l’administration doit établir l’intentionnalité de l’intermédiaire ;

– du fait de la prescription quadriennale, cette limitation risquerait de vider de son contenu la nouvelle sanction ;

– le caractère dissuasif du dispositif se trouverait considérablement réduit, pour ne pas dire effacé.

Comme le Gouvernement le soulignait devant le Sénat, pourrait même être envisagé le fait que les conseils des contribuables sanctionnés suggèrent à ces derniers l’introduction de recours dilatoires pour priver de toute portée le dispositif proposé (122).

● Notons par ailleurs que la possibilité d’infliger à l’intermédiaire une sanction sans attendre que celle prononcée contre le contribuable soit devenue définitive avait déjà été contestée par les sénateurs dans leur saisine du Conseil constitutionnel à l’appui de leurs conclusions dirigées contre l’article 79 de la loi de finances pour 2015 précitée.

Or, si le Conseil constitutionnel avait bien censuré le dispositif qui lui était soumis, cette censure reposait sur des motifs distincts.

En outre, rappelons que, sous l’angle pénal, le complice peut être poursuivi sans que l’auteur le soit, et donc a fortiori sans exiger une sanction définitive de ce dernier. Certaines des réserves soulevées au Sénat vis-à-vis d’une possible sanction d’un complice sans que l’auteur ait été définitivement sanctionné peuvent donc paraître étonnantes.

● Il convient également de noter que la sanction ne cible que des comportements bien spécifiques et caractérisés par une particulière gravité. Il s’agit donc, à travers cette sanction, d’adopter un dispositif suffisamment coercitif pour être dissuasif.

Pour autant, des garanties sont prévues, ainsi qu’il a été vu, notamment à travers le sort réservé à l’amende infligée à l’intermédiaire en cas de dégrèvement ou de décharge du contribuable.

Par ailleurs, dans sa version initiale, le texte prévoyait d’étendre à l’intermédiaire les garanties et voies de recours dont le contribuable bénéficie, élément qu’a supprimé le Sénat.

● Prenant en compte l’ensemble de ces éléments, à l’initiative de la rapporteure et de M. Jean-Louis Bourlanges, et suivant l’avis favorable du Gouvernement, la commission :

– a supprimé l’exigence du caractère définitif de la sanction du contribuable ou du cotisant ;

– a rétabli le fait que l’intermédiaire puisse bénéficier des garanties et voies de recours offertes au contribuable.

En outre, à l’initiative de la rapporteure, là encore avec l’avis favorable du Gouvernement, la commission a expressément consacré dans le volet social du dispositif l’ouverture à l’intermédiaire des garanties et voies de recours dont bénéficie le cotisant – une telle possibilité ne figurait en effet pas dans le texte initial (123).

Ce dispositif, assurant un équilibre entre sanction et protection des droits, apparaît ainsi non seulement plus efficace, mais aussi mieux proportionné.

● En cantonnant expressément aux quatre prestations mentionnées au nouvel article 1740 A bis l’application de la sanction fiscale, le Sénat a entendu assurer au dispositif une sécurité juridique maximale.

Là encore, il s’agit d’un objectif louable, mais la modification ainsi apportée ne semblait pas indispensable dans la mesure où les différents objets sur lesquelles les prestations portent ne sont pas l’un des éléments constitutifs du manquement. Ce dernier repose en effet sur :

– un élément moral, à savoir l’intention de l’intermédiaire ;

– un élément matériel, c’est-à-dire la commission par le contribuable d’un agissement sanctionné résultant directement de la prestation fournie. Ces agissements, ainsi qu’il a été vu, sont expressément et précisément énumérés au premier alinéa du I du nouvel article 1740 A bis (par renvoi aux majorations pertinentes) et satisfont, dès lors, l’exigence constitutionnelle liée à la précision de la loi.

En poussant le raisonnement jusqu’au bout, il serait possible de considérer que la liste des prestations était inutile dans la mesure où elle consiste en réalité à fournir des exemples.

Cela étant, la supprimer ne serait pas opportun en ce qu’elle permet d’avoir des illustrations précises sur l’objet d’une prestation condamnable.

Dans ces conditions, et malgré les réserves indiquées, la modification du Sénat visant à l’exhaustivité a été conservée, offrant au dispositif une meilleure lisibilité et une plus grande prévisibilité.

● Une précision sur l’objet de certaines prestations est néanmoins apparue opportune : en l’état du texte, le 3° du I du nouvel article 1740 A bis proposé vise les prestations permettant le bénéfice indu d’une déduction du revenu, d’une réduction d’impôt ou d’un crédit d’impôt.

Bien que le 4° de ce même I constitue une disposition « balai », il a semblé préférable, dans le même souci d’intelligibilité qui a poussé le Sénat à rendre exhaustive l’objet des prestations, d’ajouter au 3° les prestations permettant l’octroi d’une exonération.

À l’initiative de la rapporteure, cette précision a été apportée par la commission, là aussi avec l’avis favorable du Gouvernement.

S’agissant des évolutions proposées en séance au Sénat consistant à élargir la liste des instances au sein desquelles l’intermédiaire sanctionné ne pourrait siéger, il convient d’opérer une distinction. Deux nouvelles instances ont été ajoutées à la liste déjà fournie prévue par le dispositif initial :

– le comité de l’abus de droit fiscal ;

– la CIF.

● L’ajout de la CIF est opportun, d’une manière générale par cohérence avec les autres instances aux travaux desquelles l’intermédiaire ne pourra plus participer, et au cas particulier des missions de cette commission qui, en l’état du droit, joue un rôle majeur en matière de poursuites pénales.

● En revanche, il est plus étonnant qu’ait été adopté l’amendement portant sur le comité de l’abus de droit fiscal. Non que ce dernier ne doive pas figurer sur la liste des instances fermées à l’intermédiaire sanctionné, au contraire, mais simplement parce qu’il était déjà inclus dans la liste. Cette dernière fait en effet expressément référence à l’article 1653 C du CGI qui porte précisément sur ce comité.

Dans ces conditions, il y a lieu de s’interroger sur l’utilité de mentionner deux fois le même comité, la seconde occurrence paraissant pouvoir être supprimée.

Plus généralement, dans un souci d’harmonisation rédactionnelle, il apparaît préférable d’inscrire la CIF dans l’énumération initialement prévue plutôt que de lui consacrer une phrase dédiée utilisant des termes différents (bien que le résultat soit le même).

La commission a ainsi adopté un amendement de la rapporteure ayant fait l’objet d’un avis favorable du Gouvernement et visant à clarifier la rédaction du dispositif, sans en limiter la portée s’agissant des organismes aux travaux desquels l’intermédiaire ne peut participer.

La sanction des intermédiaires fiscaux constitue un progrès dans la lutte contre les différentes formes de fraude et d’évasion fiscales. Son alourdissement éventuel, notamment en cas de récidive, doit toutefois être abordé avec prudence pour assurer le nécessaire équilibre entre libre exercice par les conseils de leur activité et prévention et lutte contre la fraude et l’évasion fiscales et sociales.

La rapporteure, sans s’interdire toute évolution qui se révélerait opportune, estime donc indispensable de retenir sur cet article une approche mesurée, mesure qui ne dissimule ni timidité ni complaisance, mais qui repose sur des considérations juridiques et objectives.

Le délai séparant l’examen du texte en commission de son passage en séance publique sera ainsi mis à profit pour expertiser certaines initiatives afin d’en apprécier l’opportunité et la robustesse juridique.

*

* *

La commission examine l’amendement CF120 de Mme Marie-Christine Dalloz.

Mme Marie-Christine Dalloz. L’article 7 crée une sanction administrative exclusive des sanctions pénales. C’est assez particulier, notamment en ce qui concerne les prestataires de services de conseil et d’élaboration de montages financiers.

Ne confondons pas l’optimisation fiscale, qui est légale et autorisée, et la fraude fiscale ouverte. Or, cet article crée un amalgame entre l’une et l’autre. En cas de montages frauduleux ou abusifs, la décision du Conseil constitutionnel du 29 décembre 2013 relative à l’obligation de déclaration des schémas d’optimisation fiscale s’applique : en l’absence de déclaration, le risque d’amende existe, et si un montage frauduleux ou abusif est constaté, il va de soi qu’une procédure pénale peut être engagée.

En l’espèce, cet article crée une amende administrative sanctionnant des comportements non sanctionnés pénalement. Cela pose une véritable question concernant la hiérarchie de notre droit et des sanctions. En effet, cette disposition ne respecte aucunement le principe de la légalité des peines ; cela me semble dommageable au regard de la volonté affichée de lutter contre la fraude.

Mme la rapporteure. Je rappelle que la cible principale de cet article est les officines fiscales qui, en dehors de la profession réglementée d’avocat, proposent des schémas abusifs et des défiscalisations, et qui font de la prospection par toutes les voies possibles.

En ce qui concerne vos arguments, je ne vois pas en quoi l’article 7 contournerait la décision que le Conseil constitutionnel a rendue sur le projet de loi de finances pour 2014. À l’époque, le Conseil avait censuré l’obligation de déclaration des schémas d’optimisation au motif que sa définition était trop imprécise. Ce n’est pas le cas ici.

D’autre part, le fait que la sanction soit applicable à des comportements non sanctionnés sur le plan pénal ne pose pas non plus de difficulté particulière car les agissements visés sont les plus graves et peuvent ou non faire l’objet de poursuites pour fraude. L’objet de l’article consiste à permettre la sanction de conseils qui auraient incité au recours à des montages en chaîne, par exemple, pour lesquels toutes les parties ne sont pas poursuivies au pénal mais qui, en matière de défiscalisation par exemple, causent un préjudice conséquent au Trésor. Actuellement, dans de telles hypothèses, s’il n’y a pas fraude, les conseils en question ne peuvent pas être poursuivis pour complicité de fraude fiscale. C’est pourquoi le Gouvernement nous propose cette sanction administrative.

Enfin, je ne vois pas en quoi la légalité des peines serait méconnue puisque les manquements sont clairement identifiés, la prestation doit avoir été intentionnelle et la liste des prestations est désormais limitative. Le Conseil d’État n’a d’ailleurs pas émis de réserves. Je suis donc défavorable à la suppression de cet article.

M. le ministre. Permettez-moi de rassurer Mme Dalloz en complétant la réponse de Mme la rapporteure. M. Coquerel pourrait nous reprocher de ne pas aller assez loin, mais il ne s’agit pas de revenir sur l’activité des conseils en optimisation, ni de rompre le lien entre les avocats et leurs clients en termes de conseil. Il s’agit simplement de pouvoir sanctionner ceux qui aident à l’évasion – car on s’évade rarement seul – ainsi que les ingénieurs de la fraude qui proposent des montages à leurs clients. Le client est naturellement responsable mais l’auteur de la proposition de montage frauduleux doit l’être aussi.

Cette idée nous est notamment venue au fil des rencontres avec les contrôleurs fiscaux : même lorsque des perquisitions fiscales sont conduites, des courriers électroniques et des propositions émanant de ces officines apparaissent, et contiennent des dispositions absolument contraires à la loi qui ne relèvent pas de l’activité de conseil.

Je propose donc à Mme Dalloz de se concentrer sur la proposition figurant à l’article 7 : les personnes incriminées ne seront pas à l’origine de « petites » propositions de conseil. Les quatre dispositions sont clairement établies et portent sur les prestations suivantes : tout d’abord, « permettre au contribuable de dissimuler son identité par la fourniture d’une identité fictive ou d’un prête-nom ou par l’interposition d’une personne physique ou morale ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger ». Convenons en toute franchise qu’une officine ou une personne proposant à un contribuable ou à son client de dissimuler son identité par la fourniture d’une identité fictive ne fait pas du conseil en optimisation fiscale légale ! Autres prestations visées : « Permettre au contribuable de dissimuler sa situation ou son activité par un acte fictif ou comportant des mentions fictives ou par l’interposition d’une entité fictive ; permettre au contribuable de bénéficier à tort d’une déduction du revenu, d’un crédit d’impôt ou d’une réduction d’impôt par la délivrance irrégulière de documents » – c’est-à-dire la production de faux – « ou réaliser pour le compte du contribuable tout acte destiné à égarer l’administration ». Tout ceci, madame la députée, ne me semble pas relever de l’acceptable, ni même de l’interprétation, ni de la relation entre le conseil et son client, mais de la création d’un montage totalement frauduleux qui vise clairement à tromper l’administration et le contrôle.

Il me semble totalement orthogonal de vouloir lutter contre la fraude fiscale d’ampleur tout en refusant à la loi les moyens de pénaliser ceux qui proposent des montages parfois industriels, ce qui règlerait sans doute une partie des moyens et des effectifs dont dispose l’administration.

M. Charles de Courson. Cet article est intéressant, mais présente de nombreux problèmes. Le premier a trait à la territorialité : le danger lié aux cabinets de conseil concerne généralement des cabinets internationaux, qui fournissent des conseils à partir de l’étranger. Comment appliquer l’article 7 à un cabinet situé à Londres qui conseille tel ou tel mécanisme à une entreprise française ?

Deuxième problème : l’intentionnalité. Je ne suis pas opposé à l’article 7, mais j’ai quelques doutes sur son applicabilité, voire quelques craintes qu’il n’incite à la délocalisation de ces officines – même si l’on pourra arguer que ce ne serait pas un drame. S’il existait un texte européen de ce type, alors nous serions beaucoup plus forts. À ma connaissance, cependant, il n’existe pas de projet de directive sur ce sujet.

Mme Bénédicte Peyrol. Si, justement.

M. le ministre. L’argument selon lequel ces conseils peuvent être fournis depuis l’étranger nous conduirait loin dans la non-interdiction de faits délictueux ou même du trafic de marchandises, car il pourrait être étendu à de nombreux domaines : il suffirait qu’un État étranger propose des produits illicites pour ne pas les interdire en France. Cet argument me semble donc absurde.

Ensuite, il ne me paraît pas naturel de considérer que, parce que l’Europe ou telle organisation internationale ne va pas assez loin – nous proposons justement une mesure nouvelle donc originale –, il ne faudrait pas que la France des moyens très forts d’unifier sa politique de lutte contre la fraude fiscale de grande ampleur.

Enfin, en imaginant qu’un conseil installé à l’étranger qui serait absolument frauduleux et relèverait de la loi soit confondu, il serait condamnable à ce titre sur le sol national. Il faut mesurer la difficulté : lorsque des faits sont constatés – depuis la grande enquête jusqu’au simple courrier électronique proposant un montage frauduleux de grande ampleur –, l’administration fiscale – dont il faut comprendre la frustration des contrôleurs – dispose sans doute des moyens de prouver qu’ils ne sont pas légaux, parce qu’ils ne sont aujourd’hui ni condamnés ni condamnables. Qui peut le plus peut le moins : certes, rien n’est parfait, et il existera toujours des moyens d’échapper à la législation nationale, mais au moins nous envoyons un message fort et nous nous donnons les moyens de pouvoir condamner ceux qui se trouvent sur le sol français. C’est déjà bien de pouvoir interdire ces comportements sur le sol français et d’accompagner un mouvement européen et international pour lutter contre ce phénomène. J’entends qu’il y a des effets de bord, monsieur de Courson, mais votre argumentation ne peut suffire à justifier que l’on refuse de conserver cette pénalisation originale.

M. Mohamed Laqhila. Cet article 7 me causait aussi des inquiétudes, mais l’intervention de la rapporteure et du ministre les ont dissipées. J’ai bien noté qu’on établit une distinction entre optimisation fiscale et fraude fiscale et que les professions réglementées, en tant que telles, ne sont pas visées par ce texte.

On a beaucoup parlé d’ « officines », tandis que les professions réglementées, comme leur nom l’indique, sont sous tutelle du ministère des finances. Me voilà donc rassuré.

Mme la rapporteure. A priori, ces professions sont dans le champ couvert par l’article. Mais les obligations de confidentialité qui sont les leurs sont inviolables ; ce sera donc difficile à appliquer à la profession d’avocat. J’espère cependant que le conseil de l’ordre des avocats remplit sa fonction de veille, comme nous l’ont dit les avocats que nous avons reçus en audition.

En tout état de cause, prouver l’intentionnalité ne sera pas simple, sauf à ce que le client allègue tel ou tel conseil donné par son avocat, mettant ainsi lui-même fin à la confidentialité des échanges. En ce cas, je ne vois pas pourquoi ne pas sanctionner l’avocat qui aurait été à l’origine du montage.

M. le ministre. Il y a deux types de choses.

Premièrement, ceux qui exercent une profession réglementée sont, en général, soumis à un code de déontologie et à un ordre. Cet ordre sanctionne tout manquement à la déontologie de la profession, avec une sévérité d’autant plus grande qu’il veut en protéger la bonne réputation. Si un expert-comptable, un avocat ou un notaire en vient à proposer à son client de dissimuler son identité ou d’adopter une identité fictive, il se situe déjà largement hors du champ de son code de déontologie.

L’expert-comptable, l’avocat ou le notaire véreux, qui ne constitue à chaque fois qu’une infime partie de la profession, est déjà très lourdement sanctionné aujourd’hui, indépendamment de la loi que nous proposons. Mais les quatre points de l’article que nous examinons le concernent aussi.

Une difficulté se présente cependant à nous : indépendamment des professions réglementées, il existe des officines qui opèrent elles aussi, dans un cadre européen et dans un cadre national – celui pour lequel nous devons, monsieur de Courson, d’abord régler le problème, même si nous aurons bientôt à transposer également une directive européenne.

L’article répertorie quatre cas de figure où le conseil donné est à l’orthogonale de l’optimisation normalement proposée. Comme l’a dit la rapporteure, le secret ne fait pas problème, dans la mesure où le client peut le lever lui-même, s’il est condamné. Il peut alléguer avoir reçu une proposition de montage frauduleux, y compris en invoquant sa bonne foi. Ce dernier argument ne saura certes être tout le temps accepté, notamment quand il s’agit de dissimulation d’identité.

Bien qu’il soit le défenseur des libertés et des professions réglementées, le Conseil d’État a d’ailleurs rendu, sur cet article, un avis très encourageant pour le Gouvernement.

M. Charles de Courson. Quand la directive européenne sera-t-elle adoptée ? En 2019 ? Je crains que nous n’ayons alors à délibérer de nouveau pour réécrire l’article 7, en faveur duquel je vote néanmoins d’ores et déjà.

Mme la rapporteure. Adoptée le 25 mai 2018, la directive « DAC 6 » porte sur la communication aux administrations fiscales des schémas potentiellement agressifs. S’ils ne sont pas communiqués au fisc, une sanction tombe.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement CF218 de la commission des lois.

M. le rapporteur pour avis. Déposé par plusieurs collègues de la majorité, cet amendement va dans un sens assez différent. Les faits envisagés par cet article 7 sont des faits d’une particulière gravité. Cela devrait justifier que les personnes appréhendées pour leur commission fassent aussi l’objet d’une poursuite pénale – je pense notamment au contribuable qui en serait l’auteur.

Mon amendement n’a pas pour objet la suppression de l’article 7, mais la subordination de la sanction administrative du conseil à la condamnation pénale définitive du contribuable. Il vise ainsi à encadrer de manière plus précise la possibilité de prendre des sanctions administratives à l’encontre des tiers, en subordonnant ces sanctions administratives à la condamnation pénale définitive des auteurs de fraude fiscale.

Cette souplesse offre la possibilité de prendre des sanctions administratives. En fait, elle permet à l’administration de combattre la fraude fiscale lorsque celle-ci concerne les cas les plus significatifs, pour lesquels le juge pénal a rendu une condamnation définitive sanctionnant les auteurs.

Il me semble que cet amendement sécurise le dispositif de l’article 7 et renforce les garanties procédurales auxquelles les conseils ont droit, en consacrant la condamnation pénale des auteurs de la fraude fiscale comme l’élément indispensable à la prise de sanctions administratives à l’encontre des tiers.

M. de Courson a évoqué tout à l’heure l’intentionnalité des faits reprochés. Je pense que cet amendement permettrait précisément au juge judiciaire de caractériser les éléments de la fraude fiscale, parmi lesquels l’intentionnalité. À ce titre, il permettrait, une fois la condamnation pénale établie, de poursuivre le conseil, soit par des sanctions administratives, soit par des poursuites pénales pour complicité de fraude fiscale.

Mme la rapporteure. Ce que vous proposez va bien plus loin encore que ce qu’a voté le Sénat, qui a subordonné la sanction de l’intermédiaire au caractère définitif de la sanction du contribuable.

Votre amendement empêche la sanction du conseil en l’absence de toute condamnation pénale du contribuable fautif. Or, l’article 7 a au contraire pour objet de permettre de sanctionner les conseils, même en l’absence de condamnation pénale du contribuable pour fraude fiscale. Vous empêchez en outre l’amende alors même que la sanction fiscale du contribuable serait définitive, y compris après une procédure contentieuse administrative.

Enfin, compte tenu des délais de jugement, l’objection faite à l’égard du dispositif sénatorial trouve également à s’appliquer au vôtre : l’article 7 serait inapplicable dans les faits, et le caractère dissuasif de l’amende serait anéanti.

Avis défavorable, par conséquent.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite les amendements identiques CF202 de la rapporteure et CF130 de M. Jean-Louis Bourlanges.

Mme la rapporteure. Le Sénat a subordonné la sanction de l’intermédiaire complice au caractère définitif de la majoration infligée au contribuable.

Rappelons tout de même qu’en matière pénale, le complice peut être poursuivi pour fraude même si le contribuable ne l’est pas ou n’a pas été définitivement sanctionné. Par ailleurs, les majorations fiscales peuvent être infligées au contribuable sans attendre l’épuisement des voies de recours.

Attendre que la sanction du contribuable devienne définitive priverait de toute efficacité le dispositif. C’est pourquoi je suis favorable à une réécriture de l’article 7, tout en prévoyant des garanties : si le contribuable fait l’objet d’une décharge ou d’un dégrèvement, le sort du contribuable et celui de son conseil sont liés. Le dispositif prévoyait de faire bénéficier l’intermédiaire des garanties et voies de recours offertes au contribuable, de sorte qu’il peut faire porter ses observations, je propose de rétablir ces garanties.

M. Jean-Louis Bourlanges. Je n’insisterai pas.

M. Charles de Courson. Mais si, à la suite d’un recours, le contribuable est acquitté, son conseil n’aura-t-il pas été condamné à tort ?

M. Jean-Louis Bourlanges. Certes, mais l’infraction ou la fraude reprochée au tiers n’est pas forcément liée à l’existence d’un comportement frauduleux du contribuable. J’en veux pour exemple l’incitation à falsifier son identité : elle constitue une infraction en tant que telle. Ce qui est reproché au tiers n’est pas de même nature que ce qui est reproché au contribuable.

Mme la rapporteure. L’alinéa 12 de l’article 7 prévoit que « lorsque les majorations mentionnées au I du présent article font l’objet d’un dégrèvement ou d’une décharge pour un motif lié à leur bien-fondé, l’amende qui a été prononcée à l’encontre du tiers fait l’objet d’une décision de dégrèvement ». Il me paraît donc, monsieur de Courson, répondre à votre préoccupation.

La commission adopte les amendements.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements CF78 de Mme Christine Pires Beaune et CF159 de M. Éric Coquerel.

Mme Christine Pires Beaune. À la page 42 de l’étude d’impact du projet de loi, le Gouvernement souligne à juste titre la nécessité de légiférer pour sanctionner les professionnels complices de montages frauduleux. L’idée de cet article est simple et devrait être efficace : responsabiliser les partenaires et les conseils des contribuables. Nous y sommes donc favorables.

Malheureusement, après avoir énoncé un objectif général, l’article 7 restreint le champ des tiers potentiellement concernés, puisque ne sont visés que les conseils de fraudeurs ayant subi la rare pénalité d’une majoration de 80 % de leur impôt. La très grande majorité des dossiers de fraude fiscale fait en effet l’objet une pénalisation de 40 % seulement.

Nous partageons tous l’objectif éminent de lutter contre la fraude. Il doit s’appliquer largement. À mon sens, nous ne pouvons pas absoudre les conseils des fraudeurs les plus nombreux : je rappelle que la pénalité de 40 % est imposée pour manquement délibéré. Il me semble que le libellé illustre bien la gravité des actes commis.

Cet amendement a pour but de ne pas laisser les prestataires prospérer dans des fraudes pénalisées à hauteur de 40 %. Il n’y a pas de petite fraude et de grande fraude.

Mme Sabine Rubin. Il me semble indispensable de renforcer les sanctions frappant les intermédiaires qui se rendent complices de cette fraude. Comme l’amendement précédent, cet amendement vise à élargir aux obligations fiscales qui sont passibles d’une majoration de 40 % les sanctions prévues dans le présent article aux manquements délibérés.

Mme la rapporteure. L’amendement CF78 paraît manquer sa cible puisque la suppression de la mention des 80 % ne s’accompagne pas de celle des références aux articles mentionnés, qui visent précisément des majorations de 80 %.

Sur le fond, la cible visée serait d’ailleurs trop large, puisqu’on ne peut aujourd’hui être soumis à cette pénalité de 40 % pour l’absence de remise d’une déclaration malgré une mise en demeure. Avis défavorable aux deux amendements.

Mme Christine Pires Beaune. Puisque le ministre est là, est-il possible de savoir combien de dossiers font l’objet d’une pénalité de 40 % et combien d’une pénalité de 80 % ? Je n’ai pas trouvé d’éléments dans l’étude d’impact.

M. le ministre. Je comprends la philosophie des amendements en question, mais nous nous heurtons ici aux mêmes difficultés que celles qui se feront probablement jour à propos de l’amendement sur le « verrou de Bercy ».

Nous raisonnons sur la base de pénalités prononcées par l’administration fiscale, à un taux normalement d’autant plus élevé que l’infraction est plus grave. Mais lorsque nous modifions les références, nous nous intéressons seulement à un taux, non aux qualifications sous-jacentes. Si je prends l’exemple des pénalités de 80 %, elles correspondent à des manœuvres frauduleuses complexes, à des abus de droit et à des établissements stables. Mais les pénalités de 40 % peuvent elles aussi recouvrir des manœuvres frauduleuses. C’est donc la même incrimination qui sert de base aux deux taux, même si les faits ne sont pas de même nature. On peut imaginer que l’essentiel des contrôles donnant lieu à des pénalités de 40 % soit le fait de gens qui se livrent à des manœuvres frauduleuses dans un contexte non complexe, simplement en commettant des erreurs répétées alors qu’ils ne peuvent ignorer l’état du droit – à plus forte raison si des rectifications ont déjà été ordonnées. La pénalité de 80 % pour manœuvre frauduleuse est manifestement, quant à elle, le fait de quelqu’un qui ne pourrait pas échapper à l’impôt, ou essayer de le faire, sans un conseil extérieur et un montage frauduleux.

Je suis donc défavorable aux deux amendements.

Pour répondre à la question de Mme Pires Beaune, les fraudes faisant l’objet d’une pénalité