N° 1397 tome 1 - Rapport sur le projet de loi organique, adopté par le Sénat après engagement de la procédure accélérée, relatif au renforcement de l'organisation des juridictions (n°1350).




Nos 1396 et 1397

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

QUINZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 9 novembre 2018

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE, SUR LES PROJETS DE LOI ORDINAIRE ET ORGANIQUE, ADOPTÉS PAR LE SÉNAT APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE,

de programmation 2019-2022 et de réforme pour la justice (n° 1349) et relatif au renforcement de l’organisation des juridictions (n° 1350),

PAR Mme Laetitia AVIA et M. Didier PARIS

Députés

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TOME I

SYNTHÈSE ET COMMENTAIRES D’ARTICLES

Voir les numéros :

Sénat : 463 (2017-2018), 11, 13 et T.A. 7 (2018-2019)

Assemblée nationale : 1349 et 1350.

SOMMAIRE

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Pages

I. PRÉSENTATION SYNTHÉTIQUE DES PROJETS DE LOI INITIAUX 25

A. LE PROJET DE LOI ORDINAIRE 25

1. Les orientations et la programmation de la justice (titre Ier) 25

2. La simplification et l’amélioration de la procédure civile et administrative (titre II) 25

3. L’allègement des charges des juridictions administratives (titre III) 26

4. La simplification et le renforcement de l’efficacité de la procédure pénale (titre IV) 26

5. Le renforcement de l’efficacité et du sens de la peine (titre V) 27

6. La modification de l’organisation des juridictions (titre VI) 28

B. LE PROJET DE LOI ORGANIQUE 28

II. PRINCIPALES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT 29

A. LE PROJET DE LOI ORDINAIRE 29

1. Le volet programmation 29

2. Les dispositions relatives à la procédure civile et administrative 29

3. Les dispositions relatives à la procédure pénale 31

4. Les dispositions relatives aux peines 32

5. L’organisation judiciaire 33

B. LE PROJET DE LOI ORGANIQUE 34

III. PRINCIPAUX APPORTS DE VOTRE COMMISSION DES LOIS 35

A. LE PROJET DE LOI ORDINAIRE 35

1. Apport n° 1 : redéfinir des orientations pluriannuelles crédibles et garantir de véritables moyens d’évaluation parlementaire 35

2. Apport n° 2 : aménager les procédures civile et administrative dans un objectif d’efficacité 35

3. Apport n° 3 : simplifier réellement la procédure pénale sans renoncer à la garantie des droits 38

4. Apport n° 4 : mieux protéger et lutter contre le terrorisme 39

5. Apport n° 5 : moderniser et personnaliser les peines 40

6. Apport n° 6 : traduire les travaux de la Commission sur les prisons 41

7. Apport n° 7 : penser la réforme de l’aide juridictionnelle 42

8. Apport n° 8 : adapter l’organisation juridictionnelle aux enjeux territoriaux 42

B. LE PROJET DE LOI ORGANIQUE 43

CONTRIBUTION DE M. JEAN-LOUIS MASSON, RAPPORTEUR SUR LA MISE EN APPLICATION DE LA LOI 45

EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI 49

TITRE IER – DISPOSITIONS RELATIVES AUX OBJECTIFS DE LA JUSTICE ET À LA PROGRAMMATION FINANCIÈRE 49

Article 1er : Programmation financière et approbation du rapport annexé 49

Article 1er bis (supprimé) : Programmation de la progression du nombre des conciliateurs de justice 53

Article 1er ter : Rapport annuel au Parlement sur l’exécution de la présente loi 55

TITRE II – SIMPLIFIER LA PROCÉDURE CIVILE ET ADMINISTRATIVE 56

Sous-titre Ier – Redéfinir le rôle des acteurs du procès 56

Chapitre Ier – Développer la culture du règlement alternatif des différends 56

Article 2 (art. 22-1, 22-2 et 22-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative et article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIè siècle) : Développement du recours aux modes alternatifs de règlement des différends 56

Article 3 (art. 4-1 à 4-7 [nouveaux] de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle) : Encadrement juridique et certification des services en ligne de résolution amiable des litiges 61

Chapitre II – Étendre la représentation obligatoire 65

Article 4 (art. 2 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit ; art. L. 1453-1 A [nouveau] du code du travail ; art. 364 [nouveau] du code des douanes ; art. L. 121-4 du code des procédures civiles d’exécution ; art. 12 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle) : Extension de la représentation obligatoire 65

Chapitre III – Repenser l’office des juridictions 75

Article 5 (art. 46, 311-20 et 317 du code civil, art. L. 2141-6, L. 2141-10 et L. 2141-10 du code de la santé publique, art. 4 de la loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 relative à l’état civil des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d’outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants, loi du 20 juin 1920 ayant pour objet de suppléer par des actes de notoriété à l’impossibilité de se procurer des expéditions des actes de l’état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite de faits de guerre et art. 1er et 2 de l’ordonnance n° 62-800 du 16 juillet 1962 facilitant la preuve des actes de l’état civil dressés en Algérie) : Compétence des notaires pour délivrer certains actes de notoriété et recueillir le consentement dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur 75

Article 6 : Modalités de révision des pensions alimentaires 81

Article 7 (art. 1397 du code civil) : Allégement des conditions dans lesquelles les époux peuvent modifier leur régime matrimonial 88

Article 8 (art. 116, 427, 431, 459, 500, 501, 507, 507-1 et 836 du code civil ; art. L. 132-3 du code des assurances ; art. L. 223-5 du code de la mutualité) : Suppression du contrôle préalable du juge pour certains actes relevant de la responsabilité du tuteur d’une personne protégée 93

Article 8 bis (nouveau) (art. 63, 174, 175, 249, 249-1 [abrogé], 249-3, 249-4, 460 et 462 du code civil) : Droits matrimoniaux d’une personne protégée 101

Article 8 ter (nouveau) (art. L. 5 [abrogé], L. 64, L. 72-1 [nouveau], L. 111, L. 387-1 [nouveau] et L. 388 du code électoral) : Droit de vote d’une personne protégée 103

Article 8 quater (nouveau) (art. 26 de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires extérieures) : Durée légale avant le réexamen des mesures de protection 105

Article 9 : Compétence de la Caisse des dépôts et consignations pour la gestion de certaines sommes saisies ou consignées et leur répartition entre créanciers 107

Article 9 bis (art. L. 125-1, L. 311-5, L. 322-1, L. 322-4 et L. 433-2 du code des procédures civiles d’exécution) : Procédure de saisie et de vente immobilière 112

Article 9 ter (nouveau) (art. L. 211-1-1 [nouveau] et L. 523-1-1 [nouveau] du code des procédures civiles d’exécution ; art. L. 151 A du livre des procédures fiscales) : Transmission électronique des saisies-attribution et des saisies conservatoire 116

Article 10 : Modernisation des modalités de délivrance des apostilles et légalisations 118

Article 10 bis (art. L. 651-2 du code de la construction et de l’habitation) : Allégement du rôle des parquets généraux dans les procédures de changement irrégulier d’usage d’un local 121

Article 10 ter (nouveau) (art. L. 3332-3 et L. 3332-4-1 du code de la santé publique) : Contrôle des débits de boissons 123

Article 11 (art. L. 444-2, L. 444-7 et L. 950-1 du code de commerce) : Révision des critères de détermination des tarifs des professions réglementées du droit et du dispositif des remises 124

Article 11 bis (nouveau) (art. 45 de l’ordonnance n° 45-1418 du 28 juin 1945 relative à la discipline des notaires et de certains officiers ministériels) : Prestation de serment des officiers publics et ministériels 128

Sous-titre II – Assurer l’efficacité de l’instance 130

Chapitre Ier – Simplifier pour mieux juger 130

Article 12 (art. 233, 238, 246, 247-2, 251 à 254, 257, 262-1, 311-20, 313, 375-3 et 515-12 du code civil, art. L. 441-1 du code de la construction et de l’habitation et art. L. 2141-2 du code de la santé publique) : Réforme de la procédure de divorce contentieux 130

Article 12 bis A (nouveau) (art. 238 du code civil) : Réduction du délai de séparation requis pour constater la cessation de la vie commune entre les époux 147

Article 12 bis (art. 296, 298, 301, 303 et 307 du code civil) : Alignement du régime procédural de la séparation de corps sur celui du divorce par consentement mutuel 147

Article 12 ter (art. 1175 du code civil) : Autorisation de la signature électronique dans la procédure de divorce par consentement mutuel 151

Article 13 (art. L. 212-5-1 et L. 212-5-2 [nouveaux] du code de l’organisation judiciaire) : Procédure sans audience devant le tribunal de grande instance et procédure dématérialisée de règlement des litiges de faible montant 153

Article 14 (art. L. 211-17 et L. 211-18 [nouveaux] du code de l’organisation judiciaire) : Traitement dématérialisé des injonctions de payer par une juridiction à compétence nationale 161

Article 15 : Habilitation à légiférer par voie d’ordonnance pour harmoniser les procédures au fond à bref délai devant les juridictions judiciaires 168

Chapitre II – Simplifier pour mieux protéger 171

Article 16 (art. 428, 483, 494-1, 494-3, 494-5 à 494-11 du code civil) : Assouplissement de l’habilitation familiale 171

Article 17 (art. 486, 503, 511 à 513, 513-1 [nouveau] et 514 du code civil) : Réforme des modalités d’inventaire et de contrôle des comptes de gestion des personnes protégées 180

Article 18 (art. 373-2, 373-2-6 et 373-2-10 du code civil) : Renforcement de l’exécution des décisions du juge aux affaires familiales en matière d’autorité parentale 192

Article 18 bis (art. 373-2-9-1 [nouveau] du code civil) : Attribution du logement par le juge aux affaires familiales en cas de séparation de parents non mariés 197

Chapitre III – Concilier la publicité des décisions de justice et le droit au respect de la vie privée 200

Article 19 (art. L. 153-1 du code de commerce, L. 10, L. 10-1 [nouveau], L. 751-1 [nouveau], L. 751-2 [nouveau] et L. 751-4 du code de justice administrative, L. 111-11-1 à L. 111-11-4 [nouveaux] et L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire, 11-1 à 11-3 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile et 8 et 9 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés) : Encadrement et harmonisation des régimes de diffusion des décisions de justice 200

TITRE II BIS – DISPOSITIONS RELATIVES AUX JURIDICTIONS COMMERCIALES 205

Article 19 bis (supprimé) (art. 713-7, 713-11, 723-4 et 723-7 du code de commerce) : Élargissement du corps électoral des tribunaux de commerce 205

Article 19 ter (supprimé) (art. 234-1, 611-2, 611-2-1 [abrogé], 611-3, 611-4, 611-5, 621-2, 640-5, 662-3, 662-6, 713-6, 713-7, 713-11, 713-12, 721-1, 721-2, 721-3, 721-3-1, 721-4, 721-5 [abrogé], 721-6, 721-7, 721-8, 722-1, 722-2, 722-3, 722-3-1, 722-4, 722-5, 722-6, 722-6-1, 722-6-2, 722-6-3, 722-7, 722-8, 722-9, 722-10, 722-11, 722-12, 722-13, 722-14, 722-15, 722-16, 722-17, 722-18, 722-19, 722-20, 722-21, 723-1, 723-3, 723-4, 723-7, 723-9, 723-10, 723-11, 723-12, 724-1, 724-1-1, 724-2, 724-3, 724-3-1, 724-3-3, 724-4, 724-7, 731-2, 731-4, 732-1, 732-2, 732-3, 732-4, 732-5, 732-6, 732-7, 741-1, 741-2, 742-1, 742-2, 743-1, 743-2, 743-3, 743-4, 743-5, 743-6, 743-7, 743-8, 743-12, 743-12-1, 743-13, 743-14, 743-15, 744-1 et 744-2 du code de commerce, art. 351-2 du code rural et de la pêche maritime, art. 215-1 et 261-1 du code de l’organisation judiciaire, art. 145 A du livre des procédures fiscales et art. 2315-74, 2325-55 et 7322-5 du code du travail) : Nouvelle dénomination et élargissement du champ de compétence des juridictions consulaires 208

Article 19 quater (supprimé) (art. 145-56, 622-14-1 [nouveau] et 721-3-2 [nouveau] du code de commerce) : Extension de la compétence du tribunal de commerce aux litiges entre entreprises relatifs aux baux commerciaux 211

TITRE III – DISPOSITIONS RELATIVES AUX JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES 213

Chapitre Ier – Alléger la charge des juridictions administratives 213

Article 20 A (supprimé) (art. 54 A [nouveau] de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971) : Définition de la consultation juridique 213

Article 20 (art. 5 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) : Allongement de la durée de l’expérimentation de la médiation préalable obligatoire dans certains litiges 215

Article 21 (art. 222-2-2, 222-2-3, 222-5, 222-6 [nouveaux] et 222-2-1 du code de justice administrative) : Élargissement et encadrement du recours à des magistrats honoraires 216

Article 22 (art. 122-3 et 228-1 du code de justice administrative) : Création d’une fonction de juriste assistant au sein des juridictions administratives 219

Article 22 bis (nouveau) (art. 213-5 du code de justice administrative) : Assouplissement des conditions de mobilité des magistrats administratifs 221

Article 23 (art. 133-7 [nouveau], 233-7, 233-8 du code de justice administrative et art. 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986) : Encadrement du maintien en activité de magistrats administratifs au-delà de la limite d’âge 223

Chapitre II – Renforcer l'efficacité de la justice administrative 225

Article 24 (art. 511-2 du code de justice administrative) : Possibilité de recourir à la collégialité en matière de référés précontractuels et contractuels 225

Article 25 (art. 911-1, 911-2, 911-3, 911-4, 911-5 du code de justice administrative et art. 2333-87, 2333-87-3 et 2333-87-8-1 [nouveau] du code général des collectivités territoriales) : Mesures permettant de renforcer l’effectivité des décisions de justice administratives 226

Article 25 bis A (nouveau) (art. 611-1, 77-13-1, 77-13-2 [abrogé] et 775-2 [abrogé] du code de justice administrative) : Protection du secret des affaires 229

Article 25 bis (supprimé) (art. L. 228-2 et L. 228-5 du code de la sécurité intérieure et L. 773-10 [nouveau] du code de justice administrative) : Contestation devant le juge administratif des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance 231

Article 25 ter (supprimé) (art. L. 229-1, L. 229-4 et L. 229-5 du code de la sécurité intérieure) : Extension du régime procédural prévu pour la saisie administrative de données et supports informatiques aux documents saisis 232

Article 25 quater (supprimé) (art. L. 285-1, L. 286-1, L. 287-1 et L. 288-1 du code de la sécurité intérieure) : Application outre-mer des articles 25 bis et 25 ter 233

TITRE IV – DISPOSITIONS PORTANT SIMPLIFICATION ET RENFORCEMENT DE L’EFFICACITÉ DE LA PROCÉDURE PÉNALE 234

Chapitre Ier – Dispositions relatives au parcours judiciaire des victimes 234

Article 26 (art. 10-2, 15-3, 15-3-1 [nouveau], 40-4-1, 89, 391, 393-1, 420-1 et 706-57 du code de procédure pénale) : Amélioration du parcours judiciaire de la victime 234

Article 26 bis (art. 707 du code de procédure pénale) : Information de la victime sur les modalités d’exécution d’une peine privative de liberté 240

Article 26 ter (supprimé) (art. L. 217-5 [nouveau] du code de l’organisation judiciaire, 706-16-1 et 706-16-2 [nouveaux] du code de procédure pénale et L. 422-1-1 [nouveau] et L. 422-2 du code des assurances) : Simplification et sécurisation du parcours procédural d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme 242

Chapitre II – Dispositions relatives aux phases d’enquête et d’instruction 244

Section 1 : Dispositions communes aux enquêtes et à l’instruction 244

Sous-section 1: Dispositions relatives au recours aux interceptions par la voie des communications électroniques, à la géolocalisation, à l’enquête sous pseudonyme et aux techniques spéciales d’enquête 244

Article 27 (art. 60-4, 77-1-4 [nouveaux], 100, 100-1, 230-32 à 230-35, 230-45, 706-1-1, 706-1-2, 706-72, 706-95, 706-95-5 à 706-95-10 et 709-1-3 du code de procédure pénale et 67 bis 2 du code des douanes) : Mise en cohérence des dispositions relatives aux interceptions des communications électroniques et à la géolocalisation 246

Article 28 (art. 230-46 [nouveau] du code de procédure pénale, 706-2-2, 706-2-3, 706-35-1, 706-47-3, 706-72 et 706-87-1 du code de procédure pénale) : Harmonisation du cadre applicable à l’enquête sous pseudonyme 252

Article 29 (art. 230-45, 706-95-1, 706-95-2, 706-95-4, 706-95-11 à 706-95-20 [nouveaux] et 706-96 à 706-102-9 du code de procédure pénale et 226-3 du code pénal) : Uniformisation du régime applicable à certaines techniques spéciales d’enquête 255

Sous-section 2 : Dispositions relatives au statut et aux compétences des officiers, fonctionnaires et agents exerçant des missions de police judiciaire 261

Article 30 (art. 16, 18, 21, 28, 60, 60-1, 60-2, 60-3, 76-2, 77-1, 77-1-1 à 77-1-3 et 390-1 du code de procédure pénale ; art. 365-1 du code des douanes ; art. L. 130-7 du code de la route) : Statut et compétence de la police judiciaire 261

Sous-section 3 : Dispositions relatives à la garde à vue 270

Article 31 (art. 63, 63-4-3-1, 706-112-1 [nouveau] et 706-113 du code de procédure pénale) : Simplification du régime de la garde à vue 270

Article 31 bis (supprimé) (art. 10-4, 15-3 et 61-2 du code de procédure pénale) : Assistance de la victime par un avocat dès le dépôt de plainte 275

Section 2 : Dispositions propres à l’enquête 277

Sous-section 1 : Dispositions étendant les pouvoirs des enquêteurs 277

Article 32 (art. 53, 56-1, 76, 78, 78-2-2 et 802-2 [nouveau] du code de procédure pénale ; art. 64 du code des douanes ; art. 41 du code des douanes de Mayotte ; art. L. 621-12 du code monétaire et financier ; art. L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales) : Extension des pouvoirs des enquêteurs 277

Article 32 bis (art. 66, 155 [abrogé], 495-2, 530-6,706-57 et 801-1 du code de procédure pénale) : Procédure orale pour la répression de certaines infractions prévues par le code de la route 287

Article 32 ter (supprimé) : Rapport sur le recours aux données issues des objets connectés dans le cadre du traitement juridique d’une affaire 291

Sous-section 2 : Dispositions diverses de simplification 293

Article 33 (art. 43 et 60 du code de procédure pénale ; art. L. 234-4, L. 234-5, L. 234-9 et L. 235-2 du code de la route) : Dispositions diverses de simplification 293

Section 3 : Dispositions propres à l’instruction 298

Sous-section 1 : Dispositions relatives à l’ouverture de l’information 298

Article 34 (art. 80-5 [nouveau], 85, 86, 173, 392-1 et 706-24-2 [abrogé] du code de procédure pénale) : Continuité des actes d’enquête lors de la saisine du juge d’instruction et recevabilité des plaintes avec constitution de partie civile 298

Sous-section 2 : Dispositions relatives au déroulement de l’instruction 306

Article 35 (art. 81, 97, 142-6, 142-7, 706-71 et 884 du code de procédure pénale ; art. 51-1 [nouveau] de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse) : Mesures diverses de simplification du déroulement de l’instruction 306

Article 35 bis (nouveau) (art. 145-4-2 [nouveau] du code de procédure pénale ; art. 40 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire) : Droit de correspondance des personnes placées en détention provisoire 313

Sous-section 3 : Dispositions relatives à la clôture et au contrôle de l’instruction 315

Article 36 (art. 41-4, 41-6, 84-1, 89-1, 116, 170-1 [nouveau], 173, 175, 175-1, 179-2, 180-1, 185, 186-3, 706-119, 706-153 et 778 du code de procédure pénale) : Dispositions relatives à la clôture et au contrôle de l’instruction 315

Chapitre III – Dispositions relatives à l’action publique et au jugement 322

Section 1 : Dispositions relatives aux alternatives aux poursuites et aux poursuites 322

Article 37 A (nouveau) (art. 559 du code de procédure pénale) : Citation à parquet 322

Sous-section 1 : Dispositions clarifiant et étendant la procédure de l’amende forfaitaire 324

Article 37 (art. L. 3353-3 et L. 3421-1 du code de la santé publique ; art. 446-1 du code pénal ; art. L. 3315-5 du code des transports ; art. 495-17, 495-19, 495-20, 495-21, 495-23 [abrogé], 530-7 [abrogé], 768, 768-1, 769, 775 et 777-3 du code de procédure pénale ; art. L. 121-5 et L. 325-1-2 du code de la route) : Extension du champ d’application de l’amende forfaitaire délictuelle 324

Sous-section 2 : Dispositions relatives aux alternatives aux poursuites, à la composition pénale et à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité 332

Article 38 (art. 41-1, 41-1-1 [abrogé], 41-2, 41-3-1 A [nouveau], 495-8, 495-10 et 495-11-1 [nouveau] du code de procédure pénale ; art. 64-2 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique ; art. 23-3 de l’ordonnance n° 92-1147 du 12 octobre 1992 relative à l’aide juridictionnelle en matière pénale en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna) : Dispositions relatives aux alternatives aux poursuites, à la composition pénale et à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité 332

Section 2 : Dispositions relatives au jugement 338

Sous-section 1 : Dispositions relatives au jugement des délits 338

Article 39 (art. 80, 388-5, 393, 393-1, 394, 397-1-1 [nouveau], 397-2, 397-7 et 495-10 du code de procédure pénale) : Dispositions relatives au tribunal correctionnel 338

Article 40 (art. 398-1, 495, 495-1 et 495-3 du code de procédure pénale ; art. L. 163-3 du code monétaire et financier) : Extension du champ d’application de la procédure de jugement à juge unique et de l’ordonnance pénale 344

Article 41 (art. 502, 509, 510 et 512 du code de procédure pénale) : Effet dévolutif de l’appel en matière correctionnelle et formation à juge unique de la chambre des appels correctionnels 349

Sous-section 2 : Dispositions relatives au jugement des crimes 352

Article 42 (art. 281, 316-1 [nouveau], 331, 332, 365-1, 371-1 [nouveau], 380-2-1 A [nouveau], 689-11 et 698-6 du code de procédure pénale) : Mesures de simplification du procès d’assises et expérimentation du tribunal criminel départemental 352

Chapitre IV (nouveau) – Dispositions relatives au terrorisme et au crime organisé 360

Article 42 bis AA (nouveau) (art. L. 217-5 [nouveau] du code de l’organisation judiciaire, 706-16-1 et 706-16-2 [nouveaux] du code de procédure pénale, L. 422-1-1 [nouveau] et L. 422-2 du code des assurances, L. 169-4 et L. 169-10 du code de la sécurité sociale et 9-2 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique) : Simplification et sécurisation du parcours procédural d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme 360

Article 42 bis AB (nouveau) (art. L. 228-2 et L. 228-5 du code de la sécurité intérieure et L. 773-10 [nouveau] du code de justice administrative) : Contestation devant le juge administratif des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance 367

Article 42 bis AC (nouveau) (art. L. 229-1, L. 229-4 et L. 229-5 du code de la sécurité intérieure) : Extension du régime procédural prévu pour la saisie administrative de données et supports informatiques aux documents saisis 372

Article 42 bis A (art. 421-2-6 du code pénal) : Modification de la définition du délit d’entreprise individuelle terroriste 375

Article 42 bis B (art. 706-75, 706-77, 706-80, 706-80-1 [nouveau] et 706-80-2 [nouveau] du code de procédure pénale et 67 bis, 67 bis-3 [nouveau] et 67 bis-4 [nouveau] du code des douanes) : Clarification du cadre procédural applicable aux opérations de surveillance en matière de criminalité et de délinquance organisées 378

Article 42 bis C (art. L. 122-3, L. 213-12 [nouveau], L. 217-1 à L. 217-4 et L. 217-5 [nouveau] du code de l’organisation judiciaire, 41, 628 à 628-3, 628-10, 702, 706-17 à 706-17-2, 706-18, 706-19, 706-22-1, 706-25 et 706-168 à 706-170 du code de procédure pénale et L. 225-2, L. 225-3, L. 228-2 à L. 228-5 et L. 229-1 du code de la sécurité intérieure) : Organisation judiciaire en matière de lutte contre le terrorisme 381

Chapitre V – Dispositions relatives à la cassation 388

Article 42 bis (art. 567, 584 et 585 [abrogés], 585-1, 586, 588, 590-1 et 858 [abrogé] du code de procédure pénale ; art. 58 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ; art. 49 [abrogé] de la loi du 27 juin 1983 rendant applicable le code pénal, le code de procédure pénale et certaines dispositions législatives dans les territoires d’outre-mer) : Représentation obligatoire devant la chambre criminelle de la Cour de cassation 388

Chapitre VI (nouveau) – Dispositions relatives à l'entraide internationale 390

Article 42 ter (nouveau) (art. 230-19, 694-31, 695-26, 696-9-1, 696-47-1 [nouveau] et 696-73 du code de procédure pénale, 227-4-2 du code pénal et 64 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique) : Dispositions relatives à l’entraide pénale internationale 390

TITRE V – RENFORCER L’EFFICACITÉ ET LE SENS DE LA PEINE 393

Chapitre Ier – Dispositions relatives aux peines encourues et au prononcé de la peine 393

Article 43 (art. 131-3, 131-4-1, 131-5-1, 131-6 à 131-8, 131-9, 131-16, 131-22, 131-35-1, 131-35-2, 131-36, 221-8, 222-44, 222-45, 223-18, 224-9, 225-19, 225-20, 227-29, 227-32, 311-14, 312-13, 321-9, 322-15 et 712-1 A [nouveau] du code pénal, 709-1-1 et 709-1-3 du code de procédure pénale, L. 3421-1 et L. 3353-3 du code de la santé publique, 20-2-1 [nouveau], 20-4-1 et 20-5 de l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante, 24, 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et 3 de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public) : Renforcement de la cohérence et de l’efficacité des peines correctionnelles 393

Article 43 bis (supprimé) (art. 131-30-3 [nouveau] du code pénal) : Peine obligatoire complémentaire d’interdiction du territoire français pour tous les délits et crimes punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement 407

Article 43 ter (supprimé) (art. 132-16-5 du code pénal) : Systématisation de l’aggravation de la peine à raison de l’état de récidive légale 410

Article 43 quater (art. 132-29, 132-35 à 132-39, 132-42, 132-47 à 132-50 du code pénal et 735 et 735-1 du code de procédure pénale) : Révocation automatique et intégrale du sursis simple et modification des règles de révocation du sursis avec mise à l’épreuve 413

Article 44 (art. 41 et 81 du code de procédure pénale et 132-70-1 du code pénal) : Amélioration de la connaissance de la personnalité du prévenu par le tribunal correctionnel 417

Article 45 (art. 132-1, 132-17, 132-19 et 132-25 à 132-27 du code pénal, 464-2 [nouveau], 465-1, 474, 723-7, 723-7-1, 723-13, 723-15, 723-15-1, 723-17, 723-17-1 et 747-2 du code de procédure pénale et 22 de l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante) : Modification des conditions du prononcé des peines d’emprisonnement ferme 423

Article 45 bis A (supprimé) (art. 717-1, 721 à 721-2, 723-29 du code de procédure pénale, 132-24 du code pénal et 41 de la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales) : Suppression du crédit « automatique » de réduction de peine 435

Article 45 bis B (supprimé) (art. 785 du code de procédure pénale) : Allongement du délai de demande de réhabilitation judiciaire après le décès de la personne condamnée 439

Article 45 bis (supprimé) (art. 709-2 du code de procédure pénale) : Élargissement du contenu et de la publicité du rapport annuel sur l’exécution des peines 440

Article 45 ter A (art. L. 132-5 du code de la sécurité intérieure) : Débat sur l’exécution des peines et la prévention de la récidive en conseil local de sécurité et de prévention de la délinquance 442

Article 45 ter B (art. L. 132-13 du code de la sécurité intérieure) : Débat sur l’exécution des peines et la prévention de la récidive en conseil intercommunal de sécurité et de prévention de la délinquance 443

Article 45 ter (art. 131-36-1 à 131-36-4, 221-9-1, 221-15, 222-48-1, 222-65, 224-10, 227-31 et 421-8 du code pénal et 763-3, 763-5 et 763-10 du code de procédure pénale) : Élargissement du champ d’application du suivi socio-judiciaire 444

Article 45 quater (art. 731-1 du code de procédure pénale) : Assouplissement des conditions de placement sous surveillance électronique mobile dans le cadre d’une libération conditionnelle 447

Chapitre II – Dispositions relatives à la probation 449

Article 46 (art. 131-4-1, 131-4-2 à 131-4-8 [nouveaux], 132-40 à 132-57 et 132-64 du code pénal, 230-19, 720-1, 720-1-1, 721-2, 723-4, 723-10, 723-30 et 731 du code de procédure pénale, L. 265-1 du code de justice militaire et 20-4, 20-5 et 20-10 de l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante) : Création d’un « sursis probatoire » 449

Article 47 (art. 471, 712-20, 713-42 à 713-49, 713-50 à 713-52 [nouveaux] et 739 à 747-2 du code de procédure pénale) : Rôle du service pénitentiaire d’insertion et de probation et du juge de l’application des peines dans la mise en œuvre du sursis probatoire 455

Chapitre III – Dispositions relatives à l’exécution des peines 458

Article 48 (art. 713-42 à 713-49 du code de procédure pénale) : Modalités d’exécution de la peine de détention à domicile sous surveillance électronique 458

Article 48 bis (supprimé) (art. 733 du code de procédure pénale) : Modification des conditions d’octroi de la libération conditionnelle 461

Article 49 (art. 720 du code de procédure pénale) : Systématisation de la libération sous contrainte aux deux tiers des peines d’emprisonnement inférieures ou égales à cinq ans 462

Article 49 bis A (nouveau) (art 723-6-1 [nouveau] du code de procédure pénale) : Agrément et conventionnement des structures faisant du placement à l’extérieur 466

Article 49 bis (supprimé) (art. 723-19 du code de procédure pénale) : Rétablissement de la surveillance électronique de fin de peine 467

Article 50 (art. 48-1, 706-54, 706-54-1 [nouveau], 706-56-1-1, 710, 711, 712-4-1 [nouveau], 712-5, 723-1, 723-3, 723-7, 730-2 et 747-1 à 747-2 du code de procédure pénale) : Simplification de diverses modalités d’exécution de peines 470

Article 50 bis A (nouveau) (art. 147-1, 720-1-1 et 729 du code de procédure pénale) : Suspension de peine ou remise en liberté médicales pour les personnes détenues hospitalisées sans leur consentement 476

Article 50 bis (supprimé) (art. 707-1-1 [nouveau] du code de procédure pénale) : Création d’une Agence de l’exécution des peines 479

Chapitre III bis – Du droit de vote des détenus 481

Article 50 ter : Expérimentation du droit de vote des détenus par correspondance 481

Chapitre III ter – Dispositions pénitentiaires 485

Article 50 quater (art. 714, 717 et 726-2 du code de procédure pénale) : Conditions de détention des personnes prévenues dangereuses 485

Chapitre IV – Favoriser la construction d’établissements pénitentiaires 488

Article 51 (art. 100 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire) : Allégement des formalités préalables à la construction de prisons 488

Article 51 bis (supprimé) (art. 4, 39 et 40 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire) : Isolement électronique des détenus 498

Article 51 ter (supprimé) (art. 35 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire) : Palpations systématiques des visiteurs en détention 501

Chapitre V – Diversifier les modes de prise en charge des mineurs délinquants 502

Article 52 (art. 33 et 40 de l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante) : Amélioration de la préparation à la sortie des mineurs délinquants 502

TITRE V BIS – ACCROÎTRE LA MAÎTRISE DES DÉPENSES D’AIDE JURIDICTIONNELLE 507

Article 52 bis (supprimé) (art. 1635 bis Q du code général des impôts) : Rétablissement d’une contribution pour l’aide juridique 507

Article 52 ter (supprimé) (art. 18-1 [nouveau] de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique) : Consultation obligatoire d’un avocat avant toute demande d’aide juridictionnelle 511

Article 52 quater (supprimé) (art. 21 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique) : Consultation obligatoire des organismes sociaux par les bureaux d’aide juridictionnelle pour apprécier les ressources du demandeur 513

Article 52 quinquies (supprimé) (art. 44 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique) : Attribution au Trésor public du recouvrement des sommes à récupérer versées au titre de l’aide juridictionnelle 515

TITRE VI – RENFORCER L’ORGANISATION DES JURIDICTIONS 517

Chapitre Ier – Améliorer l'efficacité en première instance 517

Article 53 (art. 121-1, 121-3, 121-4, 122-1, 123-1, 123-4, 211-1, 211-3, 211-4, 211-4-1 [nouveau], 211-4-2 [nouveau], 211-5 [abrogé], 211-6, 211-7, 211-8, 211-9-2, 211-9-3 [nouveau], 211-10, 211-11, 211-11-1, 211-12, 211-13, 211-14, 211-16, 212-1, 212-2, 212-3, 212-4, 212-6, 212-6-1 [nouveau], 212-7 [nouveau], 213-1, 213-2, 213-4-1 [nouveau], 213-4-2 à 213-4-8 [nouveaux], 213-5, 213-6, 213-7, 213-9, 215-1, 215-2 et 215-3 à 215-7 [nouveaux], 216-1, 216-2, 217-1, 217-2, 218-1, 218-6 et 218-10 du code de l’organisation judiciaire, art. 39-4 [nouveau], 52-1, 80 et 712-2 du code de procédure pénale, 1134-10, 1422-1, 1423-11, 1454-2, 1521-3, 2312-15, 2312-46, 2315-74, 2323-4, 2323-39, 2325-38, 2325-40, 2325-55 et 3252-6 [abrogé] du code du travail, 4261-2 et 4262-2 du code des transports) : Réorganisation juridictionnelle et statutaire 517

Article 53 bis A (nouveau) (art. 148-1 du code de l’action sociale et des familles, art. 723-3 du code de commerce, art. 1114-1, 3223-2, 3241-2 et 3844-2 du code de la santé publique, art. 251-4 et 251-6 du code de la sécurité intérieure, 3452-3 du code des transports, art. 3 de la loi n° 49-956 du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse, art. 1651H, 1653F, 1741A du code général des impôts, art. 11-4 du code du patrimoine, art. 332-18 du code du sport, art. 561-39, 612-5, 612-9, 621-2 du code monétaire et financier, art. 327-3 et 327-4 du code de la propriété intellectuelle, art. 228-2 du code de l’aviation civile, art. 302-9-1-1 du code de la construction et de l’habitation, art. 18 de la loi n° 47-585 du 2 avril 1947 relative au statut des entreprises de groupage et de distribution des journaux et publications périodiques, art. 6 bis de la loi n° 57-711 du 7 juin 1951 sur l’obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques, art. 1er et 20 de la loi n° 77-1453 du 29 décembre 1977 accordant des garanties de procédures aux contribuables en matière fiscale et douanière, art. 72 de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, art. 2 de l’ordonnance n° 2009-79 du 22 janvier 2009 créant l’Autorité des normes comptables, art. 4 de la loi n° 2010-2 du 5 janvier 2010 relative à la reconnaissance et à l’indemnisation des essais nucléaires français, art. 2 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et art. 13, 14, 16 [abrogé], 17, 19 et 20 de la loi n° 2011-94 du 25 janvier 2011 portant réforme de la représentation devant les cours d’appel) : Suppression de la participation de magistrats à diverses commissions administratives 526

Chapitre Ier bis (nouveau) – Améliorer l’efficacité des juridictions en cas de crise 527

Article 53 bis B (nouveau) (art. 121-5 et 124-2 [nouveaux] du code de l’organisation judiciaire) : Délégation de magistrats exerçant à titre temporaire et de magistrats honoraires et transfert temporaire des services d’une juridiction vers une autre commune 527

Article 53 bis (art. 21 du code civil et art. 2 de la loi n° 2002-306 du 4 mars 2002) : Gestion électronique des registres des associations et des associations coopératives de droit local en Alsace-Moselle 528

Chapitre II – Améliorer la cohérence du service public de la justice au niveau des cours d'appel 530

Article 54 : Expérimentation de fonctions d’animation et de coordination attribuées à certains chefs de cours d’appel et spécialisation de cours d’appel en matière civile 530

Chapitre III – Dispositions diverses 533

Article 55 : Habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance pour tirer les conséquences de la réorganisation judiciaire 533

Article 55 bis (art. 111-5 du code des procédures civiles d’exécution) : Force exécutoire des actes notariés dressés en Alsace-Moselle au sujet d’une prétention ayant pour objet le paiement d’une somme d’argent déterminée 535

TITRE VII – DISPOSITIONS RELATIVES À L’ENTRÉE EN VIGUEUR ET À L’APPLICATION OUTRE-MER 537

Article 56 : Modalités particulières d’entrée en vigueur de certains articles 537

Article 57 (art. 4 de l’ordonnance n° 2012-1222 du 2 novembre 2012 portant extension et adaptation à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie des dispositions du droit civil et du droit de l’action sociale relatives à la protection juridique des majeurs, 711-1 du code pénal, 804 du code de procédure pénale, L. 243-1, L. 243-2, L. 244-1, L. 244-2, L. 245-1 et L. 245-2 du code de la route, L. 3826-3 du code de la santé publique, 69 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et 44 de l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante) : Coordinations pour l’application des dispositions du projet de loi à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna et aux Terres australes et antarctiques françaises 540

EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI ORGANIQUE 541

TITRE IER – DISPOSITIONS RELATIVES AU STATUT DE LA MAGISTRATURE 541

Article 1er A (supprimé) (art. 2 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Durées minimale et maximale d’affectation des magistrats au sein d’une même juridiction 541

Article 1er B (supprimé) (art. 2-1 [nouveau] de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Règle de mobilité des magistrats au terme de leur durée maximale d’affectation au sein d’une même juridiction 542

Article 1er(art. 3 et 3-1 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Suppression de la fonction de premier vice-président chargé du service d’un tribunal d’instance 544

Article 1er bis (supprimé) (art. 3-2 [nouveau] de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Nouvelles possibilités de collaboration entre magistrats du siège 545

Article 1er ter (supprimé) (art. 12-1 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Articulation entre les critères de nomination et d’évaluation des chefs de juridiction 546

Article 1er quater (supprimé) (art. 14 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Obligation de formation pour les chefs de cour et de juridiction 547

Article 1er quinquies (supprimé) (art. 21-2 [nouveau] de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Nouvelles possibilités de collaboration entre magistrats du siège 548

Article 1er sexies (supprimé) (art. 28 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Durée minimale d’exercice des fonctions de conseiller référendaire à la Cour de cassation 549

Article 1er septies (supprimé) (art. 28-1 A et 28-1 B [nouveaux] de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Critères de nomination des chefs de juridiction 551

Article 1er octies (supprimé) (art. 28-2 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Durée minimale d’exercice des fonctions de chef de juridiction pour les magistrats du premier grade 552

Article 2 (art. 28-3 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Suppression de la fonction spécialisée de juge d’instance et création de la fonction de juge des contentieux de la protection 553

Article 2 bis (supprimé) (art. 37 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Durée minimale d’exercice des fonctions de premier président d’une même cour d’appel 554

Article 2 ter (supprimé) (art. 37-1 A et 38-1-1 [nouveaux] de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Critères de nomination des chefs de cour 555

Article 2 quater (supprimé) (art. 38-1 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Durée minimale d’exercice des fonctions de procureur général près une même cour d’appel 557

Article 2 quinquies (supprimé) (art. 38-2 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Durée minimale d’exercice des fonctions de chef de juridiction, pour les magistrats hors hiérarchie 558

Article 3 (art. 41-10 A de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Impossibilité pour une formation collégiale de comporter une majorité de magistrats honoraires ou à temps partiel 559

Article 4 (art. 41-10 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Possibilité pour les magistrats à titre temporaire d’exercer leurs fonctions dans les chambres de proximité 560

Article 5 (art. 41-11 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Coordination des dispositions relatives au régime des magistrats à titre temporaire avec la suppression du tribunal d’instance et la création de la fonction de juge des contentieux de la protection 561

Article 6 (art. 41-14 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Coordination des dispositions relatives au régime des magistrats à titre temporaire avec la suppression du tribunal d’instance 562

Article 7 (art. 41-26 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Possibilité pour une formation collégiale de comporter plusieurs magistrats honoraires 562

Article 7 bis (art. 2, 3, 3-1, 12-1, 13, 28, 28-2, 28-3, 32, 38-2, 41-10, 41-13, 41-14, 41-25, 41-26, 41-28, 41-29, 72-3, 76-1-1 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Coordinations relatives à la création du tribunal judiciaire 563

Article 7 ter (nouveau) (art. 38-2 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) : Coordination relative à la création du parquet national antiterroriste 564

TITRE II – DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES 564

Article 8 A (art. 1er, 2, 4-1 et 15 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature, art 132 et 384-1 du code électoral et art. 22 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits) : Coordinations relatives à la création du tribunal judiciaire 564

Article 8 (art. 9 de la loi organique n° 76-97 du 31 janvier 1976 relative aux listes électorales consulaires et au vote des Français établis hors de France pour l’élection du Président de la République et art. 1er de la loi organique n° 2016-1047 du 1er août 2016 rénovant les modalités d’inscription sur les listes électorales des Français établis hors de France) : Coordinations relatives à la fusion des tribunaux d’instance de Paris et à la création du tribunal judiciaire 565

Article 9 : Coordination pour l’expérimentation du tribunal criminel départemental 566

Article 9 bis (nouveau) : Coordination avec la création du juge des contentieux de la protection 568

Article 9 ter (nouveau) : Situation des magistrats exerçant à titre temporaire à la suite de la suppression des fonctions de juge d’instance et de la fusion des tribunaux d’instance et de grande instance 569

Article 10 : Entrée en vigueur différée de certaines dispositions du projet de loi organique 570

PERSONNES ENTENDUES PAR LES RAPPORTEURS 571

ANNEXE : LES CINQ CHANTIERS DE LA JUSTICE 583

– La transformation numérique 584

– La simplification de la procédure pénale 586

– La simplification de la procédure civile 588

– L’adaptation de l’organisation judiciaire 590

– Le sens et l’efficacité des peines 592

Mesdames, Messieurs,

Seize ans… voilà plus de seize ans que le Parlement adoptait la loi du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice. Aucun Gouvernement n’a, depuis lors, présenté un texte à l’ambition comparable, exception faite de la loi de programmation du 27 mars 2012 mais dont l’objet était cantonné à l’exécution des peines.

Pourtant, nombre de professionnels de la justice, de praticiens et de parlementaires n’ont cessé, depuis lors, d’appeler de leurs vœux la programmation, sur plusieurs années, de l’évolution des moyens consacrés à la justice et le lancement de réformes d’ampleur de son mode de fonctionnement. Une telle programmation, dont le champ a été étendu par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 (1), est d’ailleurs utilisée dans d’autres domaines, comme celui de la sécurité intérieure ou des armées : pourquoi n’en serait-il pas de même pour la justice, fonction régalienne par excellence ?

La nécessité d’une telle programmation est d’autant plus forte que le constat de la dégradation du service public de la justice est désormais unanimement partagé. Notre système judiciaire manque de rapidité, de lisibilité et d’efficacité et peine à répondre aux attentes des justiciables. L’état de nos prisons, peu compatible avec l’exigence de dignité des personnes détenues et préjudiciable aux conditions de travail des personnels pénitentiaires, nuit au sens et à l’efficacité des peines prononcées.

Le ministère de la justice a connu une hausse de ses moyens depuis une quinzaine d’années – en moyenne de 6,5 % par an entre 2002 et 2007, 3,6 % entre 2007 et 2012 et 3 % entre 2012 et 2017. Il bénéficie, depuis 2017, d’un effort significatif, à hauteur de 3,9 % l’année dernière et 3,8 % l’année prochaine.

Malgré tout, ces évolutions n’ont pas permis de rattraper le retard qu’a pris notre système judiciaire du fait de sous-investissements chroniques et de l’insuffisance des recrutements, dont témoignent les vacances de postes trop nombreuses, l’état de vétusté de certains tribunaux, les conditions dégradées de travail des magistrats et de leurs équipes ainsi que celles de l’accueil des justiciables, l’entassement des archives dans les couloirs, etc.

La hausse continue des moyens consacrés à la justice ces dernières années n’a pas davantage mis les acteurs de la justice en mesure de faire face à l’alourdissement de l’activité juridictionnelle générée par la multiplication des réformes législatives.

Le constat d’une justice qui fonctionne de moins en moins bien est connu et partagé. Les délais de jugement ne cessent de s’allonger en dépit de la mobilisation des magistrats et des fonctionnaires. En 2016, ils s’établissent à plus de onze mois s’agissant des affaires civiles dans les tribunaux de grande instance, à près de quatorze mois en appel – dont plus de dix-huit mois dans les chambres sociales – et à dix-sept mois dans les conseils de prud’hommes.

La justice apparaît ainsi souvent au justiciable comme un labyrinthe, avec une organisation à la lisibilité incertaine, des procédures difficilement intelligibles et des décisions difficilement compréhensibles.

L’organisation judiciaire, qui diffère de celle des autres administrations de l’État, constitue un frein à la conduite de la politique publique de la justice qui nécessite une interaction étroite avec les services de police et de gendarmerie ainsi qu’avec les préfets, les autres administrations de l’État et les collectivités territoriales.

Enfin, la progression des moyens n’a pas été à la hauteur des besoins d’un parc carcéral vieillissant, sous-dimensionné et inadapté à des conditions modernes d’exécution des peines. Devenue le premier budget du ministère de la justice, l’administration pénitentiaire demeure confrontée, depuis de très nombreuses années, à une surpopulation carcérale chronique : la densité carcérale est passée de 98,4 % en 2001 à 118 % en octobre 2018, ce taux atteignant même 142 % dans les maisons d’arrêt.

Le constat n’est pas récent. Il y a vingt ans déjà, les députés installaient une commission d’enquête parlementaire sur la situation dans les prisons françaises et observaient l’« inadaptation importante de beaucoup de lieux de détention et [les] difficultés rencontrées par une administration pénitentiaire désorientée et confrontée à une mission impossible ».

Sous la précédente législature, les présidents des commissions des Lois de l’Assemblée nationale et du Sénat s’étaient déplacés conjointement, en juin 2016, dans une démarche inédite et transpartisane, au tribunal de grande instance de Créteil et à la maison d’arrêt de Bois-d’Arcy afin d’étudier les moyens dévolus à la justice et de souligner l’urgence de la situation.

Dès novembre 2017, la commission des Lois de l’Assemblée nationale organisait la visite, simultanée et sur l’ensemble du territoire, de députés au sein de prisons. Elle prolongeait sa réflexion, d’abord par la création de quatre groupes de travail sur les conditions de détention en France, qui rendaient leurs conclusions en mars 2018 (2), puis par un déplacement au nouveau tribunal de grande instance des Batignolles et par l’organisation d’une réunion « hors les murs » au centre pénitentiaire de Fresnes le 17 octobre 2018.

Lors de sa déclaration de politique générale du 4 juillet 2017, le Premier ministre annonçait la présentation au Parlement d’une loi quinquennale de programmation des moyens de la justice afin d’engager un mouvement de dématérialisation, de simplification et de réorganisation de la justice civile, administrative et pénale ainsi que du système pénitentiaire. M. Édouard Philippe rappelait alors que « dans un État de droit, rien n’est possible sans une justice forte », qu’« avoir confiance dans la justice, c’est pouvoir y recourir simplement et savoir qu’elle tranchera rapidement, en particulier sur les infractions les plus graves, (…) sans oublier jamais que la prison n’est pas une fin en soi » et sans s’interdire « de réfléchir au sens de la peine, à la nécessité d’empêcher la récidive, à l’obligation de préparer la réinsertion ».

Le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et le projet de loi organique relatif au renforcement de l’organisation des juridictions, déposés sur le Bureau du Sénat en avril 2018 et aujourd’hui soumis à l’Assemblée nationale, sont le fruit d’une large concertation avec les acteurs de la justice – magistrats, greffiers, policiers, gendarmes, agents pénitentiaires… – qui détiennent en grande partie les clés de cette transformation.

Pour mener à bien la concertation, le ministère de la Justice a ouvert cinq chantiers de réflexion, chacun confié à deux référents, qui ont rendu leurs conclusions le 15 janvier 2018 :

– le premier, consacré à la transformation numérique, dont les référents étaient MM. Jean-François Beynel, premier président de la cour d’appel de Grenoble, et Didier Casas, secrétaire général de Bouygues Télécom, et destiné à faciliter les procédures en ligne des justiciables par la mise en place d’un plan de transformation numérique autour du portail www.justice.fr (3) ;

– le deuxième, relatif à l’amélioration et à la simplification de la procédure pénale, confié à MM. Jacques Beaume, procureur général honoraire, et Franck Natali, avocat au barreau de l’Essonne et ancien bâtonnier, en vue d’accroître l’efficacité de la procédure pénale au profit du justiciable, des magistrats et des enquêteurs mais dans le respect des droits et libertés (4) ;

– le troisième, dédié à l’amélioration et à la simplification de la procédure civile, dont les référents étaient Mme Frédérique Agostini, présidente du tribunal de grande instance de Melun, et M. Nicolas Molfessis, professeur de droit privé à l’université Panthéon-Assas, visant à simplifier la procédure civile en première instance (dématérialisation, simplification des règles de saisine, développement de la conciliation et de la médiation, etc.) (5) ;

– le quatrième, portant sur l’adaptation de l’organisation judiciaire, afin de maintenir le contentieux du quotidien à proximité des justiciables et mettre en place des équipes pluridisciplinaires autour des magistrats, confié à MM. Dominique Raimbourg et Philippe Houillon, anciens députés et présidents de la commission des Lois de l’Assemblée nationale (6) ;

– le cinquième, consacré au sens et à l’efficacité des peines, dont les référents étaient Mme Julia Minkowski, avocate au barreau de Paris, et M. Bruno Cotte, ancien président de la chambre criminelle de la Cour de cassation, destiné à renforcer la portée et l’effectivité de la peine et à permettre la prise en charge sécurisée et digne des personnes détenues (7).

Ces chantiers – dont le contenu est présenté en annexe au présent rapport – ont alimenté nombre des dispositions du projet de loi ordinaire, dont les six titres sont dédiés aux objectifs de la justice et à la programmation financière (titre Ier), à la simplification de la procédure civile et administrative (titre II), au fonctionnement des juridictions administratives (titre III), à la simplification et au renforcement de l’efficacité de la procédure pénale (titre IV), au renforcement de l’efficacité et du sens de la peine (titre V) et à l’organisation des juridictions (titre VI).

Les deux projets de loi ont été profondément modifiés par le Sénat avant leur adoption par celui-ci le 23 octobre. Beaucoup de ces modifications se sont inspirées des travaux de la mission d’information sur le redressement de la justice, présidée et rapportée par M. Philippe Bas, président de la commission des Lois du Sénat (8), et dont certaines recommandations avaient été traduites dans la proposition de loi d’orientation et de programmation pour le redressement de la justice, adoptée par cette assemblée en octobre 2017.

D’autres dispositions ou modifications débattues au Sénat résultent de réflexions conduites en parallèle des chantiers de la justice ou postérieurement au dépôt des textes, sur la protection juridique des personnes (9), l’open data des décisions de justice (10) ou l’indemnisation des victimes de terrorisme (11). D’autres encore pourraient être tirées des conclusions de missions d’information mises en place par la commission des Lois de l’Assemblée nationale, comme celle menée par MM. Dimitri Houbron et Xavier Breton sur le régime des fouilles en détention (12) ou celle conduite par votre rapporteur, conjointement avec M. Pierre Morel-À-L’Huissier, sur les fichiers mis à la disposition des forces de sécurité (13).

Le volet « programmation » et « orientation » du projet de loi a notamment été étudié par Mme Laetitia Avia, de même que les dispositions relatives à la procédure civile et administrative ainsi qu’à l’organisation des juridictions (14). Les dispositions relatives à la procédure pénale, aux peines, à la détention et aux mineurs délinquants ont été plus particulièrement suivies par M. Didier Paris (15). Ensemble, ils souscrivent pleinement à l’ambition de ces textes. Ils ont formulé des propositions afin de l’enrichir, en se fondant sur les nombreuses auditions qu’ils ont menées et les travaux qu’ils ont eux-mêmes conduits sur certains sujets, comme la lutte contre le racisme et l’antisémitisme sur internet dans le cas de votre rapporteure (16) ou le travail d’intérêt général pour ce qui concerne votre rapporteur (17).

SYNTHÈSE

Les articles 2 à 19 procèdent à une simplification et à des améliorations de la procédure civile et administrative par :

– le développement des modes alternatifs des différends, en particulier de la médiation, de la conciliation ou de l’arbitrage (articles 2 et 3) ;

– l’extension de la représentation obligatoire par un avocat dans de nouvelles matières (article 4) ;

– le recentrage de l’office des juridictions sur les tâches nécessitant une intervention du juge, notamment en matière matrimoniale ou dans le domaine des tutelles (articles 5 à 10) ;

– la modification du régime procédural du divorce afin de répondre au double objectif de simplification du parcours processuel des époux en instance de divorce et de réduction des délais de traitement (article 12) ;

– la possibilité de juger des litiges sans audience si les parties en sont d’accord (article 13) ou la dématérialisation accrue de certaines requêtes (article 14) ;

– un renforcement de la protection de certains justiciables, tels que les majeurs protégés (articles 16 à 17) ;

– un renforcement de l’exécution des décisions du juge aux affaires familiales grâce à la possibilité pour le procureur de requérir le concours de la force publique (article 18) ;

– la mise en place d’un processus de diffusion au public des décisions de justice qui seraient désormais accessibles à tous, en ligne ou auprès des greffes, selon un régime unifié (article 19).

Les articles 26 à 42 mettent en œuvre diverses dispositions de simplification et de renforcement de l’efficacité de la procédure pénale, à travers notamment :

– l’amélioration du parcours judiciaire de la victime, permise par la consécration de la possibilité pour celle-ci de porter plainte en ligne ou de se constituer partie civile devant le tribunal par voie dématérialisée (article 26) ;

– l’harmonisation et la simplification des règles encadrant le recours à certaines techniques d’enquête, comme les interceptions ou la géolocalisation (article 27), l’infiltration en ligne (article 28) et les techniques spéciales d’enquête (article 29), en contrepartie d’un renforcement des prérogatives du juge des libertés et de la détention ;

– la limitation des avis de transport à l’avocat du gardé à vue aux seules situations ayant des conséquences en termes de procédure pénale (article 31) ;

– l’extension des pouvoirs des enquêteurs (article 32) ;

– la réduction des obligations de présentation du mis en cause au magistrat, remplacées par un recours accru à la visioconférence (article 35) ou par un caractère désormais facultatif de la comparution à fin de prolongation de la garde à vue (article 31) ;

– la mise en place d’une procédure de comparution différée destinée à éviter l’ouverture d’informations judiciaires inutiles (article 39).

Ils poursuivent également l’ambition de supprimer les formalités administratives devenues sans objet, comme les prestations de serment et les demandes d’habilitation renouvelées à chaque mutation pour les personnels de la police judiciaire (article 30). La simplification des règles applicables en matière de scellés va dans ce sens (article 33), de même que l’accroissement des tâches confiées aux agents de police judiciaire afin de recentrer les officiers de police judiciaire vers les activités d’investigation proprement dites (articles 30 et 33).

Il convient de relever également la volonté de développer les alternatives aux procédures classiques de jugement : à travers l’accroissement du périmètre de la composition pénale et de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (articles 36 et 38), mais aussi par le recours à l’amende forfaitaire pour la répression de contentieux massifs insuffisamment poursuivis aujourd’hui (article 37) et par la possibilité de condamner désormais à une peine de jours-amende ou à un travail d’intérêt général par la voie de l’ordonnance pénale (article 40).

Le projet de loi marque également une extension de la compétence du juge unique qui connaîtra d’un nombre plus élevé de délits au tribunal correctionnel (article 40), mais aussi de leur jugement en cour d’appel (article 41) et d’un nombre limité de contentieux dans le cadre de la chambre de l’instruction (article 36).

Enfin, le projet de loi est l’occasion d’un assouplissement de la procédure criminelle de droit commun et de l’expérimentation d’une juridiction nouvelle, le tribunal criminel département, composé de cinq magistrats professionnels, qui sera appelé à connaître des faits punis d’une peine de réclusion criminelle n’excédant pas vingt ans (article 42).

Les articles 43 à 52 ont pour objet de renforcer l’efficacité et le sens de la peine, en particulier par :

– la modification de l’échelle des peines correctionnelles, avec la création d’une peine autonome de détention à domicile sous surveillance électronique (article 43) et la fusion de la contrainte pénale, du sursis assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général et du sursis avec mise à l’épreuve au sein d’un sursis probatoire (articles 46 et 47) ;

– l’interdiction du prononcé des peines d’emprisonnement ferme de moins d’un mois, l’aménagement obligatoire de celles de moins de six mois et l’aménagement de principe de celles de six mois à un an (article 45) ;

– l’amélioration des conditions du prononcé de ces peines, afin de mettre le tribunal en capacité de décider de la peine la plus adaptée ou de la forme de son aménagement (articles 44 et 45) ;

– la simplification de diverses modalités d’exécution de peines, notamment la délivrance des permissions de sortir et la dématérialisation de certains échanges en commissions de l’application des peines (article 50) ;

– l’allègement des formalités préalables à la construction de prisons, afin de parvenir à l’objectif de 15 000 nouvelles places d’ici 2027, dont 7 000 en 2022 (article 51) ;

– de nouveaux dispositifs destinés à préparer au mieux la sortie des mineurs de centres éducatifs fermés, leur retour en famille et leur réinsertion (article 52).

Les articles 1er à 7 modifient le statut de la magistrature afin notamment de :

– supprimer les fonctions de premier vice-président chargé du service d’un tribunal d’instance et de juge chargé du service d’un tribunal d’instance, pour prendre en compte la fusion des tribunaux d’instance dans les tribunaux de grande instance (articles 1er et 2) ;

– permettre aux magistrats exerçant à titre temporaire d’être nommés pour exercer les fonctions de juge chargé du service d’une chambre détachée du tribunal de grande instance, appelée à remplacer le tribunal d’instance (article 4).

Aux articles 8 à 10 figurent diverses dispositions, notamment transitoires, parmi lesquelles l’extension, dans le cadre de l’expérimentation du tribunal criminel départemental, de la compétence des magistrats exerçant à titre temporaire et des magistrats exerçant des fonctions juridictionnelles à la formation collégiale du tribunal criminel départemental pour une durée limitée de trois ans (article 9).

À l’article 1er, le Sénat a augmenté les crédits de la justice de 5 % par an en moyenne, pour atteindre un budget global de 9 milliards d’euros hors charges de pensions, contre 8,3 milliards d’euros dans le projet initial du Gouvernement, et proposé la création de 13 700 emplois, contre 6 500 dans le projet de loi initial, sans toutefois replacer ces évolutions dans le contexte budgétaire actuel ni tenir compte des capacités réelles de recrutement de l’institution judiciaire.

Le Sénat a créé un article 1er bis afin de programmer un nombre de conciliateurs de justice à l’horizon 2022, en dépit du caractère bénévole de cette activité.

Un article 1er ter a également été créé pour prévoir la remise par le Gouvernement d’un rapport annuel d’exécution de la présente loi.

À l’article 2, le Sénat a maintenu l’interdiction faite au juge de désigner un médiateur pour procéder aux tentatives préalables de conciliation dans le cadre de la procédure de divorce et de séparation de corps. Il a également supprimé l’extension de la tentative préalable obligatoire de conciliation, médiation, et procédure participative avant la saisine du tribunal de grande instance.

À l’article 3, le Sénat a procédé à une distinction entre l’arbitrage et les autres modes de règlement amiable des litiges et étendu l’encadrement juridique aux services en ligne d’aide à la saisine des juridictions. En outre, il a autorisé le prononcé de sentences arbitrales sous forme électronique et rendu obligatoire la certification préalable des plateformes par le ministère de la justice.

Le Sénat s’est montré attaché à la liberté de représentation devant le tribunal paritaire des baux ruraux où il a exclu l’obligation de ministère d’avocat, à l’article 4.

Réticent à l’idée de progresser sur la voie de la déjudiciarisation, le Sénat a supprimé les dispositions qui prévoient, à l’article 5, la compétence exclusive du notaire en matière de recueil du consentement dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur, ainsi que l’article 12, qui met fin à la phase de conciliation de la procédure de divorce. Il a également fortement encadré la possibilité pour le directeur de l’organisme débiteur des prestations familiales de réviser le montant des pensions alimentaires à l’article 6, a imposé le maintien d’une homologation judiciaire pour tout changement de régime matrimonial en présence d’un enfant mineur à l’article 7 et limité l’autonomie des personnes chargées de la mise en œuvre d’une mesure de protection (tutelle ou curatelle) à l’article 8.

À l’article 9, les sénateurs ont refusé d’habiliter le Gouvernement à prendre les mesures relevant du domaine de la loi pour permettre la gestion par la Caisse des dépôts et consignations des sommes issues des saisies de rémunérations et des consignations pour expertise ordonnées en justice.

En adoptant un amendement présenté par le Gouvernement, devenu l’article 9 bis, le Sénat a accepté la simplification des saisies immobilières, laissant une plus grande chance de succès aux tentatives d’accord entre créancier et débiteur.

Le Sénat est également à l’origine des articles 12 bis, alignant le régime de la séparation de corps par consentement mutuel sur celle du divorce par consentement mutuel, et 12 ter, autorisant le recours à la signature électronique pour les procédures de divorce sans juge.

À l’article 13, le Sénat a prévu que la procédure sans audience ne pourrait être mise en œuvre qu’à l’initiative des parties et l’a complétée avec la comparution des parties à l’audience, si le juge l’estime nécessaire ou si l’une des parties le demande. Il a également précisé que la procédure dématérialisée pour le règlement des litiges de faible montant serait soumise à l’accord exprès des parties et a supprimé la faculté offerte au tribunal de refuser une demande de retour à l’audience formulée par l’une des parties. À l’article 14, le Sénat a rendu optionnel le traitement dématérialisé des injonctions de payer.

À l’article 17, le Sénat a prévu une gradation du mécanisme de sanction en cas de défaillance du tuteur dans l’établissement de l’inventaire. S’agissant, par ailleurs, du contrôle des comptes de gestion, le Sénat a prévu un dispositif qui maintient un contrôle par défaut du greffe et a réservé la dispense d’établissement et de contrôle des comptes de gestion aux seuls mandataires familiaux.

À l’article 18, le Sénat a conditionné la faculté du procureur à requérir le concours de la force publique pour exécuter une décision du juge aux affaires familiales à l’échec d’une démarche engagée en la matière auprès d’un officier de police judiciaire.

Le Sénat a créé un article 18 bis qui tend à permettre au juge aux affaires familiales de statuer sur la jouissance du domicile, dans le cadre de la définition des modalités d’exercice de l’autorité parentale, en cas de séparation des parents non-mariés.

À l’article 19, le Sénat a modifié le régime d’ouverture des décisions de justice en substituant à l’obligation d’occulter les seuls éléments identifiants en cas de risque pour la vie privée ou la sécurité des personnes un principe général de respect de la vie privée et de prévention de « tout risque de ré-identification » ainsi que de « tout risque, direct ou indirect, d’atteinte à la liberté d’appréciation des magistrats et à l’impartialité des juridictions ».

Le Sénat a créé trois articles numérotés 19 bis, 19 ter et 19 quater visant notamment à réformer le corps électoral des juridictions consulaires et à élargir leur champ d’intervention.

Un article 20 A a été créé afin de définir la notion de consultation juridique.

Concernant les articles 20 à 25 relatifs à la justice administrative, le Sénat a adopté ces dispositions sans modification, à l’exception de l’article 21 relatif à l’encadrement du recours aux magistrats honoraires pour lequel il a précisé que c’est uniquement à la demande de ces derniers que les chefs de juridictions pourront leur proposer d’exercer des fonctions d’aide à la décision.

En matière d’amélioration du parcours judiciaire des victimes, le Sénat, tout en approuvant certaines des dispositions de l’article 26, en a restreint la portée en interdisant la plainte en ligne pour les crimes et délits contre les personnes et en supprimant la possibilité pour le tribunal de renvoyer l’affaire sur l’action civile lorsque la victime n’a pas été informée de l’audience statuant sur l’action publique. Il a cependant adopté, sur proposition du Gouvernement, un article 26 ter simplifiant et sécurisant le parcours procédural des victimes d’actes de terrorisme par la création d’un juge unique et spécialisé à Paris, le juge de l’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme (JIVAT).

Aux articles 27 à 29, le Sénat est revenu sur l’effort de simplification et d’harmonisation des techniques d’enquête, comme le seuil unique d’emprisonnement permettant les interceptions, l’élargissement de l’enquête sous pseudonyme à tous les délits punis d’emprisonnement et l’extension aux procédures criminelles des techniques spéciales d’enquête (recueil de données techniques de connexion, sonorisation et captation d’images…).

Aux articles 30 et 32 bis, le Sénat s’est montré attentif aux demandes des représentants des forces de l’ordre en conférant la qualité d’agent de police judiciaire aux réservistes opérationnels de la gendarmerie nationale et en oralisant la procédure pour la répression de certains délits routiers. À l’article 42 bis, il a pris l’initiative de rendre obligatoire le ministère d’avocat devant la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Les sénateurs ont exprimé leurs réticences à l’encontre des mesures de simplification de la procédure pénale dans lesquelles ils ont fréquemment cru deviner un risque pour les droits des parties. Ils ont ainsi :

– maintenu la présentation au parquet à fin de prolongation de la garde à vue et l’avis à l’avocat en cas de déplacement de son client (article 30) et fait obstacle au développement de la vidéo-audience (article 35) ;

– imposé la présence de l’avocat lors des perquisitions et supprimé la possibilité de pénétration au domicile pour l’exécution d’une convocation à comparaître (article 32), tout en imposant également l’assistance d’un avocat auprès de la victime dès le début de la procédure (article 31 bis) ;

– limité la possibilité de perpétuer les mesures de l’enquête dans les premiers jours de l’information judiciaire à quarante-huit heures et aux seules infractions relevant de la délinquance et de la criminalité organisées (article 34) ;

– réduit l’accroissement du périmètre de la composition pénale et de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (articles 36 et 41) ;

– supprimé les différentes extensions prévues pour la compétence du juge unique (articles 36, 40 et 41).

À l’article 42, le Sénat a élargi la compétence des tribunaux français pour le jugement des crimes de guerre, génocides et crimes contre l’humanité commis à l’étranger.

Enfin, à l’article 42 bis B, le Sénat a adopté, à l’initiative du Gouvernement, des dispositions améliorant la coordination des juridictions interrégionales spécialisées dans le traitement d’affaires d’une grande complexité et clarifiant le cadre procédural des opérations de surveillance en matière de criminalité et de délinquance organisées.

Aux articles 43 et suivants, le Sénat a proposé un scénario alternatif de réforme du droit des peines.

Il n’a pas retenu la nouvelle peine de détention domiciliaire sous surveillance électronique (article 48) et a remplacé le sursis probatoire par une peine de probation, présentée comme autonome de l’emprisonnement (articles 43 et 46).

Il a supprimé l’interdiction des peines de prison ferme de moins d’un mois, posé un principe d’aménagement de toutes les peines d’emprisonnement de moins d’un an et supprimé la saisine automatique du juge de l’application des peines postérieurement au jugement (article 45).

Le Sénat a par ailleurs adopté une série de dispositions conduisant à un durcissement de la répression et à une moindre personnalisation des peines :

– la généralisation du suivi socio-judiciaire (article 45 ter) ;

– l’obligation de prononcer la peine complémentaire d’interdiction du territoire français pour tous les crimes et délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement, la systématisation de l’aggravation de la peine à raison de l’état de récidive légale et la révocation automatique et intégrale du sursis simple (articles 43 bis à quater) ;

– la suppression des crédits « automatiques » de réduction de peine (article 45 bis A) ;

– l’interdiction d’octroyer une seconde libération conditionnelle après l’échec d’une première et la suppression de la systématisation de la libération sous contrainte aux deux-tiers de la peine, pour la remplacer par une surveillance électronique de fin de peine (articles 48 bis, 49 et 49 bis).

Quant au volet pénitentiaire du projet de loi, le Sénat a approuvé plusieurs des évolutions proposées par le Gouvernement, à l’exception de la dématérialisation des échanges en commissions de l’application des peines (article 50) et de certains allègements des formalités préalables à la construction de prisons (article 51).

Il a adopté, à l’article 50 ter, un dispositif d’expérimentation du droit de vote des détenus par correspondance, distinct de celui qui avait été proposé par le Gouvernement.

Sur proposition du Gouvernement, il a introduit des dispositions améliorant les conditions d’affectation dans les établissements pénitentiaires des détenus particulièrement signalés, y compris les prévenus, pour faire suite aux dysfonctionnements constatés lors de l’évasion de M. Rédoine Faïd en juillet 2018 (article 50 quater).

Enfin, il a approuvé sans réserve les nouveaux dispositifs destinés à préparer au mieux la sortie des mineurs de centres éducatifs fermés (article 52).

Le Sénat a introduit, aux articles 52 bis à 52 quinquies, une réforme de l’aide juridictionnelle, consistant notamment dans le rétablissement d’une contribution pour l’aide juridique en première instance et l’obligation de consultation préalable d’un avocat avant toute demande d’aide.

Il a substantiellement modifié l’article 53 relatif à la réorganisation des juridictions de premier degré. La dénomination du tribunal de grande instance a été changée en tribunal de première instance. Le socle de compétence des chambres détachées sera fixé au niveau national, par décret pris en Conseil d’État. Des compétences supplémentaires pourront leur être attribuées par les chefs de cours sur proposition des chefs de juridiction. Outre la mise en place de garanties de localisation des emplois de magistrat et de greffier, le Sénat a créé un dispositif d’encadrement de toute modification de la carte judiciaire, ainsi qu’une fonction non-statutaire de juge chargé des contentieux de la proximité. Enfin, il a supprimé la possibilité de spécialiser des tribunaux de grande instance au sein d’un même département en matière civile et pénale.

Le Sénat a créé un article 53 bis afin d’autoriser l’informatisation des registres des associations et des associations coopératives de droit local en Alsace-Moselle.

L’article 54, relatif à l’expérimentation de nouveaux pouvoirs de coordination et d’animation dévolus aux chefs de cours ainsi qu’à la spécialisation facultative de cours d’appel, a été supprimé.

Enfin, Le Sénat a créé un article 55 bis dans le but d’assouplir les conditions permettant de conférer le caractère exécutoire à un acte notarié établi en Alsace-Moselle par lequel le paiement d’une somme d’argent est exigé.

Le Sénat a adopté plusieurs amendements de coordination et portant articles additionnels aux articles 1er à 8 afin de tirer les conséquences des modifications apportées au projet de loi, parmi lesquelles figure la création du tribunal de première instance prévue à l’article 53.

En outre, il a modifié l’article 2 afin d’introduire une durée minimale de quatre années pour l’exercice de fonctions spécialisées au sein d’une même juridiction.

Surtout, les sénateurs ont saisi l’occasion de l’examen du projet de loi organique pour introduire treize articles additionnels reprenant le contenu de la proposition de loi organique pour le redressement de la justice adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017 à l’initiative de M. Philippe Bas, président de la commission des Lois. Ces dispositions visent à encadrer la carrière des magistrats en établissant des critères conditionnant leur progression dans la hiérarchie judiciaire (articles 1er ter, 1er septies et 2 ter), encadrant la durée pendant laquelle ils occupent leurs fonctions dans un même tribunal (articles 1er A, 1er sexies, 1er octies, 2 bis, 2 quater et 2 quinquies), imposant des obligations de formation (article 1er quater), organisant leurs mutations (article 1er B) et même les relations de travail entre les jeunes magistrats et leurs collègues plus expérimentés (articles 1er bis et 1er quinquies).

La Commission a rétabli à l’article 1erla version initiale de la programmation pluriannuelle des crédits affectés à la Mission « Justice » et des créations nettes d’emplois sur les années 2018-2022, dans un souci de réalisme. Elle a également procédé au rétablissement du texte du rapport annexé modifié par le Sénat.

Elle a supprimé l’article 1er bis introduit au Sénat qui prévoyait la programmation du nombre de conciliateurs de justice. Cette disposition apparaissait peu pertinente eu égard au caractère bénévole des fonctions exercées par les conciliateurs de justice.

La Commission a également modifié l’article 1er ter afin de prévoir la présentation au Parlement de deux rapports du Gouvernement relatifs, d’une part, à la mise en place des structures d’accompagnement vers la sortie et, d’autre part, à l’évaluation de la récidive selon le parcours des personnes détenues. Une évaluation des modules de confiance expérimentés dans certains établissements pénitentiaires depuis 2015 figurera également au sein du rapport annuel d’exécution de la présente loi.

La Commission a rétabli les dispositions initiales de l’article 2 relatif au développement des modes de règlement amiable des différends, en supprimant l’interdiction qui est faite au juge aux affaires familiales de désigner un médiateur pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et de séparation de corps et en maintenant l’extension de l’obligation de tentative préalable de conciliation.

La Commission a rétabli les dispositions initiales de l’article 3 relatif à l’encadrement des services en ligne de résolution amiable des litiges, en insérant plusieurs précisions rédactionnelles afin de protéger le périmètre du droit et d’imposer le respect d’obligations incombant aux plateformes. Le caractère facultatif de la certification susceptible d’être délivrée aux services en ligne par un organisme accrédité a également été rétabli.

La Commission a rétabli les dispositions relatives à la compétence exclusive du notaire en matière de recueil du consentement à l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur et a étendu cette compétence à la procédure d’accueil d’embryon, tout en prévoyant, à l’initiative de votre rapporteure, d’exonérer ces procédures de droits d’enregistrement (article 5).

À l’article 6, la Commission a rétabli la plénitude des pouvoirs du directeur de l’organisme débiteur des prestations familiales pour la révision du montant de la pension alimentaire. Le Gouvernement s’est engagé, à cette occasion, à assortir, par voie réglementaire, le nouveau mécanisme d’une procédure en référé afin de prévenir d’éventuels abus.

La Commission a rétabli les dispositions supprimées ou restreintes par le Sénat en matière de changement de régime matrimonial (article 7) et de transfert de la responsabilité de gestion de fonds à la Caisse des dépôts et consignations (article 9).

La Commission a également poursuivi son ambition de simplification en facilitant le recouvrement des petites créances (article 9 bis), en imposant la transmission électronique des actes de saisie-attribution et de saisie conservatoire (article 9 ter) et en allégeant le régime disciplinaire des officiers publics et ministériels (article 11 bis). Elle a libéré le procureur de la République de sa mission de contrôle des débits de boissons (articles 10 ter).

La Commission a rétabli l’article 12 relatif au divorce, tout en le modifiant afin de prévoir la tenue systématique d’une audience de fixation des mesures provisoires en début de procédure. Elle a par ailleurs réduit de deux à un an le délai de séparation requis pour constater la cessation de la communauté de vie entre les époux dans le cas du divorce pour altération définitive du lien conjugal (article 12 bis A). Elle a enfin prévu que la signature d’une convention de divorce par consentement mutuel au moyen d’une signature électronique ne dispense pas les parties d’une obligation de présence au côté de leurs avocats (article 12 ter).

À l’initiative de votre rapporteure, la Commission a inclus dans le champ de la procédure dématérialisée prévue à l’article 13 les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer et a rétabli la possibilité offerte au tribunal de rejeter la demande d’une des parties en faveur de la tenue d’une audience. La Commission a par ailleurs rétabli, à l’article 14, le caractère obligatoire du recours à la saisine dématérialisée s’agissant de la requête en injonction de payer, en l’assortissant d’exceptions, et a centralisé les contestations tendant à l’obtention de délais de paiement tout en prévoyant que les contestations au fond seront transmises au tribunal de grande instance territorialement compétent.

S’agissant des personnes protégées, la Commission, qui a récemment mis en place sur ce sujet une mission d’information (« Droits fondamentaux des majeurs protégés ») confiée à Mme Caroline Abadie (LaREM) et Aurélien Pradié (LR), s’est fortement investie. Elle a affermi les règles de subsidiarité relatives au mandat de protection future (article 16). Elle a supprimé le dispositif gradué de sanctions instauré par le Sénat en cas de défaillance dans la transmission de l’inventaire et rétabli la possibilité pour le juge de désigner un professionnel qualifié pour y procéder. Pour ce qui concerne les modalités de contrôle des comptes de gestion, la Commission a rétabli, d’une part, le principe du contrôle interne si plusieurs personnes sont désignées pour exercer la mesure de protection et, d’autre part, la désignation, par le juge, à défaut de contrôle interne et dès lors que la personne sous tutelle dispose d’un patrimoine important, d’un professionnel qualifié chargé de la vérification de ses comptes (article 17). Elle a limité l’intervention du juge aux situations les plus délicates et les plus conflictuelles, confiant une responsabilité étendue à la personne chargée de la mise en œuvre de la mesure de protection et à la personne protégée elle-même (article 8). Surtout, elle a rendu une autonomie de décision aux personnes protégées dans les matières matrimoniale (article 8 bis) et électorale (article 8 ter). Les membres de la commission des Lois ont enfin adopté une mesure transitoire évitant aux familles dont un proche est frappé par la maladie sans espoir de guérison l’épreuve consistant à faire renouveler la mesure de protection avant 2025 (article 8 quater).

À l’article 18, la Commission a supprimé l’obligation préalable d’engager une démarche auprès d’un officier de police judiciaire introduite au Sénat, tout en précisant que la faculté laissée au procureur de la République pour requérir le concours de la force publique s’effectue à titre exceptionnel. La Commission a par ailleurs apporté des clarifications rédactionnelles à l’article 18 bis afin de sauvegarder l’effet utile de ces dispositions.

Enfin, en matière d’open data, votre rapporteure a proposé une solution permettant de redonner sa pleine portée à l’exigence de publicité des décisions de justice, en prévoyant l’occultation systématique des nom et prénom des tiers et parties et, uniquement en cas de risque pour la vie privée ou la sécurité, celle des autres éléments se rapportant à ces personnes ainsi que les éléments permettant d’identifier les magistrats et fonctionnaires de greffe (article 19).

En l’absence d’études préalables et de concertations menées sur la réforme des juridictions consulaires, la Commission a supprimé les articles 19 bis à quater introduits par le Sénat. Elle a également supprimé l’article 20 A par lequel le Sénat a défini la notion de consultation juridique.

Concernant la justice administrative, la Commission a adopté sans modification, ou en apportant de simples précisions rédactionnelles, les articles 20 à 24. À l’initiative de votre rapporteure, elle a adopté l’article 22 bis qui assouplit les conditions de mobilité professionnelle des magistrats administratifs. La Commission a également complété l’article 25 afin de simplifier l’activité et le fonctionnement de la commission du contentieux du stationnement payant et créé un article 25 bis A afin de mettre en cohérence la procédure administrative avec les dispositions introduites par la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires.

À l’article 26, la Commission, à l’initiative notamment de votre rapporteur, a rétabli l’entière possibilité de déposer plainte en ligne mais a clarifié les obligations à la charge des services enquêteurs, notamment la nécessité de procéder à l’audition de la victime si les faits le justifient.

La Commission, suivant l’avis de votre rapporteur et celui du Gouvernement, a rétabli certaines des dispositions supprimées ou modifiées par le Sénat qui auraient eu pour conséquence de renoncer à la simplification des règles applicables aux techniques d’enquêtes, souhaitée par les enquêteurs et les magistrats : maintien du seuil de peine encourue de trois ans pour les interceptions au stade de l’enquête (article 27), possibilité de recourir à l’infiltration en ligne pour tous les délits punis d’emprisonnement (article 28), extension des techniques spéciales d’enquête aux procédures criminelles (article 29), perpétuation des mesures d’investigation décidées pendant l’enquête au cours des premiers jours de l’information judiciaire (article 34). Elle n’est en revanche pas revenue sur des apports utiles du Sénat de nature à renforcer l’encadrement de la mise en œuvre de ces techniques et de garantir le respect des libertés individuelles.

La Commission s’est attachée à dissiper les craintes qu’avait exprimées le Sénat en matière de simplification de la procédure pénale. Elle a considéré les explications du Gouvernement et les garanties textuelles suffisantes pour rétablir, à l’initiative du rapporteur ou sur proposition du Gouvernement suivant les cas, les dispositions initiales en matière de prolongation de la mesure de garde à vue et de réduction du périmètre de l’avis de transport à l’avocat (article 31), de présence de l’avocat lors de la perquisition et de pénétration au domicile pour l’exécution d’une comparution forcée (article 32), de vidéo-audience sous réserve de certaines concessions pour l’audience de placement en détention provisoire (article 35), de création d’une procédure de comparution différée (article 39) et d’extension de la compétence du juge unique (articles 36, 40 et 41).

La Commission s’est également employée à renforcer la protection des droits des personnes en inscrivant dans la loi les conséquences de plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité. Elle a ainsi créé, à l’initiative conjointe du rapporteur et du groupe La République en marche, un régime dérogatoire et assoupli pour la garde à vue des personnes faisant l’objet d’une mesure de protection juridique (article 31), et, sur proposition du Gouvernement, une voie de recours pour les prévenus en détention provisoire auxquels l’autorité judiciaire refuse le droit de correspondre avec l’extérieur (article 35 bis).

Attachée à la mise à disposition des services de police et de l’autorité judiciaire des avancées de la technologie, la Commission a adopté deux amendements identiques du rapporteur et du groupe La République en marche visant à généraliser l’usage du numérique tout au long de la procédure pénale. À l’oralisation de quelques infractions relevant du code de la route proposée par le Sénat, la Commission a préféré une expérimentation de grande ampleur permettant, pour l’ensemble des infractions, l’oralisation de la notification de ses droits au mis en cause (article 32 bis).

En revanche, la Commission n’a pas perçu l’intérêt de commander au Gouvernement un rapport sur les objets connectés, dont elle a supprimé par conséquent la base textuelle (article 32 ter). Elle a également supprimé, la considérant satisfaite par le droit en vigueur, l’assistance de la victime par un avocat dès les premiers stades de la procédure pénale (article 31 bis).

La commission des Lois, sur proposition du rapporteur, a rationnalisé la citation à parquet en substituant à l’exploit d’huissier, consommateur de temps et de crédit, un procès-verbal permettant d’engager la procédure de jugement par défaut (article 37A).

Sur proposition de la rapporteure, l’usage de l’ordonnance pénale en répression des injures et des diffamations racistes, sexistes, homophobes et handiphobes a été autorisé. Elle permettra une meilleure responsabilisation des auteurs qui tendent, aujourd’hui, à considérer internet comme une zone de non droit dans laquelle l’expression du pire est sans conséquence. Cette disposition n’a cependant vocation à s’appliquer qu’à l’encontre des personnes non soumises aux dispositions spéciales du droit de la presse, qui prévoient des modalités spécifiques d’engagement de la responsabilité pénale (article 40).

Sur proposition conjointe du groupe La République en marche et de membres de la Délégation aux droits des femmes et à l’égalité entre les hommes et les femmes, la Commission a renommé le tribunal criminel, juridiction expérimentale chargée de connaître des crimes punis d’une peine de réclusion n’excédant pas vingt ans, en « cour criminelle » de façon à témoigner aux victimes toute la considération dont fait l’objet leur affaire (article 42).

Enfin, à l’initiative de votre rapporteur et dans le prolongement des travaux de la mission d’information sur les fichiers de sécurité qu’il a conduite avec M. Pierre Morel-À-L’Huissier (18), la Commission a modifié certaines règles relatives au fichier national automatisé des empreintes génétiques pour renforcer les droits des personnes qui y sont inscrites et améliorer l’efficacité de ce fichier (article 50).

Toutes les dispositions relatives au terrorisme et au crime organisé, qui se trouvaient de manière éparse dans le texte adopté par le Sénat, ont été regroupées après l’article 42, dans un chapitre dédié (conséquences de diverses décisions du Conseil constitutionnel, parcours des victimes d’actes de terrorisme, organisation judiciaire en matière de terrorisme, cadre procédural des opérations de surveillance en matière de criminalité et délinquance organisées…).

Sur le fond, votre rapporteur a amélioré les dispositions relatives au parcours procédural des victimes d’actes de terrorisme, déplacées dans un nouvel article 42 bis AA, afin que les pouvoirs du Fonds de garantie soient mieux encadrés et respectent les droits de ces victimes.

Par ailleurs, la Commission, à l’initiative du Gouvernement, a procédé à la création d’un parquet national antiterroriste, rejeté par le Sénat qui avait cependant accepté des améliorations de l’organisation judiciaire existante en la matière, notamment de larges pouvoirs de réquisition sur tout le territoire national. Ce parquet sera susceptible de recevoir l’appui de magistrats supplémentaires en fonction de l’évolution de la menace et de bénéficier du relais de magistrats délégués à la lutte contre le terrorisme désignés au sein de diverses juridictions (article 42 bis C). Force de frappe judiciaire antiterroriste, il sera compétent pour l’ensemble des infractions susceptibles d’être liées au terrorisme (crimes contre l’humanité, infractions de guerre, atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation…). Il disposera d’une visibilité institutionnelle importante. Cette création permettra au procureur de la République de Paris de se recentrer sur les autres contentieux, lourds et nombreux, qui relèvent de sa compétence.

La Commission, à l’initiative principale du Gouvernement et suivant l’avis favorable de votre rapporteur, a rétabli l’essentiel des dispositions relatives aux peines qui avaient été supprimées ou modifiées par le Sénat, préférant le dispositif gradué, équilibré et cohérent du projet de loi initial aux évolutions inabouties, répressives et insuffisamment incitatives proposées par le Sénat, sous réserve des apports utiles de cette assemblée.

En particulier, elle a restauré, au sein de l’échelle des peines correctionnelles, la peine autonome de détention à domicile sous surveillance électronique et le sursis probatoire, estimant que la peine de probation adoptée par le Sénat n’était, en pratique, pas autonome de l’emprisonnement et constituait la reprise de la contrainte pénale, dont l’expérience a démontré qu’elle n’avait pas été acceptée par les tribunaux (articles 43, 46, 47 et 48).

Votre rapporteur a significativement enrichi les dispositions relatives au travail d’intérêt général, en rétablissant la possibilité de prononcer cette peine avec le consentement différé de la personne condamnée, en augmentant le plafond d’heures susceptibles d’être ordonnées, en permettant le prononcé de cette peine pour les mineurs âgés de 16 ans lors du jugement et en étendant l’expérimentation au secteur marchand en visant, aux côtés des acteurs de l’économie sociale et solidaire, les sociétés à mission en cours de création.

À l’article 44, la Commission a créé, à titre expérimental, sur proposition du Gouvernement, un dossier unique de personnalité pour les personnes majeures suivies par la justice, afin de permettre aux juridictions et à leurs partenaires de disposer, en un seul endroit et de manière dématérialisée, de l’ensemble des éléments de personnalité d’un individu.

Par ailleurs, à l’article 45, la Commission a rétabli l’interdiction des peines de prison ferme de moins d’un mois et le double mécanisme, progressif, d’aménagement des peines proposé par le Gouvernement, reposant sur l’aménagement obligatoire des peines d’un mois à six mois et l’aménagement de principe de celles de six mois à un an.

La Commission a supprimé les dispositions adoptées par le Sénat dont la philosophie paraissait incompatible avec l’objectif de personnalisation des peines poursuivi par ce texte (articles 43 bis à quater, 45 bis A, 45 ter, 48 bis).

Tout au long de l’examen de ces dispositions, la Commission s’est efforcée d’enrichir les dispositions initiales du projet de loi en se fondant sur les observations des praticiens, en particulier celles de l’Association nationale des juges de l’application des peines.

La Commission a modifié le volet pénitentiaire du projet de loi afin de simplifier réellement certaines modalités d’exécution des peines – délivrance des permissions de sortir, dématérialisation d’échanges en commissions de l’application des peines – et de mettre l’administration pénitentiaire en mesure de construire les 15 000 places de prison que le Gouvernement s’est engagé à créer d’ici 2027 (articles 50 et 51).

Plusieurs des modifications apportées par la Commission au projet de loi font suite aux travaux engagés par cette dernière, notamment dans le cadre des groupes de travail sur la détention (19).

Il en va ainsi des dispositions introduites à l’initiative de sa présidente en matière de renforcement des capacités d’évaluation du ministère de la justice, par l’élargissement de l’accès, par les services statistiques de ce ministère, aux données nominatives du logiciel Cassiopée en vue de permettre la réalisation d’études de cohortes d’individus et le suivi de long terme des parcours pénaux. Ont également été introduites, à l’article 1er ter, des dispositions destinées à évaluer les structures d’accompagnement vers la sortie, reprises des centres pénitentiaires de réinsertion proposés par le groupe de travail sur la diversification des conditions de détention, ainsi que les taux de récidive des personnes détenues en fonction des conditions générales de leur détention.

Toujours sur proposition de sa présidente, la Commission a adopté un article 49 bis A relatif à l’agrément et au conventionnement des structures faisant du placement à l’extérieur, afin d’en sécuriser l’existence et d’en développer le nombre.

Par ailleurs, la Commission a rétabli la systématisation de la libération sous contrainte aux deux tiers de la peine dans une rédaction, suggérée par des magistrats lors de son déplacement au centre pénitentiaire de Fresnes le 17 octobre 2018, permettant d’anticiper l’examen des dossiers des personnes concernées (article 49).

Au rapport annexé, la Commission a adopté des amendements de M. Philippe Gosselin et Mme Laurence Vichnievsky, chargés des groupes de travail sur l’activité en détention et le lien avec le tissu économique local dans une perspective de réinsertion, prévoyant que les projets de construction de nouveaux établissements pénitentiaires prendraient en compte l’exigence de développement du travail en détention et que l’expérimentation de chantiers d’insertion dans les centres pénitentiaires en cours depuis 2016 pourrait être étendue à d’autres établissements, dans le but de favoriser l’insertion professionnelle des détenus.

Enfin, à l’initiative de M. Stéphane Mazars, responsable du groupe de travail sur la prise en charge des détenus souffrant de troubles psychiatriques, la Commission a adopté, à l’article 50 bis A, des dispositions de nature à améliorer la continuité et la qualité de cette prise en charge.

La Commission a rétabli les dispositions modifiées par le Sénat à l’article 53. De plus, elle a inséré de nouvelles dispositions visant à renforcer la lisibilité de l’organisation juridictionnelle et à garantir l’efficacité du traitement des contentieux relatifs aux questions de vulnérabilité socio-économique.

La Commission a ainsi adopté la dénomination de tribunaux judiciaires, en lieu et place du tribunal de première instance créé par le Sénat.

Elle a instauré la fonction statutaire de juge des contentieux de la protection, illustrant ainsi la nécessité d’unifier le traitement des litiges afférents aux questions économiques et sociales du quotidien, telles que les baux d’habitation, le surendettement et les crédits à la consommation.

Elle a également prévu des critères de volumétrie et de technicité afin de déterminer les matières susceptibles de faire l’objet d’une spécialisation de certains tribunaux judiciaires.

En outre, à l’initiative de votre rapporteure et suivant un amendement initialement déposé par M. Denis Sommer (LaREM), la Commission a prévu un mécanisme permettant, à titre exceptionnel et à certaines conditions, la mise en place d’une spécialisation contentieuse entre deux tribunaux judiciaires situés sur deux départements distincts, dans un souci d’adaptabilité de l’organisation juridictionnelle à la pluralité et la spécificité des intérêts territoriaux.

La Commission a également créé les articles 53 bis A et 53 bis B. Ils visent à supprimer ou limiter la participation de magistrats au sein de diverses commissions administratives pour lesquelles leur présence n’apparaît pas opportune (article 53 bis A) et à autoriser, selon un cadre strict, la délégation de magistrats exerçant à titre temporaire et de magistrats honoraires dans le ressort d’une cour d’appel (article 53 bis B). L’article 53 bis B créé par la Commission prévoit également le transfert temporaire des services d’une juridiction vers une autre commune, en cas de crise majeure entravant leur bon fonctionnement.

L’article 54, relatif à l’expérimentation de pouvoirs de coordination et d’animation dévolus aux chefs de cours ainsi qu’à la spécialisation facultative de cours d’appel en matière civile, a été rétabli par la Commission. À l’initiative de votre rapporteure, le champ d’application géographique de cette expérimentation a été étendu de deux à cinq régions.

La Commission a adopté les articles 55 à 57 sans leur apporter de modification de fond.

La Commission a adopté diverses mesures de coordination aux articles 1er à 8 du projet de loi organique qui ont notamment été rendues nécessaires par la création du tribunal judiciaire et de la fonction statutaire de juge des contentieux de la protection. Elle a également adopté deux articles additionnels (bis et 9 ter) pour cette même raison.

La Commission a supprimé la durée minimale d’exercice de fonctions spécialisées au sein d’une juridiction introduite par le Sénat à l’article 2.

Elle a adopté un amendement de coordination pour prendre en compte, dans le texte organique, la nouvelle dénomination de la « cour criminelle », juridiction expérimentale créée à l’article 42 du projet de loi ordinaire.

Enfin, la Commission s’est attachée à raffermir le lien entre le projet de loi organique et le projet de loi simple en supprimant la totalité des ajouts du Sénat encadrant le déroulement de la carrière des magistrats.

CONTRIBUTION DE M. JEAN-LOUIS MASSON,
RAPPORTEUR SUR LA MISE EN APPLICATION DE LA LOI

Du mardi 6 au vendredi 9 novembre 2018, sous la présidence de Mme Yaël Braun-Pivet, Présidente, en présence de Mme la ministre de la Justice, garde des Sceaux, la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République a examiné le projet de loi portant programmation 2019-2022 et de réforme pour la justice et le projet de loi organique relatif au renforcement des juridictions, adoptés par le Sénat.

M. Jean-Louis Masson, député du Var, en sa qualité de rapporteur d’application, formule les observations suivantes :

Le budget de la justice a été abondé d’environ 260 millions en 2018 par rapport à 2017 et d’un peu plus de 300 millions de plus en 2019 par rapport à 2018, soit + 560 millions en 2 ans. Cela lui permet d’être régulièrement présenté comme un des budgets « gagnants ». Au demeurant, compte tenu de la situation alarmante de la justice, de l’inflation qui se stabilise désormais autour des 2 % et au regard de la trajectoire des prélèvements obligatoires qui ont passé la barre des 1 000 milliards en 2017 pour s’établir à 1 038 milliards et seront respectivement de 1 053 en 2018 et 1 070 milliards en 2019, soit + 42 milliards (560 milliards = 0,013 % de 42 milliards), le projet de budget est largement insuffisant. D’autant qu’il s’agit d’une des principales missions régaliennes de l’État.

La France s’enorgueillit peut-être de dispenser une justice gratuite. Résultat, elle est pauvre et mal outillée, ses magistrats professionnels (un quart environ du total) sont mal payés, et sa couverture d’aide judiciaire minimale. Ce devrait être un sujet de réflexion, d’autant plus que cette gratuité et l’absence de sanction par les tribunaux des cas de procédure abusive provoquent un encombrement de ces mêmes tribunaux. D’où la nécessité peut-être de réintroduire une contribution pour l’aide juridique modulable de 20 à 50 euros. Par ailleurs, l’obligation de consultation d’un avocat avant toute demande d’aide juridictionnelle tendrait, elle aussi, à assurer un filtrage effectif en appréciant la recevabilité et le bien-fondé de l’affaire.

C’est pourquoi nos collègues sénateurs ont adopté un texte largement remanié tant du point de vue des moyens que de certaines réformes de fond par rapport au texte soumis à leur examen par le Gouvernement.

La progression du budget de la justice demeure moins rapide que dans les autres pays de l’Europe. Comme l’ont signifié nos collègues du Sénat, les projets du Gouvernement, et donc les budgets qui les sous-tendent, ne sont pas à la hauteur de l’urgence absolue dans laquelle se trouve la justice. C’est pourquoi ils ont notamment proposé de porter la hausse d’ici 2022 à 33,8 % au lieu des 24 % programmés, la création de 13 700 postes plutôt que les 6 500 projetés et de rétablir l’objectif de la création des 15 000 places de prisons en 2022. Le rapporteur d’application considère ces amendements comme justifiés. Si le Gouvernement rabat ses ambitions à 7 000 places, il n’y parviendra même pas. D’ailleurs le doute est inscrit dans le suivi opérationnel des programmes. Compte tenu des délais de réalisation d’un établissement pénitentiaire, de l’ordre de quatre à cinq ans au moins, la possibilité de livrer 7 000 nouvelles places de prison d’ici 2022 semble d’ores et déjà irréalisable.

Compte tenu de la situation actuelle et durable de surpopulation, l’accroissement des places de prison est la condition sine qua non de l’exécution sans délai de toute peine de prison. L’enjeu est aussi plus large, il est de permettre un travail sécurisé pour les personnels pénitentiaires, lesquels connaissent une augmentation des atteintes à leur intégrité physique.

La Commission européenne pour l’efficacité de la Justice (CEPEJ) examine cette question d’efficacité au moyen de deux indicateurs de performance : le « clearance date » (rapport entre le nombre d’affaires résolues et le nombre d’affaires nouvelles pendant une période déterminées), et le « disposition time » (durée estimée de l’écoulement du stock : rapport entre le stock d’affaires en fin d’année et le nombre d’affaires résolues).

En matière pénale, le clearance rate est bon en première instance (106 %), mais dégradé en deuxième instance (96 %). Les données concernant le disposition time (seules celles de seconde instance sont disponibles) sont très médiocres.

Au demeurant, il faut saluer les quelques avancées en direction d’une simplification de la procédure pénale ou l’ouverture de la possibilité de plainte en ligne, laquelle est susceptible de porter à la connaissance des pouvoirs publics, et, partant, leur permettre d’exercer leurs prérogatives, des crimes et délits dans des cas pour lesquels une forte pression voire des représailles pourraient s’exercer sur les victimes.

S’agissant de l’exécution des peines, le projet du Gouvernement ne marque aucune rupture avec la pratique résultant des règles actuelles de l’aménagement des peines. Aussi, les peines exécutées sont rarement celles prononcées. En outre, l’introduction de la peine de détention à domicile sous surveillance électronique et le caractère automatique de la libération sous contrainte aux deux tiers de la peine risquent de créer confusion et incompréhension.

Enfin, le rapporteur d’application se dit plutôt hostile aux tribunaux criminels départementaux, lesquels se traduisent par la suppression des jurys populaires pour les crimes réprimés par une peine de 15 à 20 ans de réclusion criminelle.

Le dernier rapport de la Commission européenne pour l’efficacité de la Justice (CEPEJ) tire un bilan négatif s’agissant des affaires civiles et commerciales. En effet, la France n’est pas bien placée sur ces deux indicateurs : en première instance, un clearance rate de 98 %, donc légèrement inférieur à 100 %, et un disposition time de 353 jours, très supérieur à la moyenne (233 jours) et à la médiane » (192 jours) et l’un des pires des pays européens. En deuxième instance (appel) les résultats sont encore plus mauvais (95 % et 487 jours). La situation semble s’être dégradée depuis la dernière enquête. 

Le délai moyen de traitement des procédures civiles (hors procédures courtes) ne diminue pas, voire augmente :

– concernant la cour de cassation, le délai moyen était de 15,9 mois en 2017 contre 16 en 2018 ;

– concernant les cours d’appel, quand il était de 14,7 en 2017 il est passé à 15 en 2018 ;

– enfin les TGI sont passés d’un délai de 11,8 mois en moyenne en 2017 à 12,3 en 2018.

Rappelons que la maîtrise des délais de jugement constitue la préoccupation majeure des juridictions judiciaires en matière civile.

Le sens général du texte proposé par le Gouvernement tend à la déjudiciarisation. Il est sous tendu par des économies de gestion faibles et éparses.

Dans certains cas, la déjudiciarisation paraît défavorable aux parties, par exemple concernant l’extension de la résolution amiable préalable à toute saisine du juge. Ainsi doit être conservée une phase de conciliation dans la procédure de divorce contentieux.

De manière générale, la dématérialisation des procédures ne doit pas se faire au détriment de l’accès au juge pour tous les justiciables. Par ailleurs, il convient d’assurer l’encadrement des services en ligne de résolution à l’amiable des litiges en prévoyant une certification obligatoire.

Du point de vue de l’efficacité, l’effort de rationalisation est louable. Néanmoins, il ne doit se faire ni au détriment des justiciables ni au prix de l’éloignement des instances. C’est pourquoi, l’initiative de nos collègues sénateurs en faveur de la création d’un juge chargé du contentieux de proximité sur le modèle du juge aux affaires familiales paraît souhaitable dans le cadre du rapprochement des tribunaux d’instance et de grande instance. En outre, aucune implantation judiciaire ne devra être fermée.

Par ailleurs, certains oublis dommageables concernant d’autres pans de notre système juridictionnel peuvent être observés. Il en va ainsi de la nécessaire réforme des tribunaux de commerce. Le Sénat a introduit une pertinente réforme en étendant leur corps électoral et leur compétence en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises à toutes les entreprises, incluant les agriculteurs et les travailleurs indépendants et professions libérales. Il proposait également de leur octroyer compétence en matière de baux ruraux.

Enfin, des efforts accentués doivent être consacrés à la mobilité des magistrats, laquelle pèse aujourd’hui négativement sur le fonctionnement des juridictions.

Concernant cette réforme, si on cumule les analyses des critères de moyens comme d’efficacité, le constat de l’insuffisance tombe. Or, cette efficacité, c’est-à-dire la capacité de répondre aux attentes des justiciables, est nécessaire à la confiance des citoyens dans leur justice. Un sentiment de confiance est vital pour la démocratie.

EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI

TITRE IER
DISPOSITIONS RELATIVES AUX OBJECTIFS DE LA JUSTICE ET À LA PROGRAMMATION FINANCIÈRE

Article 1er
Programmation financière et approbation du rapport annexé

Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article vise à approuver le rapport annexé au projet de loi qui définit les orientations et la programmation des moyens de la justice pour la période 2018-2022. Il établit l’évolution annuelle des crédits de la mission « Justice » et des créations nettes d’emplois du ministère jusqu’en 2022. Il précise, dans sa version initiale, que la présente programmation fera l’objet d’au moins une actualisation avant le 31 décembre 2021.

Dernières modifications législatives intervenues

La loi n° 2018-32 du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022 a défini une orientation pluriannuelle de l’évolution des crédits et des créations d’emplois de la mission « Justice ».

Modifications apportées au Sénat

Cet article a été modifié par un amendement présenté par les rapporteurs lors de l’examen en commission afin d’augmenter les crédits et créations nettes d’emplois sur la période 2018-2022 et de supprimer le dispositif d’actualisation avant le 31 décembre 2021.

Lors de l’examen en séance, un amendement présenté par les rapporteurs contre l’avis du Gouvernement a été adopté afin de décaler le calendrier de programmation à la période 2019-2022 et d’adapter en conséquence le montant des crédits et le nombre de créations d’emplois pour chaque année de la période. En outre, 23 amendements de coordination visant à modifier le rapport annexé ont été adoptés contre l’avis du Gouvernement, dans le but de mettre en cohérence le contenu de celui-ci avec les suppressions, ajouts ou modifications d’articles du projet de loi effectués par le Sénat. Le Gouvernement a également présenté un amendement, rejeté par le Sénat, tendant à rétablir la version initiale de cet article.

L’avant-dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution, issu de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, précise que des lois de programmation définissent les orientations pluriannuelles des finances publiques et que celles-ci s’inscrivent dans l’objectif d’équilibre des comptes des administrations publiques.

Pour autant, conformément à la jurisprudence constitutionnelle : « Les orientations pluriannuelles ainsi définies par la loi de programmation des finances publiques n’ont pas pour effet de porter atteinte à la liberté d’appréciation et d’adaptation que le Gouvernement tient de l’article 20 de la Constitution dans la détermination et la conduite de la politique de la Nation ; elles n’ont pas davantage pour effet de porter atteinte aux prérogatives du Parlement lors de l’examen et du vote des projets de loi de finances et des projets de loi de financement de la sécurité sociale ou de tout autre projet ou proposition de loi ». (20)

Seules les lois de finances initiales ou rectificatives emportent un engagement de dépenses. Pour revêtir un caractère véritablement effectif, les dispositions prévues par les lois de programmation doivent être « confirmées » chaque année par une loi de finances.

La dernière loi de programmation en matière de justice est la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice qui s’étend sur la période 2003-2007.

Entre 2007 et 2017, le budget de la mission « Justice » a augmenté en moyenne de 3,2 % par an. 12 000 postes d’équivalents temps plein travaillés ont également été créés sur la même période.

L’article 15 de la loi n° 2018-32 du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022 a déterminé le cadre pluriannuel d’évolution des dépenses de l’État. L’évolution des plafonds de crédits alloués à la mission « Justice » pour l’exercice triennal 2018-2020 est ainsi précisée. En outre, l’article 22 impose à tout projet de loi de programmation sectoriel de se conformer à la trajectoire des finances publiques figurant dans la loi de programmation des finances publiques en vigueur.

2. Le projet de loi initial

Le présent article prévoit l’évolution des crédits de paiement de la mission « Justice », hors pensions, en milliards d’euros, sur la période 2018-2022 :

ÉVOLUTION DES CRÉDITS DE PAIEMENT – PROJET DE LOI INITIAL

2018

2019

2020

2021

2022

7,0

7,3

7,7

8,0

8,3

Cette trajectoire pluriannuelle correspond à une augmentation annuelle moyenne comprise entre 3,8 % et 5,5 %, soit un rythme nettement supérieur à celui constaté sur la décennie précédente. Par rapport à 2017, cette évolution correspond à une hausse cumulée de 1,6 milliard d’euros sur cinq ans, soit une augmentation globale du budget dédié à la mission « Justice » de 23,5 %. Ces montants sont conformes à ceux indiqués par la loi de programmation des finances publiques du 22 janvier 2018 pour la période triennale 2018-2020.

Sur la même période quinquennale, la progression des créations nettes d’emplois du ministère de la justice, en équivalents temps pleins, se décline comme suit :

ÉVOLUTION DES CRÉATIONS D’EMPLOIS – PROJET DE LOI INITIAL

2018

2019

2020

2021

2022

1 110

1 300

1 620

1 260

1 220

Ces créations d’emplois s’élèvent par conséquent à 6 500 entre 2018 et 2022, soit un rythme de progression annuel là encore supérieur à celui constaté, en moyenne, sur la décennie précédente. À la demande des rapporteurs du Sénat, le Gouvernement a rendu publique la ventilation qu’il envisage des crédits de la mission « Justice » pour l’année cible 2022 :

CRÉDITS DE LA MISSION JUSTICE POUR 2022

 

Loi de finances initiale 2017

Cible 2022

Évolution 2022-2017 en valeur €

Évolution 2022-2017 en %

Mission « Justice »

6 715 500 000

8 308 400 000

+ 1 592 900 000

+ 23,7

Programme justice judiciaire

2 623 000 000

2 953 500 000

+ 330 500 00

+ 12,6

Programme administration pénitentiaire

2 663 200 000

3 599 100 000

+ 935 900 000

+ 35,1

Programme conduite et pilotage de la politique de la justice

337 800 000

492 000 000

+ 154 200 000

+ 45,6

Programme accès au droit et à la justice

483 100 000

483 100 000

+ 80 000 000

+ 19,8

Programme protection judiciaire de la jeunesse

684 200 000

776 000 000

+ 91 800 000

+ 13,4

Programme Conseil supérieur de la magistrature

4 200 000

4 700 000

+ 500 000

+ 11,9

Le Gouvernement a par ailleurs souhaité inscrire dans la loi le principe selon lequel la présente programmation ferait l’objet d’actualisations, dont l’une obligatoirement avant le 31 décembre 2021, afin de vérifier la bonne adéquation entre les objectifs fixés dans le rapport annexé et les réalisations et moyens effectivement consacrés.

Le rapport annexé dont l’approbation est prévue développe l’ensemble des mesures et des objectifs chiffrés qui s’inscrivent dans les perspectives financières pluriannuelles précitées. Ainsi, il prévoit la construction de 7 000 places de prison supplémentaires disponibles dès 2022. Les dispositifs d’accompagnement des personnes placées sous main de justice ainsi que des nouveaux mécanismes d’insertion et de probation bénéficieront également de financements prioritaires par le Gouvernement.

En outre, le Gouvernement insiste dans le rapport annexé sur la nécessité de développer la modernisation informatique des outils de travail de la justice judiciaire, de mettre en œuvre la construction de vingt nouveaux centres éducatifs fermés au titre de la protection judiciaire de la jeunesse et de renforcer l’ensemble des aides aux victimes et favorisant l’accès au droit.

3. Les modifications apportées par le Sénat

Lors de l’examen en commission, cet article a été modifié par un amendement des rapporteurs afin de substituer un autre « scénario » aux évolutions pluriannuelles de crédits et de créations nettes envisagées par le Gouvernement. Reprenant la programmation financière établie dans le cadre de la proposition de loi d’orientation et de programmation pour le redressement de la justice adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017, l’amendement adopté par la commission prévoit une augmentation des crédits de 33,8 % entre 2017 et 2022 pour un montant total s’élevant en 2022 à 8,99 milliards d’euros, contre 8,32 milliards d’euros, soit + 23,5 % dans la version initiale du projet de loi.

De même, l’augmentation des créations nettes d’emplois sur la période s’élève à 13 728, soit plus du double de celle envisagée par le Gouvernement (6 500).

En outre, le Sénat a supprimé l’obligation d’actualisation de la présente programmation avant le 31 décembre 2021, arguant du caractère non contraignant de celle-ci.

Lors de l’examen en séance, un amendement adopté à l’initiative des rapporteurs a redéfini la période de programmation de 2019 à 2022, en raison de l’exécution en cours de l’année 2018. Cet amendement ajuste en conséquence le montant des crédits annuels dédiés à la mission « Justice » ainsi que le nombre de créations nettes d’emplois (21) prévues par le présent article :

TEXTE MODIFIÉ PAR LE SÉNAT

Programmation des crédits de la mission « Justice » en milliards d’euros

Programmation des créations nettes d’emplois

2019

2020

2021

2022

2019

2020

2021

2022

7,29

7,65

8,20

8,99

2 987

3 095

3 213

3 333

Pour des motifs de coordination, la modification par le Sénat de la programmation des crédits et des créations nettes d’emplois ainsi que de plusieurs articles du projet de loi a rendu nécessaire l’adoption de 23 amendements au rapport annexé.

4. La position de la Commission

Deux amendements présentés par le Gouvernement ont été adoptés afin de rétablir la version initiale du présent article. D’une part, le calendrier de programmation pluriannuelle revient à un point de départ fixé à l’année 2018. D’autre part, dans un souci de réalisme budgétaire, la programmation initiale de l’évolution des crédits de la mission « Justice » et des créations nettes d’emplois a été rétablie, ainsi que l’actualisation de celle-ci avant le 31 décembre 2021.

Sur le rapport annexé, ont été adoptés 14 amendements présentés par le Gouvernement, tendant pour l’essentiel à assurer une coordination avec l’évolution des dispositions du projet de loi ordinaire, et deux amendements rectifiés de M. Philippe Gosselin (LR), relatifs à l’architecture des nouvelles prisons et à l’insertion professionnelle des détenus.

*

* *

Article 1er bis
Programmation de la progression du nombre des conciliateurs de justice

Le conciliateur de justice est un auxiliaire de justice bénévole dont la mission est de faciliter l’émergence d’une solution négociée satisfaisante afin de trancher des litiges en matière civile (22). Son action relève des modes de règlement amiable des différends.

Le décret n° 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice précise leur statut, leur condition de nomination et les obligations auxquelles ils sont assujettis.

Peuvent ainsi être nommées conciliateurs de justice les personnes que leur compétence et leur activité qualifient particulièrement pour l’exercice de ces fonctions et qui justifient d’une expérience en matière juridique d’au moins trois ans. Le conciliateur de justice est nommé, pour une première période d’un an, par ordonnance du premier président de la cour d’appel, après avis du procureur général, sur proposition du magistrat coordonnateur des tribunaux d’instance. À l’issue de celle-ci, le conciliateur de justice peut, dans les mêmes formes, être reconduit dans ses fonctions pour une période renouvelable de deux ans.

En pratique, le profil des conciliateurs de justice correspond à des retraités très majoritairement masculins, dont l’âge est compris entre 65 et 75 ans.

Selon les chiffres communiqués par le Gouvernement lors de l’examen du présent projet de loi au Sénat, 2 229 conciliateurs de justice sont recensés comme étant en activité en octobre 2018. À l’issue d’une campagne de promotion organisée par le ministère de la Justice, ce nombre affiche une progression de 11 % par rapport à l’année 2016, au cours de laquelle 1 958 conciliateurs de justice en activité étaient recensés.

Lors de son audition par vos rapporteurs, la Fédération nationale des conciliateurs de justice a présenté des statistiques similaires, faisant état de 2 179 conciliateurs de justice en activité aujourd’hui.

2. La programmation proposée par le Sénat

Par un amendement adopté en commission à l’initiative des rapporteurs, le Sénat a établi une programmation pluriannuelle du nombre de conciliateurs de justice, en fixant ce nombre à 3 420 en activité en 2022 (23).

NOMBRE DE CONCILIATEURS DE JUSTICE – SÉNAT

 

2019

2020

2021

2022

Nombre de conciliateurs de justice

2 520

2 820

3 120

3 420

Cette trajectoire représente une augmentation de près de 50 % du nombre de conciliateurs de justice par rapport à 2018. Le Gouvernement a émis un avis défavorable à cet amendement, en raison du caractère irréaliste du volume des recrutements escomptés, qui s’élèveraient à plus de 1 200 sur une durée de quatre ans et représenteraient ainsi une trajectoire difficilement soutenable.

3. La position de la Commission

Un amendement présenté par le Gouvernement a été adopté afin de supprimer cet article. Il apparaît en effet peu pertinent de programmer un recrutement prévisionnel de personnes exerçant une activité à titre bénévole.

*

* *

Article 1er ter
Rapport annuel au Parlement sur l’exécution de la présente loi

À l’initiative de la Présidente de la Commission Mme Yaël Braun-Pivet, deux amendements ont été adoptés tendant à prévoir la présentation au Parlement de deux rapports du Gouvernement relatifs, d’une part, à la mise en place des structures d’accompagnement vers la sortie et, d’autre part, à l’évaluation de la récidive selon le parcours des personnes détenues.

Un amendement présenté par Mme Naïma Moutchou (LaREM) a également été adopté dans le but d’intégrer au sein du rapport annuel d’exécution de la présente loi une évaluation des modules de confiance expérimentés dans certains établissements pénitentiaires depuis 2015.

*

* *

TITRE II
SIMPLIFIER LA PROCÉDURE CIVILE ET ADMINISTRATIVE

Sous-titre Ier
Redéfinir le rôle des acteurs du procès

Chapitre Ier
Développer la culture du règlement alternatif des différends

Article 2
(art. 22-1, 22-2 et 22-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative et art. 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle)

Développement du recours aux modes alternatifs de règlement des différends

Le présent article vise à :

– favoriser le développement du recours aux modes de règlement amiable en supprimant l’interdiction faite au juge de désigner un médiateur pour procéder aux tentatives préalables de conciliation dans le cadre de la procédure de divorce et de séparation de corps, par coordination avec la suppression de la phase de conciliation en la matière prévue par l’article 12 ;

– généraliser la faculté laissée au juge d’enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur familial à tout moment de la procédure, y compris en référé ;

– permettre au juge d’ordonner une médiation recueillant l’accord des parties dans le cadre de la décision statuant définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale ;

– prévoir une obligation de tentative préalable d’une conciliation, médiation ou procédure participative avant la saisine du tribunal de grande instance, à peine d’irrecevabilité, pour les litiges inférieurs à un certain montant et ceux relatifs à un conflit de voisinage.

L’article 21 du code de procédure civile prévoit une disposition générale par laquelle la conciliation des parties relève intrinsèquement des missions dévolues au juge. Cependant, cet objectif de conciliation fait également appel au recours à des modes alternatifs de règlement des différends qui peut revêtir un caractère facultatif ou obligatoire.

Ainsi, l’article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure pénale, civile ou administrative prévoit que le juge peut enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur, dans les hypothèses où une tentative préalable de conciliation est prescrite par la loi (24). En raison de la phase de conciliation afférente aux procédures de divorce prévue par l’article 252 du code civil, il est interdit au juge de désigner un médiateur pour procéder aux tentatives préalables de conciliation en la matière.

Les articles 22-2 et 22-3 précisent les conditions de prise en charge par les parties des frais de la médiation (25) et de la durée de celle-ci.

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 tend à favoriser le recours aux modes amiables de règlement des différends, afin de limiter l’inflation contentieuse des litiges civils du quotidien relevant de la compétence du tribunal d’instance (26). L’article 4 prévoit une obligation de tentative préalable de conciliation avant la saisine du tribunal d’instance, à peine d’irrecevabilité d’office prononcée par le juge.

La dispense de cette tentative préalable est prévue dans trois hypothèses :

– si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ;

– si les parties justifient d’autres diligences en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, telle que la mise en œuvre d’une assurance de protection juridique ;

– si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime, à l’instar de l’indisponibilité d’un conciliateur de justice.

Seule la conciliation par un conciliateur de justice, auxiliaire de justice exerçant à titre bénévole, est donc retenue comme mode alternatif de règlement des différends devant faire l’objet d’une tentative préalable de la part des justiciables.

2. Le projet de loi initial

L’article 2 du projet de loi a pour objet de renforcer le recours aux règlements amiables des litiges, en affirmant le caractère obligatoire de celui-ci dans un certain nombre de cas. Il modifie les dispositions prévues à l’article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 en permettant au juge, en tout état de la procédure y compris en référé, d’enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur.

Conformément à la suppression, par l’article 12 du projet de loi, de l’audience de conciliation dans le cadre des procédures de divorce et de séparation de corps, il est procédé à la suppression de l’interdiction faite au juge de désigner un médiateur familial afin de mettre en œuvre une tentative de conciliation en la matière, dans une perspective d’ouverture du champ de la médiation aux litiges entre époux.

Le présent article modifie également les articles 22-2 et 22-3 afin d’autoriser le juge à prononcer une mesure de médiation dans la décision par laquelle il statue définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. L’intérêt de cette mesure « post-sentencielle » est de favoriser la compréhension par les parents de la décision du juge. Il s’agit de parvenir, grâce à l’intervention d’un tiers, à mettre en œuvre les moyens concrets garantissant le respect de celle-ci. L’intervention du tiers présente un aspect pédagogique utile à l’aplanissement des tensions subsistant entre les parties, qui n’ont pas nécessairement été éteintes par le prononcé de la décision de justice définitive.

Enfin, cet article étend le champ de l’obligation de recourir à une tentative préalable de règlement amiable des différends prévue par l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016. À peine d’irrecevabilité de leur demande devant le tribunal de grande instance, les parties doivent obligatoirement engager une tentative de conciliation, médiation ou procédure participative pour tous les litiges inférieurs à un certain montant (27) défini par décret en Conseil d’État et relatifs aux conflits de voisinage. Les litiges relatifs aux crédits immobiliers et aux crédits à la consommation ne sont pas concernés par cette tentative préalable obligatoire.

Cette réforme diversifie les modalités de règlement amiable des différends auxquels les parties sont susceptibles de recourir. Outre la conciliation présentant un caractère gratuit, la mise en œuvre d’une médiation ou d’une procédure participative dans laquelle les parties sont assistées par leur avocat peut ainsi être envisagée.

Par ailleurs, la nouvelle rédaction de l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 prévoit qu’il peut être dérogé à l’obligation de tentative préalable de conciliation (28) dans quatre cas :

– lorsque le litige requiert l’exercice d’un recours préalable obligatoire, à l’instar de certains contentieux sociaux ou fiscaux ;

– si le juge doit procéder à une tentative préalable de conciliation, par exemple dans le cadre de litiges relatifs aux baux ruraux ou aux saisies sur rémunération ;

– si l’absence de recours à un mode alternatif de règlement des différends est justifiée par un motif légitime ;

– si l’une des parties sollicite l’homologation d’un accord.

Le champ d’application de ces dispositions et les exceptions qu’elles prévoient garantissent le respect du droit au recours effectif tel que prévu par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits d’homme et des libertés fondamentales.

Il convient, à ce titre, de rappeler que les obligations précitées n’imposent pas une réussite du processus de médiation ou de conciliation, mais simplement la tentative de celui-ci par les parties au litige.

3. Les modifications apportées par le Sénat

Lors de l’examen en commission, deux amendements ont été adoptés à l’initiative des rapporteurs.

Par cohérence avec un amendement de suppression de l’article 12 du projet de loi présenté par les rapporteurs, le Sénat a choisi de maintenir l’interdiction faite au juge de désigner un médiateur familial dans le cadre de la procédure de divorce ou de séparation de corps.

Le Sénat a également supprimé les dispositions de l’article 2 qui prévoient d’élargir le périmètre de l’obligation de tentative préalable de conciliation aux termes de l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, arguant d’une extension excessive et inopportune.

Lors de l’examen en séance, le Gouvernement a présenté un amendement, rejeté par le Sénat, tendant à rétablir les dispositions supprimées en commission.

4. La position de la Commission

Deux amendements présentés par le Gouvernement ont été adoptés afin de rétablir la version initiale de cet article.

Le premier amendement vise à supprimer l’interdiction qui est faite au juge aux affaires familiales de désigner un médiateur pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et de séparation de corps, conformément au rétablissement de la suppression de l’audience de non conciliation prévu par l’article 12.

Le second amendement prévoit le rétablissement des dispositions relatives à l’extension du périmètre de l’obligation de tentative préalable de conciliation prévue par l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, afin de développer le recours aux modes de résolution amiables de différends pour des litiges dont la nature même le justifie.

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Article 3
(art. 4-1 à 4-7 [nouveaux] de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle)

Encadrement juridique et certification des services en ligne de résolution amiable des litiges

À l’initiative des rapporteurs, trois amendements, dont un de précision, ont été adoptés lors de l’examen de cet article en commission afin notamment de procéder à une distinction entre l’arbitrage et les autres modes de règlement amiable des litiges, d’étendre l’encadrement juridique aux services en ligne d’aide à la saisine des juridictions, de prévoir que les sentences arbitrales peuvent être rendues sous forme électronique et de rendre obligatoire la certification préalable des plateformes par le ministère de la justice.

Lors de l’examen en séance, trois amendements de nature rédactionnelle ou de précision présentés par les rapporteurs ont été adoptés, ainsi qu’un amendement de Mme Josiane Costes (RDSE), contre l’avis du Gouvernement, tendant à permettre aux parties de s’opposer à ce que la sentence arbitrale soit rendue sous forme électronique.

Le Gouvernement a présenté un amendement, rejeté par le Sénat, visant à rétablir le caractère facultatif de la certification des plateformes par un organisme accrédité.

La résolution amiable de différends en ligne constitue une activité libérale bénéficiant de la liberté d’entreprise. Le cadre actuel se caractérise par une absence de régulation des services proposés dans ce sens par des plateformes numériques dont la délimitation des prestations apparaît imprécise.

Cette situation peut engendrer des difficultés tenant au respect du périmètre du droit tel que défini par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

Ainsi, le développement croissant des « legal techs » requiert la mise en œuvre d’un encadrement juridique de leurs activités, en conciliant le principe conventionnel de libre prestation de services avec l’impératif de protection des justiciables en matière d’accès au droit. En outre, la régulation des services en ligne de résolution amiable des différends semble d’autant plus indispensable que l’article 2 du projet de loi tend notamment à encourager le recours aux processus de médiation et de conciliation.

Dans sa version initiale le présent article proposait d’insérer trois articles à la suite de l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 dans le but, d’une part, de déterminer un ensemble d’obligations régissant l’activité des plateformes, et, d’autre part, de prévoir une faculté de certification de celle-ci par un organisme accrédité.

Un article 4-1 est ainsi créé afin de soumettre les plateformes proposant des services en ligne de médiation, de conciliation ou d’arbitrage à l’ensemble des obligations relatives à la protection des données personnelles et au respect du principe de confidentialité, sauf accord contraire des parties.

Le fonctionnement de ces services, dont la dimension informatique et donc technique peut souffrir d’une forme d’opacité, doit faire l’objet d’une transparence suffisante pour que les parties disposent des informations nécessaires à la compréhension du processus de médiation, de conciliation ou d’arbitrage dans lequel elles ont décidé de s’engager. À cette fin, l’activité accomplie par les plateformes ne peut résulter d’un seul traitement algorithmique. Il est également précisé que l’utilisation d’algorithmes doit être portée à la connaissance des parties et que celles-ci doivent expressément y consentir.

Ces règles de transparence se conjuguent au respect d’obligations imposées aux personnes physiques responsables de ces services, qui sont tenues au secret professionnel et doivent accomplir leur mission avec diligence et compétence, et de façon indépendante et impartiale.

Les nouveaux articles 4-2 et 4-3 prévoient la possibilité pour les plateformes de bénéficier, à leur demande, d’une certification (29) par un organisme accrédité (30) dans le but d’attester du respect par ces services en ligne des obligations précitées.

Enfin, le texte précise qu’un décret pris en Conseil d’État précise les cas dans lesquels la certification est exigée ainsi que les modalités de procédure de la délivrance, du retrait et de la publicité des certifications.

3. Les modifications apportées par le Sénat

Lors de l’examen en commission, le Sénat a adopté trois amendements présentés par les rapporteurs. Les modifications apportées tendent à renforcer l’encadrement de l’activité des plateformes en précisant les différents types de services qu’elles sont susceptibles de réaliser.

Les services d’arbitrage et ceux assurant des activités de médiation ou de conciliation font l’objet d’une distinction formelle, bien que les obligations auxquelles ils sont soumis demeurent identiques. Il est également précisé que la sentence arbitrale peut être rendue sous forme électronique.

Le cadre juridique applicable est étendu à tous les services en ligne proposant une résolution amiable des différends, au-delà de l’arbitrage, de la médiation et de la conciliation limitativement énumérés dans la version initiale de l’article 3. En outre, le respect de l’ensemble des règles et obligations précitées est étendu aux plateformes d’aide à la saisine des juridictions.

Le Sénat a modifié le dispositif de certification des plateformes envisagé initialement. La certification serait une obligation préalable pour l’exercice de leur activité et serait délivrée non plus par un organisme accrédité mais par les services du ministère de la justice.

Lors de l’examen en séance, trois amendements rédactionnels et de précision ont été adoptés à l’initiative des rapporteurs tendant notamment à garantir le caractère intelligible des informations transmises par les plateformes sur le fonctionnement de leurs services et à expliciter l’interdiction faite à celles-ci de donner des consultations juridiques et de réaliser des actes sous seing privés conformément au « monopole du droit » prévu par l’article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971.

Un amendement de Madame Josiane Costes (RDSE) a également été adopté dans le but de permettre aux parties de s’opposer à ce que la sentence arbitrale puisse être rendue de manière électronique.

Enfin, un amendement du Gouvernement visant à rétablir la certification facultative des plateformes par un organisme accrédité a été rejeté par le Sénat.

4. La position de la Commission

La Commission a adopté cinq amendements à l’initiative de la rapporteure.

Outre un amendement rédactionnel explicitant l’application des dispositions du présent article aux personnes physiques et morales qui proposent des services en ligne, deux amendements de précision ont été adoptés. Il s’agit de rappeler que l’activité de ces services est soumise au respect du périmètre du droit tel que prévu que par la loi du 31 décembre 1971 et de supprimer la mention par laquelle les plateformes informent leurs utilisateurs des conséquences des actions en justice qu’elles permettent de réaliser, et ce afin d’éviter qu’elles ne puissent délivrer des consultations à caractère juridique.

Conformément aux obligations visant les médiateurs en matière administrative prévues par l’article 5 de loi du 18 novembre 2016, les services en ligne devront respecter des obligations de diligence, de compétence et d’impartialité. Par ailleurs, une obligation d’indépendance, terme connexe de l’impartialité, a été ajoutée afin d’exiger une véritable autonomie des plateformes dans l’exercice de leur activité.

Enfin, un amendement a été adopté tendant à rétablir le caractère facultatif de la certification susceptible d’être délivrée aux services en ligne par un organisme accrédité. Cette disposition se justifie par la nécessité de garantir le respect du principe conventionnel de libre prestation de services. La faculté de bénéficier d’une certification permettra d’atteindre les mêmes objectifs qu’une certification obligatoire, en ce qu’elle permettra au public de distinguer les services en ligne selon le respect des critères de transparence et des obligations précitées. Les modalités concrètes entourant le régime de certification relevant du domaine réglementaire, un décret pris en Conseil d’État précisera les procédures applicables en la matière.

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Chapitre II
Étendre la représentation obligatoire

Article 4
(art. 2 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit ; art. L. 1453-1 A [nouveau] du code du travail ; art. 364 [nouveau] du code des douanes ; art. L. 121-4 du code des procédures civiles d’exécution ; art. 12 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle)

Extension de la représentation obligatoire

Dans un procès civil, les parties disposent de la liberté de se défendre elles-mêmes, sauf lorsque la représentation par un avocat leur est imposée par la loi ou le règlement (31). Le mandat de représentation en justice « emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure » (32) ; les lois et règlements en vigueur l’imposent en matière civile devant le tribunal de grande instance (33), la cour d’appel (34) et la Cour de cassation (35).

L’article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques prévoit que « nul ne peut, s’il n’est avocat, assister ou représenter les parties, postuler (36) et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation (37) ». En revanche, la prestation de conseil juridique échappe à ce monopole (38).

Ledit article 4 de la loi du 31 décembre 1971 autorise cependant des exceptions au principe de la représentation par avocat, dans le cadre notamment du « libre exercice des activités des organisations syndicales régies par le code du travail ou de leurs représentants, en matière de représentation et d’assistance devant les juridictions sociales et paritaires et les organismes juridictionnels ou disciplinaires auxquels ils ont accès ».

Il appartient au pouvoir réglementaire de dispenser les justiciables de se faire représenter par un avocat dans des contentieux déterminés (39). Le législateur peut également, par exception, autoriser une représentation par un tiers non avocat (40).

b. Les exceptions au principe de représentation obligatoire

En première instance, les parties peuvent se défendre elles-mêmes sans avoir l’obligation de prendre un avocat pour les contentieux relevant du tribunal d’instance (41) et du conseil de prud’hommes (42). Il en va de même devant le tribunal de commerce (TC) (43), le tribunal paritaire des baux ruraux (TBPR) (44), le tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS) (45), le tribunal du contentieux de l’incapacité (TCI) (46), les commissions départementales et centrales d’aide sociale (CDAS) (47), ainsi que la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail (CNITAAT) (48).

Les textes en vigueur diffèrent pour ce qui concerne les personnes autorisées à représenter les parties. S’il est toujours possible de solliciter un avocat, le conjoint, le partenaire de pacte civil de solidarité et le concubin, chaque juridiction ouvre des possibilités de représentation particulières et variables : par exemple les parents et alliés devant le tribunal d’instance (49), un membre ou un salarié d’une organisation professionnelle agricole devant le tribunal paritaire des baux ruraux (50), un salarié ou un employeur appartenant à la même branche d’activité ou par un défenseur syndical devant le conseil de prud’hommes (51), voire par toute personne devant le tribunal de commerce (52)

Il est cependant constant que le représentant, s’il n’est avocat, doive justifier d’un pouvoir spécial.

Enfin, le principe selon lequel le ministère d’avocat est obligatoire devant le tribunal de grande instance et la cour d’appel est lui-même grevé de nombreuses exceptions énumérées par les rapporteurs du Sénat (53) :

– les dérogations sont nombreuses pour les questions d’état civil et de droit de la famille – adoption d’un enfant recueilli avant l’âge de 15 ans (54), changement de sexe (55), révision de la prestation compensatoire (56), délégation ou retrait de l’autorité parentale et déclaration judiciaire de délaissement parental (57), incapacité des mineurs (58), demande de consentement à une procréation médicalement assistée avec tiers donneur (59) ;

– dans le silence des textes, une « règle coutumière » dispense les parties d’avocat en matière de référé devant le tribunal de grande instance ;

– en matière commerciale pour les entreprises qui relèvent du tribunal de grande instance (60) dans le contentieux des baux commerciaux (61) et dans le cadre de procédures collectives (62;

– dans le contentieux de l’exécution de première instance (63) ;

– dans les contentieux fiscaux (64), douaniers (65) et de l’expropriation (66), en première instance comme en appel.

Au stade de l’appel, la représentation obligatoire par avocat est plus fréquente. Elle s’applique notamment à la contestation des décisions rendues par les tribunaux de grande instance, d’instance, ou le tribunal de commerce, où les parties ont pu se défendre librement (67). Pour ce qui est des appels à l’encontre des décisions du conseil de prud’hommes, la représentation des parties est désormais obligatoire mais elle peut être confiée à un avocat ou à un défenseur syndical (68).

1. Les dispositions du projet de loi

L’étude d’impact jointe au projet de loi souligne que, si l’absence de représentation obligatoire est généralement justifiée par la préservation de l’accès au juge ou par les difficultés économiques des parties, l’intervention d’un avocat est « bénéfique pour le justiciable, mais également pour le juge ». Le conseil juridique qu’il délivre et sa plus-value pour faire valoir les intérêts de son client sont souvent indispensables à une défense effective. En outre, l’argumentaire ordonné d’un avocat aide le juge dans sa prise de décision. L’avis délibéré par le Conseil d’État abonde en ce sens : « le principe de la représentation obligatoire des parties ne peut, en principe, qu’assurer une meilleure présentation des causes et favoriser la qualité des décisions juridictionnelles, dans un contexte de complexification du droit » (69). Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle a jugé par le passé que l’accès au juge sans avocat pouvait porter atteinte au principe d’égalité des armes (70).

En conséquence, l’article 4 poursuit l’objectif d’une extension de la représentation obligatoire par un avocat. Ses dispositions sont cependant limitées dans la mesure où, au contraire de la procédure pénale dont il revient au législateur la compétence de fixer les règles (71), la procédure civile relève du domaine réglementaire (72). Elles ont également un impact direct sur le périmètre de l’aide juridictionnelle (73) que l’étude d’impact jointe au projet de loi estime à 24 millions d’euros.

Le I abroge l’article 83 de la loi du 23 janvier 1990 complémentaire à la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social, de sorte que la représentation par avocat devienne obligatoire devant le tribunal paritaire des baux ruraux. Il en résulterait la fin de la possibilité pour les parties de se faire assister ou représenter par des salariés ou membres des organisations professionnelles agricoles.

Le II tire les conséquences de la fusion des tribunaux d’instance et de grande instance prévue à l’article 53 du présent projet de loi. Il modifie l’article 2 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, pour déroger au monopole de la représentation par avocat devant le tribunal de grande instance dans certaines matières, en raison de la nature du litige ou en considération de sa valeur (74) – critères fixés par décret en Conseil d’État. La liste des personnes autorisées à assister ou représenter les parties correspond à celle figurant actuellement à l’article 828 du code de procédure civile régissant la représentation devant le tribunal d’instance. Par ailleurs, la rédaction proposée par le Gouvernement indique que les parties peuvent se défendre elles-mêmes, alors que cette disposition est aujourd’hui de rang réglementaire. Les personnes publiques pourraient toujours se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un agent de leur administration, sauf exceptions, dans un souci d’économie. Enfin, les règles applicables au conseil de prud’hommes demeurent inchangées.

En matière de contentieux douanier, l’objectif poursuivi par le Gouvernement d’une extension de la représentation obligatoire aux litiges civils sera atteint par voie réglementaire. Le III se borne à opérer une coordination en restreignant aux seules juridictions répressives le principe selon lequel l’instruction se fait en première instance et en appel sur simple mémoire, donc sans représentation obligatoire. Il crée à cette fin un nouvel article 364 au sein du code des douanes et supprime le A du paragraphe 1 de la section 5 du chapitre III du titre XII, composé du seul article 367, qui posait jusqu’à présent ce principe pour l’ensemble des affaires douanières.

Le IV généralise la représentation obligatoire devant le juge de l’exécution, sauf en matière d’expulsion et pour les demandes tendant au paiement d’une somme qui n’excède pas un montant défini par décret en Conseil d’État où les parties pourraient solliciter les personnes figurant sur la liste présentée au I.

Le V et le VI appliquent la même extension au contentieux général et technique de la sécurité sociale et au contentieux de l’admission à l’aide sociale. Un avocat devra être constitué pour l’appel dans les affaires que traiteront les pôles sociaux institués au 1er janvier 2019 au sein des tribunaux de grande instance (75). Les parties demeureront libres de se défendre elles-mêmes en première instance. Une dérogation dispense les organismes de sécurité sociale du ministère d’avocat pour des raisons de maîtrise des dépenses et de connaissance suffisante de la procédure parmi les agents spécialisés dans le contentieux.

2. Les modifications apportées par le Sénat

a. En commission des Lois

S’ils ont soutenu le principe d’une extension de la représentation obligatoire à l’instance par un avocat, considérant qu’une meilleure présentation des causes a pour conséquence une meilleure chance de succès, les rapporteurs ont proposé plusieurs amendements à la commission des Lois, qui les a adoptés.

i. La suppression de la disposition relative aux tribunaux paritaires des baux ruraux

Les rapporteurs ont estimé qu’il convenait de déroger au principe de la représentation obligatoire devant certaines juridictions dans lesquelles une expertise juridique pouvait valablement être apportée par des personnes autres que des avocats. Tel est le cas du tribunal paritaire des baux ruraux devant lequel interviennent des membres des organisations professionnelles agricoles, « juristes aguerris au contentieux des baux ruraux, soumis aux dispositions légales relatives à la délivrance de consultations juridiques, et notamment au respect du secret professionnel (76) ». Les rapporteurs ont jugé que l’argument d’une meilleure présentation des causes par les avocats manquait de force dans cette situation particulière. De surcroît, les dispositions procédurales actuelles sont défendues par les principales organisations professionnelles agricoles et ne concernent qu’un contentieux réduit – 2 860 affaires par an (77).

En outre, le projet de loi maintient l’assistance et la représentation en justice par d’autres professionnels que les avocats, notamment syndicaux ou associatifs, devant les futurs pôles sociaux des tribunaux de grande instance, les conseils de prud’hommes et les tribunaux de commerce. La commission des Lois du Sénat n’a pas souhaité distinguer les tribunaux paritaires des baux ruraux parmi ces juridictions spécialisées.

En conséquence, la commission des Lois a fait le choix de maintenir le droit en vigueur en adoptant quatre amendements de ses rapporteurs, de M. Jacques Bigot au nom du groupe socialiste et républicain, de Mme Josiane Costes et de M. Daniel Gremillet, qui suppriment le I de l’article 4.

ii. Une élévation au rang législatif des règles de procédure prud’homale et commerciale

En ce qui concerne le contentieux des relations de travail, la commission des Lois a adopté un amendement des rapporteurs codifiant à droit constant dans la partie législative du code du travail les principes d’assistance et de représentation devant le conseil de prud’hommes. Les sénateurs ont jugé cette option préférable à la rédaction du projet de loi qui procédait par renvoi de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit aux dispositions – réglementaires – du code du travail. Ils ont donc créé un II bis à cette fin.

Quant au principe de la libre assistance et représentation des parties devant le tribunal de commerce et le tribunal de grande instance en tant que juge des procédures collectives, la commission des Lois estime qu’il s’agit d’une dérogation au monopole légal des avocats imposé par l’article 4 de la loi du 31 décembre 1971. De surcroît, les rapporteurs indiquent avoir pris connaissance, au cours de leurs travaux, de l’ambition du Gouvernement « d’étendre la représentation obligatoire devant le tribunal de commerce, sans même donc avoir besoin que le législateur ne s’en saisisse » (78). Afin de faire échec à ce projet, la commission des Lois a donné, sur proposition des rapporteurs, une valeur législative à cette liberté de représentation qui figure au II ter de l’article 4.

iii. Des modifications légistiques et rédactionnelles

Sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois du Sénat a préféré inscrire la liste des personnes autorisées à assister et représenter les parties devant le tribunal de grande instance pour les litiges relevant actuellement du tribunal d’instance, non dans la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit comme le proposait le Gouvernement, mais au sein d’un nouvel article 4-1 dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques qui énonce le principe de la représentation par avocat. Cette même disposition précise, par cohérence, que tout représentant qui n’est pas avocat doit disposer d’un pouvoir spécial, comme le mentionne actuellement le code de procédure civile.

Enfin, un amendement des rapporteurs a procédé à diverses améliorations rédactionnelles de l’article 4.

a. En séance publique

Aucun amendement au projet de loi n’a été adopté au cours de la discussion en séance publique.

1. La position de la Commission

La commission des Lois a diversement considéré les modifications apportées par le Sénat à un article 4 dont la philosophie lui semblait correctement exprimée dans sa rédaction initiale proposée par le Gouvernement.

Outre deux amendements rédactionnels, la Commission a adopté trois amendements avec l’avis favorable de la rapporteure :

–  sur proposition du Gouvernement, elle a fait le choix de mentionner les exceptions à la représentation obligatoire dans la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, comme le prévoyait le texte initial, plutôt qu’au sein de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. En effet, l’option retenue par le Sénat laissait subsister dans sa rédaction actuelle l’article 2 de la loi du 20 décembre 2007 qui traite de la représentation des parties devant le tribunal d’instance, ce qui suscitait une difficulté dès lors que le projet de loi entend procéder à la fusion des tribunaux d’instance et de grande instance ;

–  sur les suggestions du Gouvernement et de Mme Nadia Ramassamy (LR), elle a souhaité maintenir au rang règlementaire le principe de libre assistance et représentation des parties en matière commerciale, principe permettant aux parties de se défendre elles-mêmes ou d’être assistées ou représentées par toute personne de leur choix qu’énoncent les articles 853 du code de procédure civile et R.  662-2 du code de commerce. Cette position est conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel (79;

–  enfin, sur proposition du Gouvernement, elle a modifié l’article L. 142-9 du code de la sécurité sociale aux termes duquel, en première instance, les parties se défendent elles-mêmes (80). En effet, cette disposition ne mentionne pas la possibilité pour les autorités administratives parties à l’instance – maison départementale des personnes handicapées (MDPH) ou président du conseil départemental – d’être représentées par un de leurs agents. Même si elle n’a jusqu’à aujourd’hui pas conduit les tribunaux du contentieux de l’incapacité à écarter une telle représentation, la Commission a préféré en faire mention expressément dans la loi. Par ailleurs, alors que l’article 4 impose un ministère d’avocat devant les cours d’appels spécialement désignées pour connaitre de l’ensemble des recours sur les contentieux sociaux, mais qu’il admet une dispense pour les organismes de sécurité sociale autorisés à être représentés par un de leurs agents, la Commission a souhaité qu’une dispense analogue bénéficie aux personnes publiques parties au litige.

En revanche, la Commission s’est montrée convaincue par la décision du Sénat de maintenir un statu quo en matière de représentation devant le tribunal paritaire des baux ruraux. Les membres des organisations professionnelles agricoles qui interviennent aujourd’hui au côté des parties disposent d’une expertise technique incontestable, de sorte qu’une représentation obligatoire par avocat n’apporterait pas, dans ce contentieux, les bienfaits attendus dans les autres branches du droit. Elle impliquerait également une remise en question du rôle de ces organisations professionnelles qui, dans un contexte économique difficile pour la profession, amènerait une fragilité supplémentaire.

La Commission a également approuvé le choix du Sénat de réunir dans la loi les dispositions relatives à la représentation devant le conseil de prud’hommes. Dans la mesure où elles se composaient d’éléments épars dans la partie réglementaire du code du travail, mais aussi d’une définition législative du défenseur syndical et de son rôle, l’élévation de l’ensemble au niveau législatif a été privilégiée par les commissaires.

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Chapitre III
Repenser l’office des juridictions

Article 5
(
art. 46, 311-20 et 317 du code civil, art. L. 2141-6, L. 2141-10 et L. 2141-10 du code de la santé publique, art. 4 de la loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 relative à l’état civil des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d’outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants, loi du 20 juin 1920 ayant pour objet de suppléer par des actes de notoriété à l’impossibilité de se procurer des expéditions des actes de l’état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite de faits de guerre et art. 1er et 2 de l’ordonnance n° 62-800 du 16 juillet 1962 facilitant la preuve des actes de l’état civil dressés en Algérie)
Compétence des notaires pour délivrer certains actes de notoriété
et recueillir le consentement dans le cadre d’une assistance médicale
à la procréation avec tiers donneur

Le code civil prévoit la possibilité d’établir un acte de notoriété afin de fournir :

– la preuve de la date et du lieu de naissance d’un ou des futurs époux, en cas d’absence d’acte de naissance (article 71 du code civil) (81) ;

– la preuve de la qualité d’héritier (article 730-1 du code civil) ;

– le constat de la possession d’état établissant la filiation (82) (article 317 du code civil).

Alors que les articles 71 et 730-1 du code civil prévoient la délivrance, par les notaires, des actes de notoriété destinés à prouver la date et le lieu de naissance en cas de projet de mariage ou la qualité d’héritier, l’article 317 du code civil prévoit la compétence du juge d’instance en cas de possession d’état établissant la filiation.

L’article 317 dispose en effet que l’acte de notoriété faisant foi de la possession d’état peut être demandé au juge du tribunal d’instance du lieu de naissance ou de domicile de la personne. Ce document est établi à partir des déclarations d’au moins trois témoins et, si nécessaire, de tout autre document attestant de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté nécessaires à l’établissement de la possession d’état.

2. Les actes de notoriété suppléant les actes de l’état civil détruits ou disparus

Adoptée après la Première guerre mondiale, la loi du 20 juin 1920 a pour objet de suppléer par des actes de notoriété à l’impossibilité de se procurer des expéditions des actes de l’état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite de faits de guerre, jusqu’à la reconstitution ou la restitution des registres.

Ces actes de notoriété, établis à partir des déclarations d’au moins trois témoins, sont adressés sans aucun frais par le juge du tribunal d’instance du domicile ou de la résidence du requérant. L’expédition (83) en est délivrée dans les mêmes conditions que le serait l’expédition de l’acte qu’elle remplace, et sans que le coût puisse en être plus élevé. Ils sont visés pour timbre sur la minute et enregistrés gratuitement. Ils ne sont pas soumis à homologation.

Les requérants et les témoins qui seraient convaincus de fausses déclarations tombent sous l’application des articles 434-13 et suivants du code pénal, qui prévoient des peines d’emprisonnement et des amendes allant de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende à sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende.

Le juge du tribunal d’instance qui reçoit un acte de notoriété est tenu d’en adresser dans le mois une expédition au procureur de la République de l’arrondissement où se trouvait déposé l’original de l’acte de l’état civil auquel il a suppléé. Elle est déposée dans le délai d’un mois au greffe du tribunal de cet arrondissement.

La loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 modifiée relative à l’état civil des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d’outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants a par ailleurs prévu des modalités particulières de reconstitution ou d’établissement des actes d’état civil de ces Français, en prévoyant le recueil des déclarations de témoins par le juge d’instance. Son article 4 dispose en effet que les actes de l’état civil des personnes qui ont bénéficié de la reconnaissance de la nationalité française et de celles ayant conservé de plein droit ou acquis la nationalité française sont établis, soit par reproduction des registres originaux, soit au vu de copies ou extraits d’actes de l’état civil, soit, à défaut, au vu de tous documents judiciaires ou administratifs ou même sur des déclarations de témoins recueillies sans frais par le juge d’instance.

Des facilités de preuve ont été instituées par l’ordonnance n° 62-800 du 16 juillet 1962 pour les actes de l’état civil dressés en Algérie avant l’indépendance et en faveur des personnes qui ont vécu en Algérie quelle que soit leur nationalité.

Tous les couples qui ont recours à une assistance médicale à la procréation doivent préalablement y consentir après avoir reçu une information sur cette technique (84).

Dans le cas d’une insémination artificielle sans intervention d’un tiers donneur, c’est au médecin qu’il revient d’informer le couple sur le processus médical et de recueillir leur consentement.

Dans le cas d’une assistance médicale à la procréation avec intervention d’un tiers donneur, les formalités du consentement donné par le couple sont plus rigoureuses, compte tenu des conséquences du recours à cette technique au regard de la filiation de l’enfant.

L’article 311-20 du code civil prévoit ainsi que les époux ou les concubins qui recourent à une assistance médicale à la procréation, nécessitant l’intervention d’un tiers donneur, doivent donner leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation.

Le juge ou le notaire enregistre la déclaration de consentement sans exercer aucun contrôle d’opportunité, ni émettre aucun avis ou question relative à l’intérêt de l’enfant ou le mode de vie familiale des intéressés. La justification des conditions médicales ouvrant l’accès à l’assistance médicale à la procréation n’est pas non plus du ressort du juge ou du notaire, même s’il est admis qu’ils pourraient refuser de recevoir le consentement d’un couple qui ne remplirait manifestement pas les exigences légales.

Le consentement donné interdit ensuite, sauf exceptions, toute action aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation.

Celui qui a donné son consentement et qui ne reconnaît finalement pas l’enfant issu de l’assistance médicale à la procréation engage sa responsabilité envers la mère et l’enfant et voit sa paternité judiciairement déclarée.

Sur les 3 200 couples ayant eu recours à l’assistance à la procréation médicale (85) en 2015, 1 800 consentements ont été recueillis par le juge, soit 56 %.

II. LA RÉFORME PROPOSÉE

L’article 5 du projet de loi poursuit un double objectif : recentrer l’institution judiciaire sur ses missions juridictionnelles et unifier les règles de compétence en matière d’établissement d’actes de notoriété.

A. LE PROJET DE LOI INITIAL

1. L’établissement des actes de notoriété transféré aux notaires

a. Les actes de notoriété constatant la possession d’état en matière de filiation

Le I de l’article 5 modifie l’article 317 du code civil afin de confier aux notaires l’établissement des actes de notoriété constatant la possession d’état en matière de filiation, par cohérence avec ce qui prévaut aujourd’hui pour les actes de notoriété en matière de mariage et de succession.

b. Les actes de notoriété suppléant les actes de l’état civil dont les originaux ont été détruits ou ont disparu

Les II à V de l’article 5 transfèrent aux notaires l’établissement des actes de notoriété destinés à suppléer les actes de l’état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus à la suite d’un sinistre ou de faits de guerre.

● Le III abroge la loi du 20 juin 1920 tandis que le II intègre certaines de ses dispositions au sein de l’article 46 du code civil, relatif aux preuves à fournir en l’absence de registres (86).

Il prévoit que jusqu’à ce que la reconstitution ou la restitution des registres ait été effectuée, il peut être suppléé par des actes de notoriété à tous les actes de l’état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite d’un sinistre ou de faits de guerre. Ces actes de notoriété sont délivrés par un notaire, sur la foi des déclarations d’au moins trois témoins et de tout autre document produit qui attestent de l’état civil de l’intéressé. L’acte de notoriété est signé par le notaire et par les témoins.

L’échelle des peines encourues par les requérants et les témoins est par ailleurs aggravée puisqu’ils sont passibles des peines prévues à l’article 441-4 du code pénal (dix ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende).

● Le IV modifie l’article 4 de la loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 afin de transférer aux notaires la compétence de délivrer les actes supplétifs dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article 317 du code civil précité, tel que modifié par le projet de loi.

● Le V procède enfin aux coordinations nécessaires au sein de l’ordonnance n° 62-800 du 16 juillet 1962 facilitant la preuve des actes de l’état civil dressés en Algérie et de la loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 relative à l’état civil des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d’outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants, dont la suppression de la référence à la loi du 20 juin 1920.

2. Le recueil du consentement à l’assistance médicale à la procréation dévolu aux seuls notaires

Les VI et VII de l’article 5 suppriment la compétence concurrentielle du juge et du notaire, prévue par l’article 311-20 du code civil et reprise par l’article L. 2141-10 du code de la santé publique, en matière de recueil du consentement à l’assistance médicale à la procréation nécessitant l’intervention d’un tiers donneur.

Désormais, seuls les notaires recueilleraient ces consentements, dans la mesure où cette formalité ne suppose pas de contrôle des conditions légales posées pour y recourir mais a seulement pour objet d’informer le couple des conséquences de ses actes en matière de filiation.

B. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT

Outre un amendement rédactionnel, la commission des Lois du Sénat a, sur proposition de ses rapporteurs, adopté un amendement de suppression des dispositions qui confient exclusivement aux notaires le recueil du consentement du couple qui a recours à une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur.

Le Sénat n’a en effet pas souhaité anticiper sur les débats à venir dans le cadre de la révision des lois bioéthiques.

En séance publique, le Gouvernement a déposé un amendement destiné à rétablir les dispositions supprimées, mais il n’a pas été adopté.

C. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION

À l’initiative du Gouvernement et avec l’avis favorable de votre rapporteure, la Commission a rétabli la compétence exclusive des notaires en matière de recueil de consentement à l’assistance médicale à la procréation en cas de recours à un tiers donneur et l’a étendue au recueil du consentement du couple qui a recours à une assistance médicale à la procréation avec accueil d’embryon, qui est aujourd’hui subordonné, aux termes de l’article L. 2141-6 du code de la santé publique, à une décision de l’autorité judiciaire.

À l’initiative de votre rapporteure, qui a souhaité en limiter le coût, et avec l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a exonéré ces deux procédures de droits d’enregistrement.

*

* *

Article 6
Modalités de révision des pensions alimentaires

La séparation des parents, lorsqu’elle conduit à confier à l’un des deux parents l’exercice de l’autorité parentale, ne prive pas l’autre du « droit et [du] devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant » ni ne le libère de l’obligation de contribuer « à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant » (87).

Cette contribution prend la forme d’une pension alimentaire dont les articles 373-2 à 373-2-13 du code civil prescrivent les modalités de fixation, de modification et de versement.

En 2016, le législateur a renforcé les pouvoirs des caisses d’allocations familiales pour le recouvrement des pensions alimentaires (88). La pension alimentaire peut être versée au directeur de la caisse d’allocations familiales lorsque le parent débiteur a fait l’objet d’une plainte pour menaces ou violences volontaires sur le parent créancier ou sur l’enfant, lorsqu’il a été condamné pour violences ou en cas de violences mentionnées dans une décision de justice. Le montant de la contribution est alors avancé au parent créancier et à l’enfant par l’organisme social, de façon à prévenir que le non-paiement de la pension vienne placer une famille dans l’embarras.

LES MODALITÉS DE FIXATION ET DE RÉVISION DE LA PENSION ALIMENTAIRE

 

Séparation des parents non mariés

Divorce des parents après mariage

Modalités de fixation de la pension alimentaire

Accord amiable des parents

ou

Accord amiable des parents homologué par le directeur de la caisse d’allocations familiales (89)

ou

Accord amiable des parents homologué par le juge (90)

ou

Saisine du juge par un des parents ou par le ministère public (91)

Si divorce par consentement mutuel sans juge :

convention amiable déposée au rang des minutes d’un notaire (92)

Si divorce par consentement mutuel judiciaire (93) :

convention amiable homologuée par le juge

Si autre modalité de divorce :

décision du juge

Modalités de révision de la pension alimentaire

Si accord amiable :

révision amiable

Saisine du juge par un des parents ou par le ministère public (94)

Si homologation par le directeur de la caisse d’allocations familiales : communication à l’organisme de tout changement de situation

Si décision judiciaire :

saisine du juge par un des parents ou par le ministère public (4)

Source : commission des Lois.

Toutefois, hormis dans les cas d’un accord amiable non homologué ou d’une convention homologuée par le directeur de la caisse d’allocation familiale, toute modification des modalités et du montant de la pension alimentaire relève du juge aux affaires familiales, y compris en cas d’accord des parents.

D’après l’étude d’impact annexée au présent projet de loi, cette compétence exclusive de l’autorité judiciaire conduit à un allongement excessif de la durée de traitement des 170 000 demandes de modification des dispositions régissant la vie des enfants (qui ne concernent donc pas seulement la pension alimentaire), qui dépasse généralement les six mois.

2. Les dispositions du projet de loi

L’article 6 du projet de loi s’inscrit dans la continuité du mouvement de simplification engagé en matière de détermination des pensions alimentaires. Il fait suite aux réflexions formulées à l’occasion du « chantier de la justice » consacré à l’amélioration et à la simplification de la procédure civile qu’ont conduit Mme Frédérique Agostini et M. Nicolas Molfessis (95).

Compte tenu de la technicité du sujet et de la volonté de procéder à une expérimentation, le choix est d’habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures permettant aux parents d’obtenir une modification du montant de la pension alimentaire par application d’un barème. L’ordonnance, prise dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la loi, porterait expérimentation pour une durée de trois ans et dans un nombre de départements limité par voie réglementaire (premier alinéa). Le Gouvernement dispose de quatre mois à compter de la publication de l’ordonnance pour présenter au Parlement un projet de loi de ratification tandis que le dispositif fait l’objet d’une évaluation transmise au Parlement six mois avant son terme (dernier alinéa).

L’objectif avancé est double :

– au bénéfice des parents justiciables, il s’agit de « permettre l’obtention d’un titre exécutoire relatif à la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants dans des délais brefs, selon une procédure simplifiée et plus efficace » ;

– pour les juridictions judiciaires, l’intérêt consiste à « alléger la charge » de travail (premier alinéa).

Trois modifications législatives sont proposées.

Il s’agit, en premier lieu, de confier aux caisses d’allocations familiales « dans le respect des garanties de compétence et d’impartialité » ou à des officiels publics et ministériels (96) la délivrance de titres exécutoires portant sur la seule modification du montant d’une pension alimentaire sur la base d’un barème national (1°). Afin de préserver le droit de tout parent de voir sa demande de modification examinée par un juge lorsqu’elle est complexe ou exige une appréciation circonstanciée d’éléments d’espèce (déménagement entraînant une évolution du coût du logement ou des frais de trajets, modification d’une activité sportive ou de loisir onéreuse…), l’expérimentation est circonscrite aux demandes les plus simples, correspondant à quatre conditions cumulatives :

– la pension alimentaire a déjà été fixée ou homologuée par le juge ou par convention de divorce par consentement mutuel sous forme d’acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire) (a)) ;

– le parent créancier, demandeur ou défendeur, vit dans l’un des départements où se tient l’expérimentation (b)) ;

– la demande est fondée sur l’évolution des ressources des parents ou l’évolution, décidée d’un commun accord des parents, des modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement de l’enfant (c)) ;

– aucune demande de modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant n’est pendante devant le juge aux affaires familiales (d)).

En deuxième lieu, les caisses d’allocations familiales ou les officiers publics et ministériels pourront moduler forfaitairement le montant de la pension en cas de carence d’un parent pour produire les informations nécessaires à l’instruction du dossier (2°).

En dernier lieu, la décision sera contestable devant le juge aux affaires familiales (3°).

Le barème guidant la fixation de la nouvelle pension alimentaire serait fondé sur la valeur moyenne du coût relatif de l’enfant établi par l’Institut national de la statistique et des études économiques dans son enquête « Budget de famille » (97), sans considération de l’âge de l’enfant, de son rang dans la fratrie ou des revenus des parents.

D’après l’étude d’impact jointe au projet de loi, ce dispositif s’inspire de la législation applicable à l’étranger. Le Québec, le Royaume-Uni, la Nouvelle-Zélande et des États des États-Unis ont confié à des autorités non judiciaires le soin de fixer et réviser les pensions alimentaires, le juge n’intervenant qu’en cas de recours contre la décision de l’administration. Ainsi, au Québec, le service administratif de rajustement des pensions alimentaires pour enfants (SARPA) statue sur la réévaluation de la pension, qui atteint au minimum 15 % du montant précédent lorsque le parent attrait ne produit pas les pièces nécessaires à l’instruction du dossier.

Le Gouvernement espère de cette mesure un recentrage de l’office du juge aux affaires familiales sur ses missions essentielles, estimant qu’un tiers de son temps de travail serait consacré au jugement des 170 000 dossiers déposés chaque année.

3. Les modifications apportées par le Sénat

a. En commission des Lois

Les rapporteurs ont émis plusieurs critiques à l’encontre du dispositif proposé par le Gouvernement, dont ils ont cependant affirmé percevoir l’intérêt et soutenir la philosophie.

En premier lieu, l’article 6 transfère la compétence de révision de la pension alimentaire à deux autorités distinctes : aux organismes débiteurs des prestations familiales et à des officiers publics et ministériels. Les premiers nommés interviennent déjà dans ce domaine au titre de leur pouvoir d’homologation des accords amiables entre parents qui décident d’une séparation ; en outre, ils disposent d’un accès aux informations nécessaires pour évaluer les ressources des parents. L’intervention des seconds est apparue plus étonnante aux sénateurs, d’autant que leurs services ont vocation à être rendus à titre onéreux – au contraire des organismes de sécurité sociale.

En second lieu, l’emploi d’un barème national pour la délivrance de titres exécutoires portant sur la modification du montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants a fait craindre une rigidité excessive du dispositif, l’application mathématique des lignes directrices en fonction des revenus connus se substituant au jugement humain de cas toujours particuliers que seul un juge peut espérer apprécier dans leur globalité.

En conséquence, les rapporteurs ont considéré que la procédure proposée présenterait des avantages lorsque les parents sont d’accord sur la modification de la pension alimentaire, l’organisme compétent se bornant à un contrôle du caractère non léonin de la convention. En revanche, ils ont estimé ce mécanisme inadapté aux situations conflictuelles, dans lesquelles le consensus ne peut être atteint et où les pièces demandées ne sont pas communiquées de bonne grâce, et qui ne pourrait se résoudre que par l’application mécanique du barème sans prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant. Les bornes posées par le Gouvernement, qui réservent le dispositif proposé aux demandes de modification consécutives à l’évolution des ressources des parents ou au changement, par accord des parties, des modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement, n’ont pas convaincu.

La commission des Lois a adopté un amendement des rapporteurs portant rédaction globale de l’article 6. Le dispositif, désormais inscrit dans la loi, limite l’expérimentation aux hypothèses dans lesquelles les parents ont trouvé un accord sur le montant révisé de la pension alimentaire. Sur le modèle de ce que prévoit l’article L. 582-2 du code de la sécurité sociale, seules les caisses d’allocations familiales – et non les officiers publics ou ministériels – homologueraient cet accord et lui donneraient force exécutoire après avoir vérifié, au moyen du barème national, qu’il préserve les intérêts de toutes les parties.

b. En séance publique

Aucune modification n’a été apportée à l’article 6 en séance publique, l’amendement du Gouvernement revenant sur les dispositions adoptées en commission des Lois n’ayant pas prospéré. Il n’y a pas eu de tentative de rétablir l’habilitation à légiférer par ordonnance.

1. La position de la Commission

Se conformant en cela à l’opinion de la rapporteure, la Commission n’a pas fait siennes les critiques adressées par le Sénat au dispositif figurant dans le projet de loi initial. Elle s’est attachée à en restaurer la rédaction initiale en adoptant sept amendements du Gouvernement et un amendement rédactionnel de la rapporteure.

La Commission a estimé que limiter l’expérimentation aux seules hypothèses d’accords des parents sur le montant modifié de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant manquait de pertinence puisque, depuis le 1er avril 2018, le directeur de l’organisme débiteur des prestations familiales peut déjà octroyer force exécutoire à l’accord par lequel des parents non mariés qui se séparent fixent le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de leur enfant sur le fondement de l’article L. 582-2 du code de la sécurité sociale. L’expérimentation n’aurait alors pour seuls objets que l’élargissement du dispositif existant aux couples anciennement mariés et aux différentes procédures permettant aux parties d’établir par consensus le montant de la pension alimentaire.

Au contraire du Sénat, la Commission a souhaité, avec le Gouvernement, une expérimentation incluant les situations dans lesquelles le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants a été préalablement fixé par le juge à l’issue d’une procédure contentieuse.

Pour déterminer le montant de la nouvelle pension alimentaire, il sera fait usage d’une table de référence valant barème. Cet instrument, établi selon une méthodologie nationale et scientifique, constitue la meilleure garantie à l’encontre d’éventuelles erreurs d’appréciation. Les situations atypiques auront certes vocation à être présentées devant le juge aux affaires familiales, mais le mécanisme envisagé pourrait suffire à traiter la grande majorité des demandes présentées par les familles.

Les droits des parties sont respectés puisque les pièces sont échangées contradictoirement et le recours en cas de contestation du titre sera formé devant le juge aux affaires familiales. En cas de carence d’un parent dans la production des renseignements et documents requis, il sera possible de moduler forfaitairement le montant de la contribution de façon à compenser une éventuelle dissimulation ou une potentielle manœuvre dilatoire.

Enfin, la garde des sceaux a indiqué devant la commission des Lois qu’un dispositif réglementaire serait adjoint à l’expérimentation de sorte que la revalorisation décidée par l’organisme débiteur des prestations familiales soit non seulement contestable au fond devant le juge aux affaires familiales, mais également par voie de référé devant le président du tribunal de grande instance. La Commission a jugé cette procédure de nature à définitivement apaiser la crainte d’une décision administrative frappée d’erreur manifeste d’appréciation et susceptible de mettre une famille dans l’embarras alors que plusieurs mois seraient nécessaires pour en obtenir l’annulation.

Sans préjuger du succès de cette expérimentation, la Commission a considéré qu’elle effectuait une conciliation judicieuse entre la volonté d’accélérer les revalorisations de pension alimentaire, de pacifier les relations entre parents séparés et de préserver les droits de chacun sous le contrôle du juge. Comme les sénateurs, elle a souhaité s’assurer d’une procédure gratuite, mise en œuvre par les organismes de sécurité sociale et non par des officiers publics et ministériels. Ne partageant pas, en revanche, les autres réticences exprimées par le Sénat, elle a adopté un dispositif correspondant aux intentions initialement présentées par le Gouvernement.

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* *

Article 7
(art. 1397 du code civil)

Allégement des conditions dans lesquelles les époux
peuvent modifier leur régime matrimonial

La gestion des biens des époux, leurs obligations pécuniaires envers les tiers, leurs obligations familiales, la composition de leurs patrimoines (biens communs, propres ou indivis) pendant et après le mariage sont décrits dans leur régime matrimonial. Le droit français distingue les régimes communautaires, dans lesquels la plupart des biens appartiennent en commun aux époux – communauté universelle, communauté de meubles et acquêts, communauté réduite aux acquêts – et les régimes séparatistes, dans lesquels les époux conservent un patrimoine personnel et répondent seul de leurs dettes – participation aux acquêts, séparation de biens. Les époux sont libres de choisir le cadre juridique de leur choix au moment du mariage et, à défaut, le régime légal de la communauté réduite aux acquêts leur est appliqué (98).

Les conditions de modification du régime matrimonial des époux sont énoncées à l’article 1397 du code civil. Ces dispositions concilient les exigences de stabilité et de protection matrimoniales, qui résultent du pacte de famille créé par le mariage, avec la nécessité de tenir compte de l’évolution des mœurs. À la traditionnelle immutabilité a succédé la mutabilité soumise au contrôle judiciaire et à un système adapté de publicité (99). Depuis la loi du 23 juin 2006 (100), un changement purement conventionnel de régime est possible, quoique soumis à certaines conditions de forme et de fonds, et plus rarement à homologation judiciaire.

En l’état du droit, le régime matrimonial – légal ou conventionnel – n’est modifiable, hors instance de divorce, qu’à l’issue d’un délai de deux ans après la célébration du mariage ou la précédente modification. Le changement est effectué par acte notarié. Il n’est admis que s’il est justifié par « l’intérêt de la famille ». Le juge intervient seulement, sous la forme d’une homologation de l’acte, dans deux hypothèses résiduelles :

– de manière obligatoire lorsqu’au moins un des deux époux a des enfants mineurs ;

– de manière facultative lorsque les parties au contrat ou les enfants majeurs de chaque époux, personnellement informés, ou les éventuels créanciers, informés par la publication d’un avis dans un journal d’annonces légales, forment opposition dans un délai de trois mois.

Aucune modification du régime matrimonial d’une personne objet d’une protection juridique (101) n’est possible sans l’autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille. Les créanciers qui ne se sont pas opposés dans les trois mois à la modification conservent la possibilité d’attaquer le changement de régime matrimonial en cas de fraude à leurs droits, par exemple si les époux adoptent la séparation de biens en invoquant « l’intérêt de la famille » alors qu’il s’agit pour eux d’organiser l’insolvabilité de l’un d’eux.

2. Les dispositions du projet de loi

L’article 7 du projet de loi allège les formalités préalables à la révision du régime matrimonial afin de recentrer le juge sur ses missions essentielles et de tirer les conséquences des réformes récentes en matière de divorce et d’administration légale.

a. La suppression du délai minimal de deux ans avant une nouvelle modification du régime matrimonial

Il est proposé de supprimer le délai minimal de deux ans qui sépare aujourd’hui la célébration du mariage et la première modification du régime matrimonial (). Il s’agit de permettre aux époux d’adapter leur régime à leur situation professionnelle, susceptible de changer plus rapidement qu’auparavant, ou de préparer une succession.

Cette évolution serait aussi un alignement avec la souplesse du pacte civil de solidarité dont le régime juridique n’exige aucun délai minimal avant une première modification de la convention initiale (102).

b. La simplification de la procédure en présence d’enfants mineurs

La procédure applicable en présence d’enfants mineurs est simplifiée par la disparition de l’homologation judiciaire systématique, sauf dans le cas particulier d’un mineur sous tutelle. Il lui est substitué un régime dans lequel le notaire pourra saisir le juge des tutelles lorsque les enfants mineurs sont placés sous le régime de l’administration légale et dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 387-3 du code civil, c’est-à-dire lorsqu’il a « connaissance d’actes ou d’omissions qui compromettent manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou d’une situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci » ().

Le Gouvernement entend raccourcir la procédure de changement de régime matrimonial, notamment lorsqu’elle est motivée par la crainte de décès de l’un des époux, et d’en diminuer le coût par la suppression du recours obligatoire à l’avocat. Cette évolution s’inscrit dans le prolongement des réformes intervenues depuis 2015 :

–  en matière d’administration légale, avec l’institution d’une présomption de bonne gestion des mineurs par ses représentants légaux (103) et l’existence d’un régime de responsabilité des administrateurs légaux pour une faute quelconque commise dans la gestion des biens du mineur, dans un délai de cinq ans à compter de la majorité ou de l’émancipation de l’intéressé (104;

–  avec la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, pour lequel la compétence du juge est maintenue en cas de demande d’audition par l’enfant mineur (105).

L’étude d’impact jointe au projet de loi mentionne un taux très réduit de rejet des demandes d’homologation par le juge, 1 415 décisions d’acceptation totale ayant été rendues sur les 1 500 décisions rendues en 2017, soit un taux de rejet total de 2,27 % et un taux de rejet partiel de 3,4 %

c. La clarification de la règle applicable en présence d’enfants majeurs protégés

L’article 7 lève une ambiguïté née de la rédaction de l’article 1397 du code civil sur la nature – acte de disposition engageant le patrimoine de la personne protégée ou non – du droit des enfants majeurs protégés de s’opposer au changement de régime matrimonial de leurs parents et, par voie de conséquence, la nécessité ou non pour le tuteur de requérir l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles pour former opposition.

Afin de dissiper le doute, le complète le deuxième alinéa de l’article 1397 afin de prévoir que l’information de la modification du régime matrimonial est délivrée au représentant de l’enfant mineur sous tutelle ou de l’enfant majeur sous protection juridique, et qu’il peut former opposition sans autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles.

1. Les modifications apportées par le Sénat

a. En commission des Lois

La Commission a approuvé sans réserve la suppression du délai de deux ans et la précision de la protection des enfants majeurs qui font l’objet d’une mesure de protection juridique.

Concernant, en revanche, la suppression de l’homologation de l’acte notarié en présence d’enfants mineurs, les rapporteurs ont convaincu la commission des Lois de s’y opposer, en cohérence avec la position qui avait été celle du Sénat lors de la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel. Pour les sénateurs, il n’existe pas de présomption de bonne gestion des biens du mineur par les époux, et seul le juge peut garantir que les intérêts de l’enfant ne sont pas sacrifiés au bénéfice de ses parents. En outre, il n’a pas été jugé opportun de confier au notaire le soin de saisir le juge dans la mesure où cette obligation le placerait en situation de contester la volonté de ses clients au risque de les perdre.

En conséquence, la commission des Lois a adopté un amendement des rapporteurs portant suppression du 3° de l’article 7.

b. En séance publique

En dépit d’un amendement du Gouvernement tendant à rétablir la rédaction initiale, l’article 7 a été adopté sans modification en séance publique.

1. La position de la Commission

Comme le Sénat, la commission des Lois a approuvé la décision du Gouvernement de simplifier la procédure de changement de régime matrimonial en l’adaptant aux exigences de la modernité. Elle a adopté deux amendements présentés par le Gouvernement et bénéficiant du soutien de la rapporteure :

–  le premier aligne la situation juridique des mineurs sous tutelle sur celle des majeurs bénéficiant d’une mesure de protection juridique, de sorte que le représentant désigné pour la défense de ses intérêts soit informé du changement de régime matrimonial des parents et puisse être en mesure d’engager les démarches utiles ;

–  le second, dans l’esprit de l’ordonnance du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille, réaffirme la présomption de bonne gestion des biens du mineur par ses représentants légaux. Contrairement aux sénateurs, les membres de la Commission ont considéré qu’il revenait prioritairement aux parents de sauvegarder les intérêts du mineur sous administration légale, et qu’il n’y avait pas lieu de présumer de la part du père ou de la mère une volonté de spolier son enfant au point qu’une homologation judiciaire systématique s’impose. Le mécanisme de contrôle prévu par le projet de loi initial, dans lequel le notaire peut saisir le juge des tutelles des mineurs, est apparu suffisant pour prévenir le risque d’abus.

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Article 8
(art. 116, 427, 431, 459, 500, 501, 507, 507-1 et 836 du code civil ; art. L. 132-3 du code des assurances ; art. L. 223-5 du code de la mutualité)

Suppression du contrôle préalable du juge pour certains actes relevant
de la responsabilité du tuteur d’une personne protégée

Les règles applicables aux actes de gestion matrimoniale concernant des mineurs et majeurs en tutelle ont fait l’objet de mesures récentes de simplification et de déjudiciarisation :

–  la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a allégé la procédure de partage amiable en présence de mineurs ou de majeurs protégés ;

–  la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a déchargé le juge de l’établissement du budget de la tutelle ;

–  l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille a déjudiciarisé la procédure de partage amiable en présence de mineurs soumis au régime de l’administration légale, en posant une présomption de bonne gestion des administrateurs légaux.

Les modalités de gestion du patrimoine des absents, mineurs et majeurs en tutelle sont fixées par les articles 112 à 121 (106), 401 et 408 (107), et 496 à 515 (108) du code civil, concernant les actes pour lesquels l’autorisation préalable du conseil de famille (109) ou, à défaut, du juge des tutelles (110), est nécessaire. Le tuteur est chargé d’arrêter le budget de la tutelle, « en déterminant, en fonction de l’importance des biens de la personne protégée et des opérations qu’implique leur gestion, les sommes annuellement nécessaires à l’entretien de celle-ci et au remboursement des frais d’administration de ses biens (111) ». En cas de difficultés, cette compétence est exercée par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge. Toutefois, l’autorisation du conseil de famille ou du juge est nécessaire pour :

– inclure dans les frais de gestion la rémunération des administrateurs particuliers dont le tuteur demande le concours ;

– conclure un contrat pour la gestion des valeurs mobilières et instruments financiers de la personne protégée.

Par ailleurs, les articles 503 à 509 du code civil dressent la liste des actes que le tuteur peut effectuer sans autorisation, ceux qu’il doit réaliser après autorisation ainsi que ceux qu’il ne peut accomplir.

Les actes du tuteur

■ Le tuteur peut, sans autorisation :

–  faire procéder à un inventaire des biens de la personne au début de la tutelle ainsi qu’à son actualisation en cours de tutelle (article 503) ;

–  accomplir les actes conservatoires (112) et les actes d’administration (113) nécessaires à la gestion du patrimoine de la personne protégée ainsi que les actions en justice pour faire valoir les droits patrimoniaux de cette personne (article 504).

■ Le tuteur ne peut procéder aux actes suivants qu’après autorisation par le conseil de famille ou, à défaut, le juge :

–  les actes de disposition (114) au nom de la personne protégée, sauf en cas de vente forcée sur décision judiciaire ou en cas de vente amiable sur autorisation du juge (article 505) ;

–  la transaction ou la compromission au nom de la personne protégée (article 506) ;

–  le partage amiable à l’égard de la personne protégée, l’état liquidatif devant être soumis à l’approbation du conseil de famille ou du juge (article 507) ;

–  l’acceptation pure et simple d’une succession si l’actif dépasse manifestement le passif, le renoncement à une succession et la révocation d’un renoncement à une succession (articles 507-1 et 507-2) ;

–  « à titre exceptionnel et dans l’intérêt de la personne protégée », l’achat ou la prise à bail ou à ferme des biens de cette personne protégée, si le tuteur n’est pas mandataire judiciaire à la protection des majeurs (article 508).

■ Le tuteur ne peut, même avec une autorisation (article 509) :

–  accomplir des actes qui emportent une aliénation gratuite des biens ou des droits de la personne protégée, sous réserve des règles applications aux donations (remise de dette, renonciation gratuite à un droit acquis, renonciation anticipée à une action en réduction, mainlevée d’hypothèque ou de sûreté sans paiement, constitution gratuite d’une servitude ou d’une sûreté pour garantir la dette d’un tiers…) ;

–  acquérir d’un tiers un droit ou une créance que ce dernier détient contre la personne protégée ;

–  exercer le commerce ou une profession libérale au nom de la personne protégée ;

–  acheter les biens de la personne protégée ainsi que les prendre à bail ou à ferme, sous réserve des dispositions de l’article 508 ;

–  transférer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou droits d’un majeur protégé.

Parmi les actes soumis à l’exigence d’une autorisation préalable figurent notamment, outre les actes de disposition, le partage amiable (115) à l’égard de la personne protégée à travers la soumission de l’état liquidatif à l’approbation du conseil de famille ou du juge (article 507) et, en matière successorale, le renoncement à une succession et sa révocation ainsi que l’acceptation pure et simple d’une succession (116) si l’actif dépasse manifestement le passif (articles 507-1 et 507-2).

Le législateur a engagé, depuis 2006, un mouvement de simplification et de déjudiciarisation des actes de gestion patrimoniale concernant des mineurs et majeurs en tutelle :

– la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a allégé la procédure de partage amiable en présence de personnes protégées, en faisant du partage amiable une alternative et non une exception, et en remplaçant l’homologation par l’approbation du conseil de famille ;

– la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a déchargé le juge des tutelles de la mission d’établir le budget de la tutelle ;

– l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille a déjudiciarisé la procédure de partage amiable en présence de mineurs sous administration légale, en posant une présomption de bonne gestion des administrateurs légaux.

2. Les dispositions du projet de loi

L’article 8 du projet de loi poursuit le mouvement de simplification et de déjudiciarisation, dans le respect des droits fondamentaux des personnes protégées. Il transcrit les préconisations formulées par deux rapports successifs qui engagent le législateur à aménager les dispositions du code civil (117).

À cette fin, il réduit le contrôle préalable du juge des tutelles pour certains actes relevant de la responsabilité du tuteur ou du devoir de conseil renforcé du professionnel intervenant à l’opération – le notaire pour le partage amiable et l’acceptation d’une succession, le conseiller financier pour la gestion des valeurs mobilières ou des instruments financiers.

La plus grande autonomie de décision accordée aux représentants des personnes en tutelle a une conséquence sur le régime de la curatelle. En effet, si une personne placée sous curatelle « ne peut, sans l’assistance de son curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille » (118), elle peut accomplir seule les actes que, dans la tutelle, un tuteur accomplit sans autorisation.

En conséquence, la disparition de l’autorisation d’un partage amiable par le juge ou le conseil de famille lorsqu’un mineur ou un majeur en tutelle est appelé à une succession, signifie que les personnes en curatelle pourront procéder elles-mêmes, sans l’assistance de leur curateur, à cette opération.

L’article 8 procède également à une coordination au sein de l’article 836 du code civil qui régit, de manière générale, le partage amiable ().

En matière de partage amiable, l’autorisation préalable du conseil de famille ou, à défaut, du juge sera seulement requise :

– dans le cas où divergent les intérêts de la personne absente ou hors d’état de manifester sa volonté par suite d’un éloignement et ceux de son représentant ((119) ;

– « en cas d’opposition d’intérêts avec la personne chargée de la mesure de protection » s’il concerne une personne protégée ((120).

L’allégement des démarches préalables au partage amiable permettra des procédures plus rapides et moins coûteuses sans priver les personnes absentes ou protégées de garanties importantes. Il appartiendra au notaire d’exercer avec vigilance son devoir de conseil renforcé dans l’instruction des dossiers qui lui sont présentés, en veillant à la sauvegarde de tous les intérêts.

Par ailleurs, le contrôle du conseil de famille ou, à défaut, du juge, est maintenu pour approuver l’état liquidatif du partage et s’assurer de son caractère équilibré.

c. L’acceptation d’une succession

Le tuteur pourra, sans autorisation du conseil de famille ou du juge, accepter purement et simplement une succession si l’actif dépasse manifestement le passif.

Pour ce faire, il devra disposer « après recueil d’une attestation du notaire (121) chargé du règlement de la succession » (). Seules les successions réalisées par un notaire seront donc concernées par cette mesure de simplification (122).

EFFET DU PROJET DE LOI SUR LE RÉGIME APPLICABLE AUX ACTES
DE GESTION PATRIMONIALE DES BIENS DES MINEURS ET MAJEURS PROTÉGÉS

 

Avant la réforme

Après la réforme

Intégration au budget de la tutelle de la rémunération des administrateurs particuliers & conclusion d’un contrat de gestion des valeurs mobilières

Autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge

Sous la responsabilité du tuteur et avec l’autorisation du conseil de famille s’il existe

Partage amiable à l’égard d’une personne absente

Autorisation du juge

Autorisation du juge « en cas d’opposition d’intérêts entre le représentant et le présumé absent »

Approbation par le juge de l’état liquidatif

Partage amiable à l’égard d’un mineur ou majeur protégé

Autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge

Autorisation conseil de famille ou, à défaut, du juge « en cas d’opposition d’intérêts avec la personne chargée de la mesure de protection »

Approbation de l’état liquidatif par le conseil de famille
ou, à défaut, le juge

Acceptation d’une succession échue si l’actif dépasse manifestement le passif

Autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge

Sans autorisation « après recueil d’une attestation du notaire chargé du règlement de la succession »

1. Les modifications apportées par le Sénat

a. En commission des Lois

La commission des Lois du Sénat a approuvé, sans les modifier, les dispositions de l’article 8 allégeant le contrôle de l’intervention d’une personne sous tutelle dans un partage amiable et dans l’acceptation pure et simple d’une succession. Ils en ont jugé la rédaction équilibrée, propre à faciliter les actes relatifs à la gestion du patrimoine des personnes protégées et à prévenir toute erreur ou fraude de gestion en maintenant, quoique sous des formes atténuées, le contrôle du conseil de famille, du juge des tutelles ou du notaire.

En revanche, un amendement des rapporteurs a écarté l’évolution des règles relatives à l’intégration dans le budget de la tutelle de la rémunération des administrateurs particuliers et à la conclusion d’un contrat de gestion des valeurs mobilière. La rédaction proposée par le Gouvernement prévoit que, pour ces deux actes, la décision du tuteur est opérée « sous sa propre responsabilité et avec l’autorisation du conseil de famille lorsqu’il en a été désigné un ». Or, l’article 456 du code civil indique que la constitution d’un tel conseil est facultative et qu’elle n’a lieu que dans une minorité de cas. Il en résulte que le tuteur pourrait agir seul dans une majorité de tutelles et que, pour d’autres, sa capacité d’action soit limitée par le conseil de famille, ce qui constituerait selon les sénateurs une rupture du principe d’égalité devant la loi.

b. En séance publique

Le Sénat n’a apporté aucune modification à l’article 8 en séance publique.

1. La position de la Commission

Votre commission des Lois a approuvé toutes les dispositions de l’article 8 dans la rédaction qui lui a été transmise. Elle a estimé le contrôle exercé par le juge des tutelles manifestement excessif alors que l’accord conjoint de la personne protégée et de la personne chargée de la protection suffit le plus souvent à garantir qu’une action est bien entreprise conformément aux objectifs de la mesure de protection.

En conséquence, la commission des Lois a adopté un amendement de M. Jean Terlier et du groupe La République en marche, tendant à :

–  permettre au procureur de la République et au juge de définir au mieux la mesure la plus adaptée pour s’assurer du réel besoin de protection du majeur. Toute saisine du juge par le parquet dans les suites d’une alerte d’un service médical, social ou médico-social devra impérativement être accompagnée, outre le certificat médical prévu par l’article 431 du code civil, d’une évaluation sociale et financière et d’une évaluation des solutions d’accompagnement de l’intéressé au regard des solutions de soutien déjà existantes (1° ter du II) ;

–  clarifier le rôle du juge des tutelles lorsque des décisions médicales doivent être prises en faveur de la personne protégée. En effet, dans ce domaine, l’intervention du médecin, tiers à la mesure de protection et expert en son domaine, constitue une garantie suffisante, d’autant que les médecins sont formés au recueil du consentement. Le juge n’interviendrait plus qu’en cas de difficultés, notamment en cas d’opposition entre la volonté du patient et celle de la personne chargée de la mesure, même lorsqu’il s’agit d’un « acte médical grave » (1° quater du II) ;

–  procéder à l’allègement du contrôle a priori du juge des tutelles pour permettre au tuteur de prendre, sous sa propre responsabilité et sans formalisme excessif, les décisions concernant l’administration et la gestion des biens du majeur ou du mineur en tutelle. Les dispositions supprimées par le Sénat sont rétablies (1° quinquies du II) et complétées d’assouplissements en matière de gestion des comptes de la personne protégée (1° bis du II) ;

–  clarifier le régime des conventions-obsèques qui permettent d’anticiper la volonté du majeur protégé et de respecter ses volontés en matière de funérailles, le décès de la personne protégée mettant fin au mandat judiciaire du tuteur. La convention obsèques est aujourd’hui précisément encadrée et il convient de permettre au tuteur d’y souscrire sans autorisation préalable (IV) ;

–  préciser le régime applicable en cas de succession non réglée par un notaire en prévoyant que l’autorisation du conseil de famille ou du juge est alors requise pour une acceptation pure et simple par la personne chargée de la mesure de protection ;

Par voie de sous-amendement, le Gouvernement a souhaité adjoindre à ces dispositions une habilitation à légiférer par ordonnance pour mettre en cohérence les dispositions du code de la santé publique et du code de l’action sociale et des familles avec celles du code civil (III). Cette articulation, attendue depuis la réforme du 5 mars 2007 par l’ensemble des professionnels de la santé et de la protection juridique, est devenue absolument nécessaire pour harmoniser les règles applicables en tutelle, curatelle, mandat de protection future ou habilitation familiale. Elle permettra également d’articuler l’intervention des personnes chargées de ces mesures avec les personnes de confiance désignées en application du code de la santé publique et du code de l’action sociale et des familles (123).  En matières médicale et médico-sociale, l’expression de la volonté de chacun doit primer.

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Article 8 bis
(art. 63, 174, 175, 249, 249-1 [abrogé], 249-3, 249-4, 460 et 462 du code civil)

Droits matrimoniaux d’une personne protégée

La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs a soumis les règles relatives à la protection des majeurs aux principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité. Il en ressort que la mesure de protection judiciaire doit être strictement limitée en fonction du degré d’altération des facultés personnelles des personnes concernées, et les laisser librement décider des choix qu’elles sont en capacité de consentir.

Or, le mariage et le pacte civil de solidarité (PACS), actes engageant personnellement les majeurs protégés, restent soumis à un régime d’autorisation soit de la personne en charge de la mesure, soit du juge des tutelles ou du conseil de famille, entravant l’autonomie des majeurs protégés (124). Ces dispositions limitent fortement les droits des personnes protégées puisque, en droit commun, empêcher un mariage suppose une opposition sur laquelle le tribunal de grande instance statue dans un délai de dix jours (125).

En ce qui concerne le divorce, les personnes protégées ne peuvent actuellement recourir au divorce par consentement mutuel ou au divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. Seuls les divorces contentieux – pour faute ou altération définitive du lien conjugal – leur sont ouverts.

2. Les dispositions adoptées par la Commission

La commission des Lois a considéré que les droits fondamentaux étaient attachés à la personne humaine, et par conséquent non susceptibles d’être retirés par l’autorité publique – même dans un objectif de protection de l’individu. Du reste, les mesures de protection ont pour fonction de protéger le patrimoine des personnes concernées, non d’entraver leurs choix en matière sentimentale. En conséquence, la Commission a jugé venu le temps de permettre aux personnes protégées de prendre seules la décision de se marier, de conclure un pacte civil de solidarité ou de consentir à divorcer. Elle a adopté en ce sens, avec l’avis favorable du Gouvernement, un amendement de M. Jean Terlier et du groupe La République en marche.

Le conditionne la publication des bans à l’information de la personne chargée de la mesure de protection de l’un des époux.

Le  modernise la rédaction de l’article 174 du code civil, dont le vocabulaire pouvait stigmatiser les personnes bénéficiant d’une mesure de protection.

Le  donne qualité au tuteur ou au curateur pour former opposition au mariage de la personne qu’il assiste ou représente lorsqu’il apparaît que celle-ci est victime d’un abus.

Les 4°, 5° et 7° autorisent le majeur en curatelle à exercer lui-même l’action en divorce, avec l’assistance de son curateur, tandis que le majeur en tutelle est représenté par son tuteur. La personne protégée peut toujours accepter seule le principe de la rupture du mariage, le reste de la procédure donnant lieu à représentation ou assistance.

Le  ordonne l’interruption de la procédure de divorce jusqu’à la décision du juge chargé d’examiner la demande de protection regardant l’un des époux.

Le  substitue au régime d’autorisation du mariage, par le conseil de famille ou par le juge, une simple obligation d’information de la personne chargée de la mesure de protection.

Le donne aux personnes protégées le droit de conclure un pacte civil de solidarité sans autorisation préalable du juge ou du conseil de famille.

Ce dispositif a été complété par un sous-amendement de la rapporteure distinguant, au sein du mariage :

–  la décision de se marier et le choix du conjoint, qui relèvent de la personne protégée et qui ne doivent subir qu’un contrôle minimal ;

–  le choix du régime matrimonial et l’établissement de stipulations relatives au patrimoine des époux, qui entrent pleinement dans la mesure de protection. La personne chargée de la mesure de protection pourra solliciter du juge l’autorisation de conclure une convention matrimoniale propre à préserver les intérêts patrimoniaux de la personne protégée.

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Article 8 ter
(art. L. 5 [abrogé], L. 64, L. 72-1 [nouveau], L. 111, L. 387-1 [nouveau] et L. 388 du code électoral)

Droit de vote d’une personne protégée

L’article L. 5 du code électoral issu de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs dispose que, « lorsqu’il ouvre ou renouvelle une mesure de tutelle, le juge statue sur le maintien ou la suppression du droit de vote de la personne protégée ». En pratique, le droit de vote est retiré sur décision du juge des tutelles à 83 % des majeurs en tutelle. Il en découle, chez les personnes concernées, le sentiment d’être rejeté de la sphère publique et d’être déchu de la qualité de citoyen.

L’abrogation de l’article L.5 du code électoral est une demande forte des associations de personnes handicapées et de leur famille. Cette évolution est soutenue par le Défenseur des droits, la Rapporteure spéciale des Nations unies sur les droits des personnes handicapées, le Conseil national consultatif des personnes handicapées, le comité interministériel du handicap et la commission nationale consultative des droits de l’homme. Elle figure parmi les orientations tracées par le Président de la République lors de son intervention devant le Parlement réuni en congrès, le 10 juillet 2018.

L’article 8 ter est issu d’un amendement de M. Jean Terlier et du groupe La République en marche adopté avec le soutien du Gouvernement.

Considérant que la privation de droit de vote – droit pourtant éminemment personnel – que subissent les personnes protégées porte atteinte au libre exercice de leurs droits politiques fondamentaux tandis que leur participation à la vie publique est de nature à renforcer leur insertion dans la collectivité, il abroge l’article L. 5 du code électoral ().

Il convient néanmoins de garantir le respect du principe de sincérité du scrutin et de prévenir d’éventuels abus. Les conditions d’établissement des procurations électorales par les majeurs protégés sont ainsi encadrées : elles ne pourront bénéficier aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs, aux personnes accueillant, intervenant ou prenant en charge les majeurs en tutelle dans les établissements sociaux, médico-sociaux et sanitaires, ou travaillant à leur service (2° et 3°).

Le dispositif trouve application aux scrutins tenus en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna. Pour ce faire, des mesures d’adaptation sont prévues et le « compteur Lifou » de l’article L. 388 du code électoral est relevé.

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Article 8 quater
(art. 26 de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires extérieures)

Durée légale avant le réexamen des mesures de protection

La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs a mis fin aux mesures de protection prononcées à durée indéterminée. Elle a imposé une révision périodique de ces dispositions, de sorte qu’une restriction des libertés d’une personne ne puisse lui être imposée alors que l’amélioration de son état de santé lui permettrait de recouvrer la plénitude de ses droits. L’article 441 du code civil, dans sa rédaction résultant de ladite loi, dispose que « le juge fixe la durée de la mesure sans que celle-ci puisse excéder cinq ans ». En outre, l’article 443 du même code prescrit que « la mesure prend fin, en l’absence de renouvellement, à l’expiration du délai fixé, en cas de jugement de mainlevée passé en force de chose jugée ou en cas de décès de l’intéressé ».

Enfin, le juge peut périodiquement renouveler la mesure de protection pour une durée de cinq ans ou, aux termes de l’article 442 du même code, pour une durée plus longue « lorsque l’altération des facultés personnelles de l’intéressé (…) n’apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science ». Dans ce dernier cas, il statue par décision spécialement motivée et sur avis conforme du médecin.

Ces dispositions ont été réformées par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. La durée initiale de la mesure de protection peut désormais atteindre dix ans en cas d’altération des facultés personnelles insusceptible d’amélioration en l’état de la science, toujours par une décision spécialement motivée avec avis conforme d’un médecin. Pour ce qui est du renouvellement, la durée maximale est de vingt ans dans les mêmes conditions.

L’article 26 de la loi du 16 février 2015 a toutefois plafonné à dix ans à compter de son entrée en vigueur la durée de validité des mesures de protection édictées avant cette date, de façon à garantir la révision des dispositifs à durée indéterminée que le droit autorisait avant la loi du 5 mars 2007. Il convient donc de distinguer deux régimes juridiques pour les mesures de protection d’une durée supérieure à dix ans :

–  si la mesure a été prise postérieurement à la loi du 16 février 2015, le droit commun s’applique. Si une mesure de protection est prolongée pour une durée de vingt ans, cette dernière ne fait l’objet d’une révision et, le cas échéant, d’un renouvellement, qu’à son terme, à la mainlevée ou au décès de l’intéressé ;

–  si la mesure a été prise antérieurement à la loi du 16 février 2015, elle doit faire l’objet d’un renouvellement avant l’expiration d’un délai de dix ans à compter de l’entrée en vigueur de la loi – soit en 2025 – même si la mesure devait couvrir une période plus longue. À défaut de renouvellement dans ce délai, la mesure prend fin.

Ces dispositions ont pour conséquence qu’un grand nombre de mesures de protection devront être réévaluées avant 2025. Cette configuration présente deux inconvénients :

–  d’une part, cet afflux de dossiers fera peser une charge sur les juridictions et les greffes, qui devront absorber ce surplus de demandes. Le risque encouru est que certaines mesures deviennent caduques avant leur terme, exposant les intéressés à une situation délicate ;

–  d’autre part et surtout, l’obligation de révision alors même qu’un médecin a attesté de l’absence de perspective d’amélioration de l’état de santé de la personne protégée constitue une charge émotionnelle lourde pour les familles, qui sont contraintes de se confronter sans nécessité aux difficultés qui frappent leur proche sans espoir de rémission.

Il ne saurait être envisagé de porter atteinte aux libertés fondamentales des majeurs protégés. Ceci étant affirmé, si le certificat médical fourni au moment du renouvellement de la mesure indique expressément que l’état de santé du majeur n’est susceptible d’aucune amélioration, et si aucune constatation ne vient infirmer cette position, il n’est pas forcément utile de contraindre le renouvellement avant son terme initialement prévu.

La Commission a donc adopté un amendement de Mme Caroline Abadie sous-amendé par la rapporteure avec l’avis favorable du Gouvernement. Il prévoit que, dans le cas d’une mesure renouvelée pour une durée supérieure à dix ans avant l’entrée en vigueur de la loi du 16 février 2015, la révision aura lieu à la date initialement prévue dès lors qu’un certificat médical indiquant qu’aucune amélioration de l’état de santé du majeur n’était envisageable a été produit alors, et au plus tard vingt ans après l’entrée en vigueur de ladite loi. Il en résulte que la révision obligatoire des mesures de protection édictée sous la législation antérieure est repoussée de 2025 à 2035.

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Article 9
Compétence de la Caisse des dépôts et consignations pour la gestion de certaines sommes saisies ou consignées et leur répartition entre créanciers

Il est constitué, au sein de chaque tribunal d’instance ou de grande instance, une régie de recettes et une régie d’avances. La régie, mode de gestion dérogatoire du principe de séparation des ordonnateurs et des comptables (126), consiste à permettre à un régisseur, nommé par l’ordonnateur et qui est, dans un tribunal, un fonctionnaire du greffe, à encaisser des recettes ou à réaliser des dépenses à part d’avances de fonds faites par un comptable (127).

Ces régies sont notamment chargées de la gestion de certaines sommes d’argent, parmi lesquelles consignations pour expertise et saisies sur rémunérations, et de leur répartition entre les créanciers (128).

D’après l’étude d’impact annexée au projet de loi, le montant des sommes déposées auprès de l’ensemble des régies de tribunaux s’élevait, en 2016, à 211,5 millions d’euros au titre des saisies sur rémunérations pour 129 697 procédures traitées et 209 millions d’euros au titre des consignations pour 43 000 expertises.

Recettes encaissées par les régisseurs de greffes

1° Les redevances de copies de pièces pénales ;

2° Les cautionnements ;

3° Les sommes provenant des saisies des rémunérations ;

4° Les consignations de parties civiles ;

5° Les provisions pour expertise ou médiation ;

6° Les provisions sur redevances et droits ;

7° Le produit des ventes d’ouvrages et publications vendus dans les greffes ;

8° Les sommes dues au titre des publicités au Bulletin des annonces civiles et commerciales ;

9° Les consignations dans le cadre de l’ajournement du prononcé de la peine.

a. La gestion des saisies sur rémunération et leur répartition

La saisie des rémunérations est une mesure d’exécution forcée prononcée par le tribunal d’instance et portant sur les revenus d’activité d’un débiteur salarié. Les règles qui lui sont applicables sont fixées par les articles L. 3252-1 à L. 3252-13 et R. 3252-1 à R. 3252-44 du code du travail.

Lorsque l’employeur d’une personne débitrice à l’égard d’un créancier doté d’un titre exécutoire (129) saisit des sommes sur la rémunération qu’il verse, il remet ces sommes soit directement au créancier s’il est unique, soit au régisseur du tribunal d’instance en cas de pluralité de créanciers (130). Si les sommes saisies sont versées mensuellement par l’employeur (131), le régisseur du tribunal d’instance est chargé de répartir périodiquement les fonds entre les créanciers, en principe tous les six mois (132).

En pratique, le régisseur verse les sommes qu’il reçoit et dont il est comptable sur un compte spécial auprès de la Caisse des dépôts et consignations (CDC) (133) ; il opère les retraits nécessaires aux répartitions périodiques en justifiant de l’autorisation du directeur de greffe (134).

b. La gestion des sommes consignées à des fins d’expertise

La régie du tribunal d’instance ou de grande instance gère également les sommes versées par les parties à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert lorsqu’un magistrat ordonne une expertise en application de l’article 269 du code de procédure civile (135). L’expert commence sa mission une fois averti par le greffier que les parties ont consigné la provision mise à leur charge ; sa rémunération lui est délivrée une fois son rapport d’expertise produit.

Par exception, les sommes en cause sont confiées à la Caisse des dépôts et consignations en l’absence de régie constituée auprès de la juridiction qui ordonne l’expertise, comme c’est le cas pour les tribunaux d’Alsace-Moselle et les conseils de prud’hommes.

Le Gouvernement propose de modifier cette organisation qui soulève des difficultés liées à la constitution et au fonctionnement de certaines régies dans les tribunaux d’instance, peu compatibles avec les montants, significatifs, que représentent ces sommes. Les greffiers ont alors des difficultés à maîtriser les règles de la comptabilité publique et un faible nombre d’entre eux accepte d’assurer cette tâche, incompatible d’une part avec les fonctions de directeur de greffe et de greffier chargé de la gestion des saisies des rémunérations, et peu attractive d’autre part au regard de l’engagement de la responsabilité pécuniaire personnelle en cas de problème.

S’agissant des sommes provenant de saisies sur rémunérations, les créanciers subissent un allongement de la périodicité des répartitions au-delà des six mois prévus en droit. Les débiteurs peuvent être victimes de dysfonctionnements tels que la poursuite indue de saisies au-delà du montant fixé par le juge.

Afin de remédier à ces difficultés, l’article 9 du projet de loi confie la gestion et la répartition des fonds versés par l’employeur dans le cadre de saisies des rémunérations ainsi que la gestion des fonds relatifs aux expertises à la Caisse des dépôts et consignations (I) (136). Il prend la forme d’une demande d’habilitation du Gouvernement à édicter, par voie d’ordonnance dans un délai d’un an à compter de la publication de la loi, les dispositions nécessaires pour :

– transférer à la CDC la charge, d’une part, de « recevoir, gérer et répartir dans les meilleurs délais » les sommes provenant de saisies des rémunérations, et, d’autre part, de recevoir les sommes issues de la consignation de parties dans le cadre d’une expertise, et de procéder, « sur autorisation du juge », au versement des sommes dues à l’expert et à la restitution des sommes consignées en trop () ;

– déterminer les conditions de rémunération de ces prestations ().

L’intervention du législateur dans cette matière qui relève actuellement, à titre principal, de la compétence du pouvoir réglementaire, s’impose en raison du caractère législatif des dispositions relatives aux missions de la CDC et à la rémunération des fonds reçus au titre des consignations.

Le projet de loi de ratification des ordonnances devra être déposé dans un délai de quatre mois suivant leur publication (II).

Le choix de confier ces missions à la CDC se justifie par les missions qu’assure aujourd’hui cette institution, auprès de laquelle les comptes des régies des tribunaux sont ouverts, qui dispose d’un monopole pour recevoir ou reverser les consignations ordonnées par des lois (137). Cette évolution permettra de recentrer l’activité des greffes sur la répartition des sommes entre créanciers et non sur le respect des normes comptables, gain que l’étude d’impact jointe au projet de loi évalue à 140 équivalents temps plein (ETP). En revanche, elle nécessitera le développement d’outils informatiques interopérables entre les juridictions et la Caisse des dépôts et consignations.

2. Une disposition supprimée par le Sénat

a. En commission des Lois

Les rapporteurs du Sénat ont exprimé des doutes sur la légitimité et la faisabilité d’un tel transfert à la Caisse des dépôts et consignations :

– « la réflexion sur ce projet n’est semble-t-il pas encore aboutie, eu égard aux échanges qu’ils ont pu avoir avec la Caisse des dépôts et consignations » (138) ;

– « cette mission para-juridictionnelle semble assez éloignée du métier de la CDC », qui exécute pour l’heure une mission de conservation des sommes mais n’a jamais procédé à une activité comparable à la répartition entre créanciers (139) ;

– la Caisse des dépôts et consignations ne propose pas l’accueil physique aux justiciables, au contraire des régies des tribunaux, pour les cas dans lesquels un débiteur constate une saisie excessive sur sa rémunération ;

– l’étude d’impact jointe au projet de loi indique que « ce projet ne peut être mené qu’au terme d’une concertation fine tenant compte des possibilités et des besoins du ministère de la justice et de la Caisse des dépôts et consignations », concertation qui ne semble pas avoir sensiblement avancé.

Pour ces raisons, la commission des Lois a adopté un amendement des rapporteurs portant suppression de l’article 9.

b. En séance publique

En dépit d’un amendement du Gouvernement déposé afin de rétablir l’article 9 et l’habilitation qu’il sollicite, les sénateurs ont maintenu en séance publique la décision de suppression prise en commission des Lois.

1. Une disposition rétablie par votre Commission

Si les modalités de mise en œuvre du transfert de la gestion des sommes saisies et consignées par les juridictions à la Caisse des dépôts et consignations restaient à définir au moment de l’examen du projet de loi par le Sénat, les informations recueillies au cours des travaux préparatoires ont permis de constater qu’une concertation était engagée pour la réussite de la réforme dans les meilleures conditions.

Par ailleurs, les missions que la CDC exerce déjà, notamment auprès des juridictions d’Alsace et de Moselle, la préparent tout à fait à l’exercice de nouvelles compétences.

En conséquence, la Commission a adopté un amendement du Gouvernement portant rétablissement de l’article 9.

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Article 9 bis
(art. L. 125-1, L. 311-5, L. 322-1, L. 322-4 et L. 433-2 du code des procédures civiles d’exécution)

Procédure de saisie et de vente immobilière

La saisie immobilière tend à la vente forcée de l’immeuble du débiteur ou, le cas échéant, du tiers détenteur en vue de la distribution de son prix. Elle est réglée par le livre III du code des procédures civiles d’exécution.

Le créancier, muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible (140), peut solliciter un huissier de justice pour obtenir le paiement d’une créance. La procédure commence par la signification au débiteur d’un commandement de payer valant saisie comportant la mention selon laquelle le débiteur doit s’acquitter des sommes dues dans un délai de huit jours, à peine de vente de l’immeuble (141).

L’acte de saisie rend l’immeuble indisponible et en restreint les droits de jouissance et d’administration. Le débiteur ne peut plus ni aliéner le bien ni le grever de droits réels – sous réserve d’une vente amiable dans le cadre de la procédure judiciaire (142). Il conserve cependant le droit de vivre dans le bien saisi, à moins que le commandement de payer n’ordonne également l’expulsion. La saisie immobilière est opposable aux tiers à partir de sa publication.

Dans les deux mois de la publication du commandement, le créancier fait délivrer par voie d’huissier une assignation à comparaître à une audience d’orientation devant le juge de l’exécution, qui entend les parties pour connaître leurs observations et leurs contestations (143). Le jugement détermine la suite de la procédure, soit en autorisant la vente amiable si celle-ci lui a été préalablement demandée, soit en ordonnant la vente forcée, soit en interrompant la procédure d’exécution.

Si le juge accorde une vente amiable de l’immeuble, celle-ci produit les effets d’une vente volontaire. La décision statue sur le montant en dessous duquel l’immeuble ne peut être vendu, sur la date de l’audience à laquelle l’affaire sera rappelée, dans un délai de quatre mois, afin de vérifier la réalisation de la vente. Si la vente volontaire échoue, le juge fixe la date d’adjudication. Si elle réussit, l’acte notarié de vente n’est établi que sur consignation du prix et des frais de la vente auprès de la Caisse des dépôts et consignations et justification du paiement des frais taxés (144).

Si la vente forcée est ordonnée, elle a lieu aux enchères publiques à l’audience du juge de l’exécution. Le montant de la mise à prix est fixé par le créancier poursuivant. À défaut d’adjudication, le créancier est déclaré adjudicataire à hauteur de ce montant.

L’adjudication entraîne la vente forcée du bien saisi et en transmet la propriété à l’adjudicataire. Le jugement d’adjudication vaut titre d’expulsion à l’encontre de la personne saisie ; ses meubles sont mis en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge, s’ils ne sont pas retirés au terme d’un délai d’un mois (145).

2. Les dispositions adoptées par le Sénat

L’article 9 bis du projet de loi est issu d’un amendement du Gouvernement adopté par le Sénat en séance publique avec l’avis favorable des rapporteurs. Il modifie la procédure de saisie immobilière pour donner l’opportunité aux parties de s’accorder sans recourir au juge. Il substitue également au juge de l’exécution une prescription légale pour des actes dans lesquels aucune appréciation particulière des faits n’est nécessaire ou qui font suite à une première décision sur une même affaire.

Le fait évoluer la rédaction de l’article L. 311-5 du code des procédures civiles d’exécution (146) afin qu’il soit possible, pour un même créancier, d’engager par une même procédure la saisie de plusieurs immeubles de son débiteur lorsque la saisie d’un seul de ceux-ci ne permet pas de le désintéresser – c’est-à-dire de couvrir le montant de la créance. Cette modification évitera de présenter une demande de saisie spécifique pour chacun des immeubles concernés et permettra au juge de l’exécution d’apprécier une même situation dans sa globalité. Le débiteur pourra cependant demander au juge de cantonner les effets de la saisie à un ou plusieurs des immeubles visés (147).

Le  autorise la vente de gré à gré de l’immeuble même après la tenue de l’audience d’orientation et la décision du juge d’ordonner une vente forcée, dès lors que les enchères ne sont pas encore ouvertes et qu’un accord existe en ce sens entre débiteur et créancier. En l’état du droit, la vente amiable de l’immeuble n’est plus possible lorsque sa vente par adjudication a été décidée : le débiteur saisi ne peut céder son bien hors de la procédure de saisie immobilière, même si ses créanciers soutiennent cette option. Il en résulte d’inutiles frais d’adjudication et un prix de vente souvent inférieur au prix du marché. La modification proposée de l’article L. 322-1 du code des procédures civiles d’exécution préviendra ces inconvénients et évitera au tribunal de mener à terme une vente aux enchères dont les parties sont d’accord pour se passer.

Le  facilite la délivrance du titre de vente en cas de vente amiable sur autorisation judiciaire. Ainsi, il remplace à l’article L. 322-4 du code des procédures civiles d’exécution l’obligation de consigner les frais de la vente par l’obligation de justifier de leur paiement. La délivrance du titre de vente aux acquéreurs en sera facilitée sans réduire pour autant leurs obligations.

Le simplifie la procédure d’expulsion après la vente forcée en supprimant l’obligation de tenir une audience pour statuer sur le sort des meubles de la personne expulsée lorsqu’ils demeurent sur les lieux un mois après l’expulsion. Ces meubles laissés sur place seront vendus s’ils ont une valeur marchande ; à défaut, ils seront réputés abandonnés.

3. La position de la Commission

La commission des Lois a partagé les motivations du Sénat consistant à simplifier les procédures civiles d’exécution en matière immobilière. Les dispositions adoptées par les sénateurs n’ont fait l’objet d’aucune modification.

Par un amendement de Mme Typhanie Degois adopté avec le soutien de la rapporteure et du Gouvernement, la Commission a adjoint à l’article 9 bis un dispositif de simplification du recouvrement des petites créances prévu à l’article L. 125-1 du code des procédures civiles d’exécution (148).

Cette procédure simplifiée commence par une lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée par huissier de justice au débiteur pour l’inviter à suivre cette voie procédurale. À compter de l’envoi de la lettre recommandée, ledit débiteur dispose d’un mois pour manifester son accord. Une absence de réponse vaut refus implicite ; le créancier peut alors saisir le juge afin d’obtenir un titre exécutoire dans le cadre de la procédure normale de recouvrement. Or, certains débiteurs ne retirent pas les lettres recommandées, ce qui condamne la procédure à l’échec.

La Commission a donc prévu que la notification adressée au débiteur puisse prendre la forme d’un message électronique. Cette évolution présente un triple bénéfice : elle renforce la probabilité que la proposition parvienne bien au débiteur ; elle simplifie la tâche du créditeur et de l’huissier de justice qu’il sollicite ; elle s’inscrit pleinement dans la logique du projet de loi en faveur d’une dématérialisation des procédures judiciaires.

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Article 9 ter
(art. L. 211-1-1 [nouveau] et L. 523-1-1 [nouveau] du code des procédures civiles d’exécution ; art. L. 151 A du livre des procédures fiscales)

Transmission électronique des saisies-attribution et des saisies conservatoire

Aux termes de l’article L. 211-2 du code des procédures civiles d’exécution, la saisie-attribution est engagée par la signification d’un acte de saisie au tiers saisi. Celle-ci emporte attribution immédiate au saisissant de la créance saisie. L’article R. 211-3 prévoit des modalités spécifiques en cas de signification par voie électronique, qui est donc une voie autorisée, mais elle n’impose pas d’y recourir de préférence à une signification sur support papier (149).

Quant à la saisie conservatoire des créances de sommes d’argent, elle permet au créancier de rendre indisponibles les créances que détient son débiteur à l’égard d’un tiers. Sa conversion en saisie-attribution entraîne attribution immédiate de la créance saisie au saisissant. Là encore, la procédure est engagée par la signification au tiers saisi d’un acte de saisie conservatoire. Selon l’article 653 du code de procédure civile, « la signification est faite sur support papier ou par voie électronique ».

L’article 662-1 du code de procédure civile impose que « l’acte de signification [par voie électronique] porte mention du consentement du destinataire à ce mode de signification ». La chambre nationale des huissiers de justice est ainsi chargée de tenir à jour la liste des personnes l’ayant déjà accepté (150). Si le destinataire ne figure pas dans ce fichier, les huissiers de justice sont contraints de se transporter dans les agences bancaires pour y délivrer leurs significations, sans que ce déplacement comporte la moindre plus-value.

Afin de remédier à cette situation, le I du nouvel article 9 ter issu d’un amendement de la rapporteure impose l’usage de la voie électronique lorsque le tiers saisi est un établissement habilité par la loi à tenir des comptes de dépôt. Cette prescription vaut pour la saisie-attribution et pour la saisie conservatoire.

2. La mise en conformité de la loi avec le droit de l’Union européenne

Le II du nouvel article 9 ter met en conformité la loi – en l’occurrence le livre des procédures fiscales – avec le règlement européen n° 655/2014 du 15 mai 2014 portant création d’une procédure d’ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires, dont l’article 14 permet au créancier titré de demander à la juridiction d’obtenir des informations relatives aux comptes du débiteur par le biais d’un accès des huissiers de justice au fichier des comptes bancaires (FICOBA). Cet accès est possible alors même que le créancier ne dispose que d’une décision, d’une transaction judiciaire ou d’un acte authentique qui n’est pas encore exécutoire.

Or, l’article L.  151 A du livre des procédures fiscales autorise un accès au FICOBA à la condition que le créancier dispose d’un titre exécutoire. Il s’agit désormais d’une infraction aux prescriptions de l’Union européenne à laquelle il convient de mettre fin.

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Article 10
Modernisation des modalités de délivrance des apostilles et légalisations

La valeur à l’étranger d’un acte public français – actes d’état civil, jugements, extraits de casiers judiciaires, extraits Kbis, diplômes – dépend, hors cas de dispense, d’un certificat établi par les autorités françaises garantissant la véracité de la signature et la qualité de la personne signataire.

Deux formalités distinctes coexistent, dont la réalisation est fonction du pays dans lequel l’acte concerné devra produire des effets :

– la légalisation est une formalité qui découle de la coutume internationale. Elle est réalisée, successivement, par le bureau des légalisations du ministère français des affaires étrangères afin d’attester de la signature de l’auteur de l’acte, puis par l’ambassade ou le consulat de l’État destinataire en vue de garantir l’authenticité du cachet apposé ;

– l’apostille est une formalité allégée unique prévue par la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 (151). Elle consiste, pour les parquets généraux, à vérifier la qualité, le sceau et la signature de l’auteur de l’acte et à apposer sur celui-ci un timbre confirmant sa valeur dans les États parties à la convention.

Chaque année, près de 230 000 actes publics sont apostillés par les parquets généraux et plus de 130 000 sont légalisés par le ministère des affaires étrangères. Malgré ces volumes considérables, les procédures mises en œuvre pour délivrer ces certificats reposent quasi-exclusivement sur des formalités « papier ». En effet, elles s’appuient sur des registres de signature rarement actualisés et inadaptés aux procédures numérisées. Pour ces raisons, elles ne permettent pas un contrôle parfaitement effectif de l’intégrité des actes.

2. Les dispositions du projet de loi

a. La modernisation de la procédure de délivrance des légalisations et apostilles

Le I de l’article 10 du projet de loi vise à moderniser les procédures d’apostille et de légalisation afin de faciliter la démarche des usagers et de décharger les parquets généraux d’une tâche administrative sans lien direct avec leurs compétences.

Le Gouvernement sollicite du Parlement une habilitation à légiférer par ordonnance dans un délai d’un an à compter de la publication de la loi pour :

– « simplifier et moderniser la délivrance des apostilles et légalisations » () en déléguant, en tout ou partie, ces formalités « à des officiers publics ou ministériels ou à toute personne publique ou tout organisme de droit privé chargé d’une mission de service public dont les compétences, la mission et le statut justifient son intervention » (2°) ;

– tirer toutes les conséquences législatives de cette réforme ().

Le projet de loi de ratification de l’ordonnance devra être déposé dans un délai de quatre mois suivant la publication de celle-ci.

Le Gouvernement justifie le recours à une ordonnance par la nature même des procédures à réformer et la nécessité de procéder à certaines évaluations et concertations avec les autorités – non judiciaires – susceptibles de prendre en charge ces tâches. À cette fin, il pourra s’appuyer sur les conclusions d’une mission conjointe de l’inspection du ministère de la Justice et du ministère des Affaires étrangères, appelée à réfléchir sur l’opportunité de créer un guichet unique et en ligne de présentation des requêtes.

La réforme participera à la mise en conformité de la législation française avec les dispositions du règlement européen sur les conditions de présentation de certains documents publics dans l’Union européenne (152), adopté le 6 juillet 2016 et dont l’entrée en vigueur est prévue le 16 février 2019. Ce règlement dispense certains documents de légalisation et d’apostille sauf si un « doute raisonnable » concernant leur authenticité justifie une demande d’information par l’intermédiaire d’une plateforme dédiée.

b. Le rétablissement de l’exigence de légalisation en droit interne

Le II de l’article 10 du projet de loi rétablit dans le droit français l’exigence de légalisation des actes publics étrangers sauf convention internationale contraire. Cette disposition avait été abrogée par erreur par l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques (153). La liste des actes publics concernés serait fixée par décret en Conseil d’État.

Cette disposition est la conséquence de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a considéré la légalisation comme une exigence de la coutume internationale qu’il n’appartenait pas au législateur de supprimer (154). Elle est aussi la traduction d’une recommandation constamment formulée par la Cour depuis 2009 dans ses rapports annuels (155).

1. Des dispositions non modifiées par le Sénat

Le Sénat n’a apporté aucune modification à la rédaction proposée par le Gouvernement. La commission des Lois s’est bornée à faire de la disposition apparaissant à l’origine au III de l’article 10 un nouvel article 10 bis sur proposition des rapporteurs.

Aucun amendement à l’article 10 n’a été discuté en séance publique.

2. La position de la Commission

La Commission a approuvé l’économie du dispositif présenté par le Gouvernement. Elle a adopté un amendement de nature rédactionnelle à l’initiative de la rapporteure.

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Article 10 bis
(art. L. 651
-2 du code de la construction et de l’habitation)
Allégement du rôle des parquets généraux dans les procédures de changement irrégulier d’usage d’un local

Le changement d’usage des locaux destinés à l’habitation est soumis à l’autorisation préalable du maire dans les communes de plus de 200 000 habitants et les communes des Hauts-de-Seine, de Seine-Saint-Denis et de Val-de-Marne (156).

En cas de méconnaissance de cette obligation, l’article L. 651-2 du code de la construction et de l’habitation prévoit le prononcé, par le président du tribunal de grande instance, d’une amende civile de 50 000 euros par local irrégulièrement transformé. Le magistrat statue en la forme des référés sur requête du maire ou de l’Agence nationale de l’habitat (ANAH) et « sur conclusions du procureur de la République, partie jointe avisée de la procédure ».

Sur requête du maire ou de l’ANAH, le président du tribunal ordonne le retour à l’usage d’habitation du local transformé sans autorisation, cette fois sans intervention du ministère public.

Ces dispositions résultent de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. La compétence relative à la remise en usage de logement de locaux irrégulièrement transformés était auparavant exercée à titre principal par le procureur de la République.

2. Les dispositions du projet de loi

Le III de l’article 10 du projet de loi vise à tirer les conséquences du transfert de compétence aux maires et à l’Agence nationale de l’habitat pour engager ces procédures en tant que parties principales. Tous deux connaissent les locaux concernés bien mieux que le ministère public ; ils ont, en outre, intérêt à engager ces procédures afin d’augmenter l’offre de logement dans les territoires très urbanisés. Par ailleurs, l’amende civile est intégralement versée à la commune dans laquelle est situé le local.

Le droit en vigueur ne rend plus nécessaire l’intervention systématique du procureur de la République dans ces procédures. Il est donc proposé de supprimer l’obligation pour le ministère public de communiquer son avis en cas de non-respect des règles relatives au changement d’usage des locaux d’habitation.

3. Des dispositions adoptées sans modification de fond par le Sénat

Le Sénat n’a apporté aucune modification de fond à la rédaction proposée par le Gouvernement. Cependant, les rapporteurs ont estimé malvenu que cette disposition figure à l’article 10, relatif aux apostilles et légalisations. La commission des Lois a donc disjoint le dispositif et créé un nouvel article 10 bis.

Aucun amendement n’a été déposé en séance publique sur cet article.

4. Une disposition adoptée sans modification par la Commission

La commission des Lois a approuvé la décision de simplifier la procédure de changement irrégulier d’usage d’un local destiné à l’habitation. L’intervention du procureur de la République ne se justifie plus dans la répression de ce manquement sanctionné d’une amende civile, que le maire de la commune concernée et l’ANAH sont les mieux placés pour appréhender.

Les membres de la Commission ont également fait leur la décision du Sénat de disjoindre ce dispositif du reste de l’article 10, effectivement sans rapport. En conséquence, la Commission a adopté l’article 10 bis sans modification.

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Article 10 ter
(art. L. 3332-3 et L. 3332-4-1 du code de la santé publique)

Contrôle des débits de boissons

Le code de la santé publique dispose, en son article L. 3332-3, que tout individu qui souhaite ouvrir un café, un cabaret ou un débit de boissons à consommer sur place est tenu de faire, quinze jours au moins à l’avance et par écrit, une déclaration comprenant diverses informations sur sa personne et sur son projet d’établissement. Jusqu’à la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, il devait également justifier de sa nationalité française ou de son appartenance à un autre État qui soit membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen. La déclaration est faite en mairie et, à Paris, à la préfecture de police ; elle est transmise dans les trois jours au procureur de la République ainsi qu’au préfet.

Ce régime extrêmement strict remonte à la loi du 9 novembre 1915 relative à la réglementation de l’ouverture de nouveaux débits de boissons. À l’époque, c’est-à-dire en pleine Première Guerre mondiale, ce choix manifestait une volonté de préserver la moralité, composante de l’ordre public, dans un contexte particulièrement exigeant. L’intervention du procureur de la République était justifiée par cette même préoccupation d’ordre public et par la volonté d’informer systématiquement l’autorité judiciaire de l’existence de tels lieux, où l’alcool était susceptible de favoriser la commission d’infractions pénales, et de l’identité de leurs exploitants.

Les considérations qui présidaient aux décisions du législateur de 1915 ne sont plus d’actualité aujourd’hui. Si un contrôle des débits de boissons demeure justifié, il est exercé prioritairement par le préfet qui décide seul d’accorder ou de refuser les autorisations sollicitées, qui peut infliger des sanctions administratives en répression des différents manquements, et qui ne sollicite le parquet qu’en cas d’infraction pénale caractérisée. Le rôle du procureur de la République dans la procédure se réduit le plus souvent à une simple vérification d’état civil.

En conséquence, la Commission a adopté un amendement de la rapporteure bénéficiant du soutien du Gouvernement afin de relever le procureur de la République de sa mission de contrôle des débits de boissons. Il restera loisible au préfet, s’il vient à suspecter la commission d’une infraction pénale, d’en référer au parquet dans le cadre des procédures classiques en la matière.

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Article 11
(art. L. 444-2, L. 444-7 et L. 950-1 du code de commerce)

Révision des critères de détermination des tarifs des professions réglementées du droit et du dispositif des remises

L’article 50 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a réformé le cadre de rémunération de sept professions réglementées du droit – les administrateurs judiciaires, les avocats pour les prestations de postulation, les commissaires-priseurs judiciaires, les greffiers des tribunaux de commerce, les huissiers de justice, les mandataires judiciaires et les notaires (157). Ces dispositions sont applicables aux prestations réglementées délivrées par les professionnels, non aux activités exercées sur un marché libre.

L’encadrement décidé en 2015 a pour principe l’orientation des tarifs vers les coûts. Ils prennent en compte « les coûts pertinents du service rendu et une rémunération raisonnable, définie sur la base de critères objectifs », mais permettent une « péréquation des tarifs applicable à l’ensemble des prestations servies » par la profession concernée (158).

Un décret du 26 février 2016 (159) a précisé les modes d’évaluation des coûts pertinents et de la rémunération raisonnable ainsi que les caractéristiques de la péréquation. Il a également édicté des tarifs provisoires sur la base de ceux en vigueur auparavant dans la limite d’une variation de 5 %, dans l’attente de la collecte des données économiques nécessaires au calcul des nouvelles règles tarifaires.

Les professions réglementées du droit peuvent consentir des remises sur leurs émoluments (160) pour les prestations dont le tarif est fixé proportionnellement à la valeur du bien ou du droit en cause, à la condition que l’assiette de ce tarif excède un seuil établi par voie réglementaire. Le taux des remises est fixe, identique pour tous.

Le décret du 26 février 2016 a précisé les règles applicables : le rabais ne peut excéder 10 % du montant de l’émolument perçu, cette limite étant portée à 40 % pour l’immobilier d’entreprise, l’immobilier commercial et industriel et les logements sociaux (161). S’agissant des notaires, la remise de 10 % est applicable à la part d’émolument calculée sur les tranches d’assiette supérieures à 150 000 euros, celle de 40 % à la part d’émolument calculée sur les tranches d’assiette supérieures ou égales à 10 millions d’euros (162).

2. Les dispositions du projet de loi

En modifiant l’article L. 444-2 du code de commerce, l’article 11 du projet de loi change en deux points les règles de tarification des professions réglementées du droit : en posant le principe d’un objectif de taux de résultat moyen dont le montant est estimé globalement pour chaque profession d’une part, et en assouplissant les conditions d’octroi d’une remise d’autre part.

a. Les règles d’établissement du tarif

Le a) du 1° dispose que les tarifs sont arrêtés « sur la base d’un objectif de taux de résultat moyen (...) dont le montant est estimé globalement pour chaque profession pour l’ensemble des prestations tarifées », complétant la règle actuelle selon laquelle ils « prennent en compte les coûts pertinents du service rendu et une rémunération raisonnable, définie sur la base de critères objectifs » et peuvent, par dérogation, opérer « une péréquation des tarifs applicables à l’ensemble des prestations servies ». La tarification est donc déterminée globalement, en fonction de l’activité complète de chacune des professions et par un taux moyen, non acte par acte en fonction de la rentabilité de chaque prestation offerte.

Cette rédaction inscrit dans la loi l’interprétation du dispositif de régulation tarifaire qu’a livrée le Conseil d’État. Dans un arrêt confirmant la légalité du décret du 26 février 2016 (163), la juridiction administrative a accepté que, par dérogation à la méthode de tarification acte par acte, les tarifs puissent être fixés sur la base d’une péréquation entre les prestations en cause dès lors qu’elle a pour effet de garantir une rémunération raisonnable globale aux professionnels concernés.

Une tarification globale répond aux souhaits des représentants des professions réglementées dans la mesure où elle dispense les études et offices de mettre en place une comptabilité analytique incorporant le temps passé par les praticiens pour chaque prestation afin de déterminer ses coûts pertinents.

b. Les règles d’octroi d’une remise

Le b) du 1° prévoit que « le professionnel et son client peuvent convenir du taux des remises » pour certaines prestations et au-delà d’un certain montant d’émolument, dérogeant ainsi à la règle selon laquelle « le taux des remises octroyées par un professionnel est fixe, identique pour tous et compris dans des limites définies par voie réglementaire ».

Selon l’étude d’impact jointe au projet de loi, le caractère « fixe et identique pour tous » des remises, qu’impose le code de commerce, nuit à la fluidité des transactions. La remise majorée de 40 % a considérablement renchéri la rémunération due aux notaires par rapport au droit antérieur, qui permettait de réduire – voire d’effacer complètement – le montant des émoluments afférents à un acte supérieurs à 80 000 euros. Cette situation a un impact sur les bailleurs sociaux et les collectivités territoriales en termes de surcoût pour l’acquisition de logement social. Elle incite également les investisseurs dans le secteur production à privilégier l’achat d’une société possédant un actif plutôt que d’une acquisition directe de l’actif (164).

Pour une fluidité accrue, la mesure proposée permet, pour certaines prestations et au-delà d’un montant d’émolument fixé par arrêté conjoint des ministres de la justice et de l’économie, la négociation du taux de remise applicable entre le professionnel et son client.

c. Les coordinations nécessaires

Le  modifie l’article L. 444-7 du code de commerce renvoyant à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les modalités d’application des articles précédents, de façon à opérer les coordinations nécessaires à l’application des dispositions du 1°.

Enfin, le 3° modifie l’article L. 950-1 du code de commerce pour l’application des dispositions précédentes dans les îles Wallis et Futuna.

1. Des dispositions approuvées par le Sénat

La commission des Lois n’a adopté à l’article 11 qu’un amendement de nature rédactionnelle, les rapporteurs « approuvant pleinement l’économie générale de cette disposition » dont ils estiment qu’elle correspond à la position défendue par le Sénat lors de la discussion de la loi du 6 août 2015 (165).

Aucun amendement n’a été adopté en séance publique.

2. Une disposition adoptée sans modification par la Commission

La commission des Lois a jugé bienvenues les évolutions prévues par le projet de loi, qui s’inscrivent dans la continuité de la loi du 6 août 2015 et qui sont correctement accueillies par les professionnels du droit.

En conséquence, la Commission a adopté l’article 11 sans modification.

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Article 11 bis
(art. 45 de l’ordonnance n° 45-1418 du 28 juin 1945 relative à la discipline des notaires et de certains officiers ministériels)

Prestation de serment des officiers publics et ministériels

L’article 45 de l’ordonnance n° 45-1418 du 28 juin 1945 relative à la discipline des notaires et de certains officiers ministériels prévoit que l’officier public ou ministériel qui ne prête pas le serment professionnel dans le mois de la publication de sa nomination au Journal officiel est démissionné d’office de ses fonctions à moins de justifier d’un cas de force majeure (166).

Peut également être déclaré démissionnaire d’office, après avoir été mis en demeure de présenter ses observations, l’officier public ou ministériel qui, soit en raison de son éloignement prolongé de sa résidence, soit en raison de son état physique ou mental, est empêché d’assurer l’exercice normal de ses fonctions. La même sanction est encourue lorsque, par des manquements répétés à ses obligations professionnelles, l’officier public ou ministériel a révélé son inaptitude à assurer l’exercice normal de ses fonctions.

L’empêchement ou l’inaptitude est constaté par le tribunal de grande instance saisi soit par le procureur de la République, soit par le président de la chambre de discipline de la profession.

2. Les dispositions adoptées par la Commission

La Commission a considéré excessivement sévères les dispositions intimant la démission d’office de l’officier public ou ministériel n’ayant pas prêté serment dans le mois suivant sa nomination. L’exigence d’un cas de force majeure apparaît disproportionnée pour un manquement dont les conséquences demeurent essentiellement de l’ordre du symbole.

En revanche, rien n’est prévu pour tirer les conséquences d’un défaut d’installation de l’officier public ou ministériel régulièrement nommé, qui prive la population locale de l’accès à un professionnel du droit alors que la limitation du nombre des offices empêche l’émergence d’une offre concurrente.

En conséquence, la Commission a adopté un amendement de la rapporteure bénéficiant d’un avis favorable du Gouvernement portant modification du régime disciplinaire des officiers publics ou ministériels :

–  la démission d’office consécutive au défaut de prestation de serment dans le mois de la nomination est désormais prononcée sauf motif valable, condition plus simple à remplir et à apprécier qu’un cas de force majeure ;

–  l’absence d’installation effective six mois après la création de l’office peut constituer un cas de démission d’office, ce qui permet de constater la vacance de l’office ou de le supprimer, malgré la prestation de serment, tout en conservant un pouvoir d’appréciation sur les raisons qui expliquent cette situation.

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SOUS-TITRE II
ASSURER L’EFFICACITÉ DE L’INSTANCE

Chapitre Ier
Simplifier pour mieux juger

Article 12
(art. 233, 238, 246, 247-2, 251 à 254, 257, 262-1, 311-20, 313, 375-3 et 515-12 du code civil, art. L. 441-1 du code de la construction et de l’habitation et art. L. 2141-2 du code de la santé publique)

Réforme de la procédure de divorce contentieux

Depuis la loi du 26 mai 2004 relative au divorce (167), quatre cas de divorce sont prévus à l’article 229 du code civil :

– par consentement mutuel ;

– par acceptation du principe de la rupture du mariage ;

– pour altération définitive du lien conjugal ;

– pour faute.

Sur 75 254 divorces prononcés en 2017, 32 965, soit près de 44 %, l’ont été par consentement mutuel tandis que 22 381 (30 %) l’ont été par acceptation du principe de la rupture du mariage, 13 346 (18 %) pour altération définitive du lien conjugal et 5 866 (8 %) sur le fondement de la faute.

Le divorce par consentement mutuel est l’objet, à titre principal, d’une procédure extrajudiciaire depuis la loi du 18 novembre 2016. L’article 50 de cette loi a en effet introduit, aux côtés de la procédure judiciaire dont il a restreint le champ aux seuls cas de demande d’audition formée par un enfant mineur ou à ceux où l’un des époux est majeur protégé, une procédure conventionnelle : le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire.

En revanche, les trois autres cas de divorce, de nature contentieuse, requièrent une procédure judiciaire qui, bien que présentant des règles propres à chacun d’entre eux, comporte un ensemble de dispositions communes.

A. LE CORPUS COMMUN RELATIF À LA PROCÉDURE DE DIVORCE CONTENTIEUX

Le régime procédural commun aux divorces contentieux comporte deux phases : une phase préalable, dite de tentative de conciliation, qui se situe « avant l’instance judiciaire » (168), et une phase décisoire, qui correspond au divorce à proprement parler (instance et jugement).

1. La phase de tentative de conciliation

Cette phase débute avec la requête en divorce et obéit à la procédure orale.

a. La requête initiale

L’époux qui souhaite former une demande en divorce doit présenter, par l’intermédiaire d’un avocat, une requête au juge (169).

Si la requête ne doit pas indiquer les motifs du divorce (le fondement juridique de la demande ou les faits à l’origine de celle-ci), elle doit mentionner l’identité complète des deux époux, les lieu et date du mariage ainsi que l’état civil des enfants du couple et être précise quant aux demandes formées au titre des mesures provisoires – elle doit notamment comprendre un exposé sommaire de leurs motifs.

Cette dernière obligation permet au juge de mieux cerner la situation et les souhaits de l’époux demandeur dès le début de la procédure et garantit un meilleur respect du principe du contradictoire, les demandes de mesures provisoires étant plus aisément susceptibles de faire l’objet d’un véritable débat lors de la tentative de conciliation, dès lors qu’elles ont été soumises à la partie adverse et au juge avant l’audience.

La demande de mesures provisoires contenue dans la requête initiale n’est pas définitive, en ce qu’elle n’interdit pas de formuler une nouvelle demande lors de l’audience de conciliation, sous réserve cependant de la comparution des deux parties. Si le défendeur ne comparaît pas, le demandeur ne pourra pas solliciter du juge des mesures provisoires supplémentaires ou différentes lors de la tentative de conciliation, faute de respecter le principe du contradictoire.

L’époux qui introduit une requête initiale en divorce peut demander au juge aux affaires familiales la mise en place de mesures urgentes, destinées à s’appliquer avant même la tentative de conciliation. L’article 257 du code civil prévoit en effet que le juge peut prendre toutes les mesures qui s’imposent, en cas d’urgence, pour protéger l’intérêt d’un époux ou des enfants, le texte faisant notamment référence à la possibilité qu’il a d’autoriser l’époux à résider séparément, s’il y a lieu avec les enfants mineurs. Le juge peut également ordonner des mesures conservatoires pour assurer la préservation des biens communs.

Le demandeur doit se présenter en personne pour solliciter ces mesures, au cours d’une audience dite de « présentation » et en cas d’empêchement dûment constaté, le juge peut se rendre à la résidence de l’époux (170). Cette règle permet au magistrat de s’entretenir avec l’époux à propos de la nécessité de telles mesures qui seront, le cas échéant, ordonnées sans que l’autre époux n’en ait été averti et ait pu les discuter, à l’exception de la mesure consistant à attribuer le logement familial à l’époux victime de violences, qui doit être précédée d’un débat contradictoire.

En réponse à la requête initiale, le juge rend une ordonnance (171) qui prend la forme d’une simple indication, au bas de celle-ci, des jour, heure et lieu auxquels il procédera à la tentative de conciliation. Si des mesures urgentes sont demandées, l’ordonnance se prononce également sur ce point.

Cette ordonnance n’est susceptible d’aucune voie de recours.

b. La tentative de conciliation

Avant l’instance judiciaire, une tentative de conciliation est obligatoire. Elle peut être renouvelée pendant l’instance.

Son objectif principal était, avant l’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004, de faire renoncer les époux au divorce. Désormais, l’article 252 du code civil précise que le juge doit chercher à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ces conséquences, ce qui peut aussi bien signifier les faire renoncer au divorce que les conduire vers un divorce accepté, voire par consentement mutuel.

La tentative de conciliation peut, ce qui est rare en pratique, aboutir à la réconciliation des époux, le demandeur renonçant à son intention de divorcer. Dans ce cas, la réconciliation donne lieu à la rédaction d’un procès-verbal qui met fin à la procédure.

Dans le cas, beaucoup plus fréquent, où la tentative de conciliation n’aboutit pas, le juge rend soit une ordonnance par laquelle il renvoie les époux à une nouvelle tentative de conciliation, soit une ordonnance de non-conciliation autorisant, immédiatement et en tout état de cause dans un délai de trente mois, les époux à introduire l’instance en divorce (172). Cette ordonnance peut également contenir les mesures provisoires (173) nécessaires pour assurer l’existence des époux et des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée (174). Le juge doit inciter les époux à régler les conséquences du divorce à l’amiable (175). Il leur demande de présenter pour l’audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce.

LE DÉROULEMENT DE LA TENTATIVE DE CONCILIATION

(articles 252 à 252-2 et 252-4 à 253 du code civil et 1108 à 1110 du code de procédure civile)

La convocation à la tentative de conciliation adressée à l’époux qui n’est pas à l’origine de la requête l’informe qu’il doit se présenter en personne, seul ou assisté d’un avocat, tout en précisant que l’assistance d’un avocat est obligatoire pour accepter le principe de la rupture du mariage. La convocation doit être accompagnée d’une copie de l’ordonnance rendue à la suite du dépôt de la requête et d’une notice d’information exposant les dispositions relatives à la conciliation et aux mesures provisoires, en particulier la possibilité pour le juge d’enjoindre les époux à s’informer sur la médiation et de désigner un notaire afin de procéder à la liquidation du régime matrimonial.

La convocation doit être expédiée à l’époux qui n’a pas présenté la requête par le greffe au moins quinze jours avant la date prévue pour la tentative de conciliation.

Lors de la tentative de conciliation, le juge doit s’entretenir avec chacun des époux séparément, puis avec les deux ensemble. Ce n’est qu’ensuite que les avocats sont appelés à participer à l’entretien. Les propos tenus ou les écrits remis lors de la tentative de conciliation ne peuvent être utilisés dans la suite de la procédure.

Les deux époux doivent être personnellement présents à la tentative de conciliation. En cas d’impossibilité pour l’un des époux de se déplacer, notamment parce qu’il est incarcéré ou hospitalisé, le juge peut se rendre sur place pour l’entendre ou donner à un autre magistrat la mission de procéder à cette audition. L’avocat peut cependant représenter l’époux avant la tentative de conciliation, notamment pour contester la compétence du juge ou lui indiquer l’impossibilité pour son client de se présenter. En revanche, le fait qu’un époux ne se présente pas à la tentative de conciliation sans invoquer d’empêchement ne constitue pas un obstacle au déroulement de celle-ci, le juge n’étant pas tenu de renvoyer les parties à une nouvelle tentative de conciliation. En l’absence du défendeur, le juge s’entretient avec le seul demandeur et l’incite à la réflexion.

Le juge peut suspendre la tentative de conciliation et la reprendre ultérieurement dans la limite d’un délai de huit jours. Il peut également, s’il estime utile de donner un délai de réflexion plus long aux époux, suspendre la procédure et renouveler la tentative de conciliation dans les six mois. Il ordonne alors, le cas échant, les mesures provisoires destinées à s’appliquer pendant le délai précédant la nouvelle tentative de conciliation.

Au cours de la tentative de conciliation, les époux peuvent opter pour un divorce accepté. L’article 253 du code civil prévoit en effet la possibilité pour les époux d’accepter le principe de la rupture du mariage dès ce stade de la procédure, en subordonnant cette acceptation à ce que chacun des époux soit assisté d’un avocat, condition essentielle dès lors que l’acceptation n’est pas rétractable, même par voie d’appel.

2. La phase décisoire

La phase décisoire, ou phase de divorce proprement dite, débute avec l’acte introductif d’instance – assignation ou requête conjointe – et obéit à la procédure écrite.

a. Introduction de l’instance en divorce

Après l’ordonnance de non-conciliation, un époux peut introduire l’instance ou former une demande reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute (176).

L’acte introductif d’instance doit intervenir dans le délai de trente mois (177). L’époux qui a déposé la requête initiale peut seul introduire la demande pendant un délai de trois mois suivant l’ordonnance de non-conciliation. Dans les vingt-sept mois qui suivent, les deux époux peuvent agir. Ce long délai tient compte de ce qu’un divorce pour rupture définitive du lien conjugal implique deux ans de séparation de fait.

Si l’acte introductif d’instance consiste généralement en une assignation, les époux peuvent introduire l’instance par une requête conjointe dans le cas particulier du divorce accepté. La demande peut en être présentée par les époux immédiatement après l’ordonnance de non-conciliation.

L’acte introductif d’instance est très important sur le plan procédural, puisqu’il marque le début de la « phase de divorce » proprement dite et emporte constitution d’avocat (178), mais également sur le fond.

Cet acte contient en effet le fondement de la demande en divorce : pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute (179). La demande ne peut être fondée que sur un seul des cas de divorce (180). Toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas est irrecevable.

La demande introductive d’instance doit par ailleurs comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux, sous peine d’irrecevabilité (181).

C’est enfin à partir de l’assignation que les époux peuvent conclure des conventions pour régler tout ou partie des conséquences du divorce ou pour liquider et partager leur régime matrimonial.

b. Les passerelles

Par exception au principe de l’exclusivité du fondement de la demande, il est possible, dans certains cas, d’exercer une passerelle entre les différentes formes de divorce en cours de procédure. Ces passerelles, introduites par la loi du 26 mai 2004, ont pour objet de permettre l’élaboration d’accords réglant tout ou partie des conséquences de leur divorce et ainsi d’éviter d’attiser les situations de conflit.

Les articles 247 à 247-2 du code civil prévoient ainsi trois passerelles.

L’article 247 pose tout d’abord la possibilité de passer d’un divorce contentieux, quelle que soit sa nature, au divorce par consentement mutuel. Cette possibilité est ouverte à tout moment de la procédure, même si une décision au fond a été rendue. Dans sa rédaction issue de la loi du 18 novembre 2016, l’article 247 prévoit en effet que les époux peuvent divorcer par consentement mutuel selon la procédure conventionnelle ou, dans le seul cas où un enfant mineur des époux demande à être entendu par le juge, par la voie judiciaire. Dans ce dernier cas, les époux demandent au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.

L’article 247-1 prévoit par ailleurs une passerelle entre les différents divorces contentieux dans le sens d’une atténuation du conflit. Il est en effet possible de passer, à tout moment de la procédure, d’un divorce pour faute ou d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal à un divorce accepté. Lorsqu’elle intervient en cours d’instance, la demande des époux de voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage doit être formulée de manière expresse et concordante dans les conclusions des parties, auxquelles chaque époux doit annexer sa déclaration d’acceptation signée de sa main.

L’article 247-2 organise enfin une passerelle vers le divorce pour faute. Lorsqu’une demande pour altération définitive du lien conjugal est présentée en premier lieu et qu’il y est répondu par une demande en divorce pour faute, l’article 247-2 permet au demandeur de modifier sa requête pour invoquer les fautes de son conjoint. En permettant au demandeur de revenir dans un second temps sur les torts de son conjoint si celui-ci choisit de placer le débat sur ce terrain, la loi l’incite à ne pas le faire dans un premier temps, et à préférer une voie moins contentieuse.

c. L’instance et le jugement

Pendant la phase écrite du divorce, le juge intervient comme juge de la mise en état : il est chargé de veiller au bon déroulement de la procédure, en particulier que les parties se sont communiqué leurs arguments et leurs preuves, et il peut être amené à rendre des ordonnances d’incident, notamment sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

À l’issue des débats au cours desquels les preuves rapportées sont discutées, le juge rend sa décision, qui est susceptible de voies de recours.

Lorsqu’il rejette définitivement la demande en divorce, le juge peut statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale (182).

S’il estime la demande fondée, le juge prononce le divorce. Le jugement de divorce prononce la dissolution du mariage et règle les conséquences du divorce.

B. LES RÈGLES PROPRES À DEUX CAS DE DIVORCE CONTENTIEUX

1. Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ou divorce accepté

Héritier du divorce sur demande acceptée ou divorce sur double aveu (183), le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage, autrement dénommé divorce accepté, est fondé sur l’idée d’une acceptation du principe du divorce sans accord sur ses effets.

Mi-consensuel mi-contentieux, ce divorce est de nature hybride. Bien qu’il soit classé dans la catégorie des divorces contentieux, il apparaît comme un divorce d’accord, dans lequel l’accord des époux ne porte que sur la décision de divorcer et où il revient au juge d’organiser les effets de leur rupture. Il peut par ailleurs être demandé par les deux époux et non seulement demandé par l’un et accepté par l’autre, ce qui renforce sa nature consensuelle.

Le divorce accepté est exclu si l’un des époux est sous régime de protection.

Le divorce accepté peut intervenir à tout moment de la procédure. Selon la phase au cours de laquelle il intervient, le formalisme de l’acceptation diffère.

S’il est choisi par les époux au stade de l’audience de conciliation – et c’est le seul cas de divorce où cette possibilité est ouverte –, l’acceptation du principe de la rupture du mariage doit être constatée par procès-verbal dressé par le juge, signé par les époux et leurs avocats respectifs (184). Le juge renvoie ensuite les époux à introduire l’instance afin qu’il prononce le divorce et statue sur ses effets, la cause du divorce demeurant acquise. La forme de l’introduction d’instance est alors une requête conjointe ou une assignation.

Si l’acceptation du principe de la rupture du mariage intervient entre la tentative de conciliation et la demande en divorce, elle doit prendre la forme d’une déclaration de chacun des époux, signée de sa main et selon laquelle il accepte le principe de la rupture du mariage. Ces déclarations sont annexées à la requête conjointe introductive d’instance afin de valoir acceptation.

Si l’acceptation du principe de la rupture du mariage a lieu en cours d’instance, les époux demandent alors au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage. La demande en ce sens des époux doit être formulée de manière expresse et concordante dans leurs conclusions respectives, auxquelles doit être annexée leur déclaration d’acceptation signée de leur main.

Pour que soit garantie la réalité de son consentement, chacun des époux doit être assisté par un avocat lors de la manifestation de l’acceptation de la rupture du mariage. Cette exigence est particulièrement formulée dans la convocation à l’ordonnance de conciliation qui doit, selon l’article 1108 du code de procédure civile, préciser que l’assistance d’un avocat est obligatoire pour accepter le principe de la rupture du mariage lors de l’audience de conciliation.

ii. Le caractère définitif de l’acceptation

L’alinéa 2 de l’article 233 du code civil énonce clairement que l’acceptation de la rupture du mariage n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel, contrairement à ce que permettait le droit antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004.

Quels que soient sa forme – procès-verbal ou déclaration – et le moment où elle intervient, l’acceptation du principe de la rupture par les époux doit être accompagnée de la mention selon laquelle elle n’est pas susceptible de rétractation même par la voie de l’appel et ce, à peine de nullité.

S’il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce et statue uniquement sur ses conséquences, en application de l’article 234 du code civil.

Le juge doit donc être particulièrement attentif au caractère réel de l’acceptation du divorce par chacun des époux. Il peut refuser de prononcer le divorce s’il n’en est pas convaincu. Toutefois, le juge n’entend les époux et ne peut vérifier la liberté de leur consentement que lorsque l’acceptation intervient lors de l’audience de conciliation. Si l’acceptation intervient plus tardivement, la procédure ne prévoit pas d’audience au cours de laquelle il pourrait s’entretenir avec les époux pour vérifier leur consentement.

Le désaccord des époux ne portant pas nécessairement sur tous les effets du divorce, ces derniers peuvent présenter au juge une convention réglant certains d’entre eux.

Aux termes des articles 237 et 238 du code civil, le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré, l’altération définitive du lien conjugal résultant de la cessation de toute vie commune depuis deux ans au minimum.

La condition de séparation de fait des époux est nécessaire mais pas suffisante. La jurisprudence considère en effet que la simple séparation de fait ne suffit pas, puisqu’elle peut ne pas être volontaire (emprisonnement, hospitalisation…) et que la rupture de la vie commune doit s’accompagner d’une absence de relations intimes et affectives entre les époux (185). La rupture de la vie commune doit donc être volontaire.

Si le divorce pour altération définitive du lien conjugal est demandé à titre principal, le délai de deux ans de séparation est exigé. Ce délai doit être constitué au jour de l’assignation en divorce et non au jour de la requête initiale.

Le délai ne peut pas être suspendu. Ainsi, en cas de réconciliation des époux, et donc de reprise de la vie commune, le délai jusque-là cumulé retombe à zéro.

Ce délai de séparation doit être prouvé par le demandeur par tous moyens. La compétence du juge est liée en la matière : il ne peut relever d’office le moyen tiré du défaut d’expiration du délai de deux ans (186).

Si le divorce pour altération définitive du lien conjugal est demandé à titre reconventionnel dans le cadre d’une demande en divorce pour faute, le délai de deux ans n’est pas requis. En effet, lorsqu’un époux est assigné en divorce pour faute, la vie commune est difficilement supportable, et l’altération du lien conjugal ne fait pas de doute. Aussi, lorsqu’un époux forme une demande en divorce pour faute et que le défendeur forme une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le juge examine d’abord la demande pour faute et, s’il la rejette, prononce le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

II. LA RÉFORME PROPOSÉE

A. LE PROJET DE LOI INITIAL

L’article 12 du projet de loi a pour objet d’alléger et de simplifier la procédure de divorce qui, destinée à l’origine à inviter les époux à la réflexion avant de rompre leur lien conjugal, s’avère trop longue et complexe au regard des évolutions de la société.

Cette procédure est lente. Les deux phases, de tentative de conciliation et de divorce à proprement parler, sont en effet séparées d’un délai de réflexion qui peut aller jusqu’à trente mois entre l’ordonnance de non-conciliation rendue par le juge et l’assignation délivrée à l’initiative d’une des parties.

Il ressort ainsi de la dernière étude menée par le ministère de la Justice sur la durée des divorces contentieux (187) un allongement de leur durée moyenne à 22,1 mois en 2010 contre 17,3 mois en 2004, alors que celle du divorce par consentement mutuel a baissé à 2,6 mois en 2010 contre 8,8 mois en 2004. Un tiers de la durée des divorces contentieux est imputable au délai de réflexion laissé aux époux, qui est de 8,2 mois en moyenne.

La procédure se caractérise également par sa complexité. Au cours du divorce se succèdent ainsi la procédure orale, à laquelle le défendeur, contrairement au demandeur, n’est pas tenu d’être assisté, puis la procédure écrite, où les deux parties doivent être assistées. Les règles pour modifier les mesures provisoires diffèrent en outre selon que la demande de modification intervient avant la délivrance de l’assignation ou après. Le juge est saisi par requête dans le premier cas et rend, selon le mode de saisine, une ordonnance ou un jugement. Dans le second cas, les règles relatives à la mise en état s’appliquent et le juge rend une ordonnance d’incident. Pour autant, il peut prononcer, dans les deux cas, les mêmes mesures.

Le groupe de travail mené par Mme Frédérique Agostini et M. Nicolas Molfessis sur le chantier de l’amélioration et de la simplification de la procédure civile a ainsi mis en évidence, dans ses conclusions remises à la ministre de la Justice le 15 janvier 2018, que l’audience de conciliation, « qui n’a d’évidence plus de sens eu égard au nombre très limité des conciliations effectuées, retarde l’introduction de l’instance pour les époux. En outre, elle affecte fortement l’activité des greffes civils des juridictions qui ont à gérer un stock important d’ordonnances de non conciliation en attente de la délivrance de l’assignation ».

Aussi, afin de mieux répondre aux attentes des justiciables en termes de réduction des délais et de simplification de la procédure et d’alléger la charge des tribunaux, la réforme propose de supprimer la phase de conciliation et l’éventuel délai de réflexion avant la demande en divorce et de favoriser le recours au divorce accepté.

1. Supprimer la phase de conciliation

► Le 6° du présent article réorganise la section 3 du chapitre II du titre VI du livre Ier du code civil relative à la procédure applicable aux cas de divorce autres que celui par consentement mutuel, afin de supprimer la phase de tentative de conciliation.

Il est proposé que cette section, divisée en cinq paragraphes consacrés, respectivement, à la requête initiale (article 251), à la conciliation (articles 252 à 253), aux mesures provisoires (articles 254 à 257), à l’introduction de l’instance en divorce (articles 257-1 à 258) et aux preuves (articles 259 à 259-3), soit désormais composée de trois paragraphes relatifs à l’introduction de la demande en divorce, aux mesures provisoires et aux preuves.

● Dans l’organisation ainsi définie, le premier paragraphe, relatif à l’introduction de la demande en divorce, est composé des articles 251, 252 et 253 qui font l’objet d’une nouvelle rédaction qui, tout en supprimant toute référence à la conciliation, reprend et complète celle des articles 257-1, 257-2 et 258.

L’article 251 reprend ainsi la disposition selon laquelle un époux peut introduire l’instance ou former une demande reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, en y supprimant toute référence à la conciliation.

Il prévoit par ailleurs qu’un époux peut également introduire l’instance en divorce et formuler des demandes relatives aux mesures provisoires sans qu’il ait à préciser le cas de divorce sur lequel il fonde sa demande. Dans cette hypothèse, le fondement doit être exposé dans les premières conclusions au fond. En permettant au demandeur de choisir son cas de divorce au plus tard lors de ses premières écritures au fond, il s’agit d’éviter que la suppression de la conciliation ne favorise une logique d’affrontement et d’autoriser un rapprochement des parties en cours de procédure.

L’article 252 prévoit les mentions devant figurer dans la demande introductive d’instance. Elle doit comporter, comme c’est déjà prévu aujourd’hui, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux, sous peine d’irrecevabilité. Elle doit en outre comporter – et c’est une nouveauté qui doit être soulignée – le rappel des dispositions relatives à :

– la médiation en matière familiale et à la procédure participative ;

– l’homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce.

Si l’introduction de la mention du recours possible à ces modes de règlement amiable de résolution des litiges s’inscrit dans la logique du développement des modes alternatifs de règlement des différends et devrait contribuer à une plus grande implication des avocats, il convient de souligner que l’absence de ces dispositions n’entraîne pas, contrairement à celle de la proposition de règlement des intérêts pécuniaires, l’irrecevabilité de la demande.

L’article 253 reprend la disposition selon laquelle lorsqu’il rejette définitivement la demande en divorce, le juge peut statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.

● Le deuxième paragraphe, consacré aux mesures provisoires, est composé des articles 254 à 256.

Tirant les conséquences de la suppression de la tentative de conciliation, l’article 254 est modifié afin de prévoir la possibilité pour le juge de prendre des mesures provisoires non plus lors de l’audience de conciliation mais à la demande d’une des parties.

L’article 257, consacré aux mesures d’urgence qui peuvent être prises dès la requête initiale, est supprimé. Cet article, qui permettait au juge de prendre des mesures de manière non contradictoire, était en effet très rarement mis en œuvre. Les mesures qui étaient prononcées sur son fondement pourront toutefois toujours l’être mais dans d’autres cadres procéduraux : les pouvoirs du juge de la mise en état, les ordonnances sur requête, les mesures provisoires ou l’ordonnance de protection. Dans les cas où l’absence de contradictoire est nécessaire, par exemple s’agissant d’un constat d’adultère, les ordonnances sur requête seront possibles. Les mesures patrimoniales (comme les mesures conservatoires) pourront être demandées au juge de la mise en état dès la saisine du juge. Enfin, si des mesures urgentes sont nécessaires dans un contexte de violences conjugales, l’époux victime pourra saisir le juge d’une demande d’ordonnance de protection.

En revanche, les articles 255, qui dresse la liste des mesures provisoires pouvant être prises par le juge, et 256, propre aux mesures provisoires relatives à aux enfants, ne sont pas modifiés.

● Le troisième paragraphe, relatif aux preuves, qui comprend les articles 259 à 259-3, n’est pas davantage modifié.

Ainsi, la procédure de divorce contentieux commencera avec l’assignation en divorce, qui sera le seul acte de saisine du juge aux affaires familiales. S’en suivra la constitution d’avocat par le défendeur.

Selon le ministère de la Justice, à l’appel du dossier à la conférence du président, le juge pourra fixer :

– un bref calendrier de procédure devant conduire à une clôture et à un jugement rapide, en particulier si le défendeur n’a pas constitué avocat ou s’il n’y a aucune demande de mesures provisoires ;

– une audience pour déterminer les mesures provisoires à condition d’avoir été saisi par au moins une des parties de demandes en ce sens. Dans cette hypothèse, l’audience se tiendra en présence des parties.

En supprimant la phase de conciliation et l’éventuel délai de réflexion qui s’ensuit, cette réforme poursuit un quadruple objet quant à la procédure de divorce :

– la moderniser grâce à la suppression de certains éléments de procédure qui n’apparaissent plus en adéquation avec les évolutions de la société comme la conciliation sur le principe même du divorce ;

– réduire ses délais : cette réduction pourrait atteindre 10 mois en moyenne alors que la durée moyenne d’un divorce contentieux est de 26 mois en 2016 ;

– la simplifier et la rendre plus égalitaire pour les deux époux. Ainsi, en matière de représentation, chaque partie sera assistée par un avocat alors qu’actuellement le défendeur n’est pas tenu d’être assisté en phase de conciliation contrairement au demandeur ;

– conforter les garanties l’entourant. À chaque fois qu’un des époux aura besoin d’une décision temporaire pour organiser la vie de famille séparée pendant la procédure, une audience aura lieu. Le juge pourra prononcer les mêmes mesures provisoires qu’aujourd’hui ;

– la recentrer sur les fonctions essentielles du juge et du greffier. Alors que les dossiers en attente d’assignation, qui alourdissent inutilement la gestion par les greffes, devraient disparaître, la suppression de la phase de conciliation devrait permettre, selon l’étude d’impact, de gagner, en temps de travail, de 29 à 39 ETPT de magistrats et environ 53 ETPT au sein de l’équipe autour du magistrat.

► Les 7°, 8°, 9° et 10° du présent article tirent les conséquences de la suppression de la phase de conciliation, en procédant aux coordinations nécessaires aux articles 262-1, consacré aux conséquences du jugement de divorce sur les biens des époux, 311-20 (recueil du consentement des époux en cas de recours à l’assistance médicale à la procréation), 313 (présomption de paternité), 375-3 (assistance éducative) et 515-12 (protection des victimes de violences) du code civil.

2. Favoriser le recours au divorce accepté

Afin d’éviter que la suppression de la phase de conciliation et de réflexion ne favorise une logique d’affrontement entre les époux, l’article 12 du projet de loi propose d’encourager le recours au divorce accepté, qui représente actuellement environ 30 % du nombre total de divorces et 53 % des divorces contentieux.

À cet effet, le 1° de l’article 12 propose de modifier l’article 233 du code civil, afin de prévoir, outre la possibilité de saisine conjointe des époux, qui est maintenue, une nouvelle procédure, de nature conventionnelle, selon laquelle le divorce peut être demandé par l’un des époux si chacun d’eux, assisté d’un avocat, a accepté, avant la saisine du juge, le principe de la rupture du mariage par acte sous signature privée contresigné par avocats.

Il donne par ailleurs la possibilité à l’un des époux de demander le divorce sans considération des faits à l’origine de la rupture du mariage, alors même qu’il n’a pas encore sollicité ou obtenu l’accord de son conjoint sur le principe du divorce accepté. Le conjoint peut accepter en cours de procédure le principe de la rupture du mariage sans invoquer une faute ou l’altération définitive du lien conjugal.

Il rappelle enfin que l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.

3. Créer de nouvelles passerelles

Afin de favoriser le recours au divorce accepté, deux dispositions destinées à faciliter les modifications du fondement d’une demande en divorce sont prévues.

Le 4° de l’article 12 propose de compléter l’article 247-2 du code civil, qui prévoit une passerelle du divorce pour altération définitive du lien conjugal vers le divorce pour faute, avec le cas du divorce accepté. Ainsi, lorsqu’une demande pour acceptation du principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci sera présentée en premier lieu et qu’il y sera répondu par une demande en divorce pour faute, il sera permis au demandeur de modifier sa requête pour invoquer les fautes de son conjoint.

Le 5° de l’article 12 prévoit d’ajouter un article 247-3 qui crée une nouvelle passerelle entre les cas de divorce qui, à rebours de celle prévue à l’article 247-1, va dans le sens d’une « aggravation » du conflit. Il prévoit en effet qu’un des époux peut engager la procédure de divorce accepté sans que les autres voies procédurales (divorce pour altération définitive du lien conjugal ou divorce pour faute) ne lui soient fermées si l’autre époux n’accepte pas le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.

4. Revoir le délai du divorce pour altération définitive du lien conjugal

La suppression de la conciliation et du délai de réflexion entre l’ordonnance de non-conciliation et l’assignation nécessite enfin de modifier le moment de l’appréciation du délai de deux ans de séparation caractérisant l’altération définitive du lien conjugal.

Aussi, le 2° de l’article 12 propose-t-il de modifier l’article 238 du code civil, afin de prévoir que l’appréciation du point de départ du délai de deux ans pour l’altération du lien conjugal se fera non plus lors de l’assignation, mais lors de la demande en divorce ou au plus tard à la date de prononcé du divorce.

Il s’agit ainsi d’éviter qu’un demandeur qui introduirait seul une demande en divorce sans considération des faits à l’origine de la demande, qui se verrait ensuite refuser l’acceptation du principe de la rupture par le défendeur en cours de procédure, ne soit débouté de sa demande en divorce qu’il fonderait alors sur l’altération définitive du lien conjugal, car il ne remplirait pas la condition de la séparation depuis deux ans.

Tirant les conséquences des modifications apportées à l’article 238 du code civil, le 3° de l’article 12 propose de supprimer au sein de l’article 246 du code civil, relatif à la demande concurrente en divorce pour faute et en divorce pour altération définitive du lien conjugal, la précision selon laquelle si le juge rejette la demande pour faute, il statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal.

En application de l’article 56 du projet de loi, l’article 12 doit entrer en vigueur à compter d’une date définie par décret et au plus tard le 1er septembre 2020. Lorsque la requête initiale a été présentée avant l’entrée en vigueur de la présente loi, l’action en divorce ou en séparation de corps est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Dans ce cas, le jugement rendu après l’entrée en vigueur de la présente loi produit les effets prévus par la loi ancienne.

B. LES MODIFICATIONS OPÉRÉES PAR LE SÉNAT

Sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois du Sénat a supprimé cet article pour plusieurs raisons :

– la suppression de la phase de conciliation aurait des effets dommageables pour les parties ;

– il ne serait pas pertinent de confier au juge de la mise en état la compétence de fixer les mesures provisoires régissant le fonctionnement du foyer jusqu’au prononcé du divorce ;

– le problème de lenteur de la procédure de divorce ne résulterait pas tant de la phase de conciliation que de l’insuffisance des moyens octroyés aux juridictions pour se prononcer dans des délais raisonnables.

En séance publique, le Gouvernement a présenté un amendement destiné à rétablir l’article 12, qui n’a pas été adopté.

C. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION

Suivant l’avis favorable de votre rapporteure, la commission des Lois a adopté, à l’initiative du Gouvernement, un amendement sous-amendé par votre rapporteure, qui rétablit l’article 12 tout en le modifiant sur plusieurs points.

S’agissant du divorce accepté prévu à l’article 233 du code civil, la possibilité offerte à l’un des époux de demander le divorce sans considération des faits à l’origine de la rupture du mariage, alors même qu’il n’a pas encore sollicité ou obtenu l’accord de son conjoint sur son principe, est remplacée par la précision selon laquelle les époux peuvent accepter le principe de la rupture du mariage en cours de procédure si la demande en divorce est introduite sans indication de son fondement.

Pour ce qui concerne les dispositifs de passerelle entre types de divorce prévus par l’article 247-2 du code civil et par le nouvel article 247-3 du même code, le champ du premier est restreint au seul divorce pour altération définitive du lien conjugal, tandis que le second est supprimé.

Les modalités de l’introduction de la demande en divorce prévues par l’article 251 du code civil sont clarifiées : l’époux qui introduit l’instance en divorce peut indiquer les motifs de sa demande si celle-ci est fondée sur l’acceptation du principe de la rupture du mariage ou l’altération définitive du lien conjugal. Hors ces deux cas, le fondement de la demande doit être exposé dans les premières conclusions au fond.

Quant aux mesures provisoires prévues à l’article 254 du code civil, il ressort de l’amendement déposé par le Gouvernement, sous-amendé par votre rapporteure, qu’une audience se tient systématiquement en début de procédure afin de fixer ces mesures, sauf si les parties considèrent que les circonstances ne l’imposent pas.

Il est enfin procédé aux coordinations nécessaires afin de tirer les conséquences de la suppression de la phase de conciliation aux articles L. 411-1 du code de la construction et de l’habitation et L. 2141-2 du code de la santé publique.

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Article 12 bis A
(art. 238 du code civil)

Réduction du délai de séparation requis pour constater la cessation de la vie commune entre les époux

La rédaction de l’article 238 n’a pas été modifiée, depuis son introduction dans le code civil par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

Adopté à l’initiative du groupe La République en marche, avec l’avis favorable du Gouvernement et de votre rapporteure, et destiné à tenir compte des évolutions de la société, l’article 12 bis A réduit de deux à un an le délai de séparation requis pour constater la cessation de la communauté de vie entre les époux, dans le cas du divorce pour altération définitive du lien conjugal prévu à l’article 238 du code civil.

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Article 12 bis
(art. 296, 298, 301, 303 et 307 du code civil)

Alignement du régime procédural de la séparation de corps sur celui du divorce par consentement mutuel

La séparation de corps est régie par les articles 296 à 308 du code civil. Ouverte exclusivement aux couples mariés, elle « met fin au devoir de cohabitation » (188). Elle « peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce judiciaire », c’est-à-dire par consentement mutuel ou dans un cadre contentieux (189).

Le mariage continue cependant à produire ses effets. Sauf décision contraire du juge, chacun des époux séparés conserve l’usage du nom de l’autre (190). En cas de décès, l’époux séparé de corps bénéficie des droits successoraux et des avantages que la loi attribue au conjoint survivant (191). La séparation de corps entraîne le changement du régime matrimonial vers la séparation de biens (192). Elle laisse cependant subsister l’obligation de secours que les époux se doivent mutuellement.

La séparation de corps prend fin soit avec la reprise volontaire de la vie commune dûment constatée par notaire ou par déclaration à l’officier d’état civil (193), soit avec sa conversion en divorce par consentement mutuel (194) ou sur demande de l’un des époux après un délai de deux ans – la cause de la séparation de corps devient alors la cause du divorce sans modification de l’attribution des torts (195).

La séparation de corps présente un intérêt pour les croyants qui souhaitent respecter le précepte religieux d’indissolubilité du mariage (196). « La séparation de corps est une décision judiciaire opérant un relâchement du mariage qui autorise les époux à vivre séparément. Elle permettait la solution pratique aux mésententes entre époux, à défaut de divorce. Comme le lien du mariage lui-même n’est pas dissous, la doctrine du droit canon sur l’indissolubilité du mariage ne se trouvait pas atteinte. La séparation de corps est donc compatible avec la doctrine catholique et c’est pourquoi elle a été conservée dans notre droit comme étant ‘le divorce des catholiques’. (197) » Elle est cependant résiduelle aujourd’hui puisque, en 2015, la France a compté 977 séparations de corps et 566 conversions de celles-ci en divorces pour 123 102 divorces directs (198).

Cependant, alors même que la séparation de corps est conçue comme un succédané du divorce à destination des citoyens dont les convictions personnelles empêchent qu’ils rompent définitivement leur lien matrimonial, ses exigences procédurales peuvent désormais paradoxalement excéder celles posées par la loi pour un divorce par consentement mutuel. En effet, depuis la réforme opérée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, celui-ci est susceptible d’être prononcé suivant deux modalités alternatives :

–  par principe, au moyen une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée signée par les époux, contresigné par leurs avocats et déposée au rang des minutes d’un notaire qui en contrôle la validité (199) ;

–  par exception, lorsque l’un des époux est un majeur protégé (200) ou si l’un des enfants mineurs du couple sollicite son audition par le juge aux affaires familiales, au moyen d’une convention soumise à homologation judiciaire (201).

2. Les dispositions adoptées par le Sénat

L’article 12 bis est issu d’un amendement de M. André Reichardt et plusieurs de ses collègues adopté en séance publique par le Sénat avec un avis de sagesse « positive » (202) des rapporteurs et le soutien du Gouvernement. Selon la ministre de la justice, Mme Nicole Belloubet, il « répond à un oubli, puisque les dispositions proposées auraient dû figurer d’emblée dans la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle » (203).

Les dispositions de l’article 12 bis visent à déjudiciariser la procédure de séparation de corps par consentement mutuel, à l’instar de ce qui prévaut depuis la loi du 18 novembre 2016 pour le divorce par consentement mutuel.

Le  dispose que la séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce, que celui prenne une forme judiciaire ou non.

Le  prévoit que la séparation de corps par consentement mutuel peut validement être formalisée par convention prenant la forme d’un acte sous signature privée signée par les époux, contresigné par leurs avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire (204).

Le  autorise les époux à convenir des règles d’usage de leur nom respectif.

Le  procède à une modification rédactionnelle permettant aux époux de régler leurs droits successoraux après une séparation de corps non judiciaire.

Le  permet à la convention extrajudiciaire d’établir le montant et les modalités de versement d’une pension alimentaire.

Le  prescrit que les demandes de conversion d’une séparation de corps par consentement mutuel ne puissent aboutir, par parallélisme, qu’à un divorce par consentement mutuel.

3. Des dispositions adoptées par la Commission

La séparation de corps est une procédure dont la vocation est de suivre le divorce dans ses modalités procédurales en lui attachant des effets plus doux quant à la continuité du lien conjugal. En conséquence, il était illogique que la simplification et la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel opérées par la loi du 18 novembre 2016 ne trouvent pas leur équivalent dans le dispositif de séparation de corps par consentement mutuel.

La Commission a estimé que l’initiative du Sénat venait combler cette carence en réalignant les procédures : elle a donc avalisé les dispositions votées par les sénateurs. Elle a adopté un amendement du Gouvernement bénéficiant de l’avis favorable de la rapporteure opérant diverses coordinations rédactionnelles et de cohérence.

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Article 12 ter
(art. 1175 du code civil)

Autorisation de la signature électronique dans la procédure de divorce par consentement mutuel

Avec la déjudiciarisation de la procédure de divorce par consentement mutuel décidée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la convention de divorce est désormais régie par les articles 229-1 à 229-4 du code civil. Elle prend la forme d’un acte signé par les époux, contresigné par leurs avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire, qui en contrôle le respect des exigences formelles (205).

L’article 1175 du code civil exclut expressément que la signature de la convention de divorce par les époux puisse être recueillie par voie électronique : « Il est fait exception aux dispositions de l’article [1174 autorisant l’utilisation de la signature électronique] pour : 1° Les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions ».

2. Les dispositions adoptées par le Sénat

L’article 12 ter est issu de deux amendements identiques respectivement déposés par Mme Muriel Jourda et M. André Reichardt et plusieurs de leurs collègues adoptés en séance publique par le Sénat avec le soutien des rapporteurs. Il modifie l’article 1175 du code civil de façon à permettre de recueillir par voie électronique la signature des époux au bas d’une convention extrajudiciaire de divorce par consentement mutuel ou d’une convention extrajudiciaire de séparation de corps par consentement mutuel (206).

Le Gouvernement a argumenté contre l’adoption de l’amendement, craignant que la signature à distance de la convention de divorce n’ouvre la voie à la fraude, au dol ou encore à la dissimulation d’un vice de consentement, dès lors que les avocats ne seraient plus en mesure d’attester de la volonté libre et éclairée de leurs clients au moment de parapher l’accord négocié.

3. Des dispositions modifiées par la Commission

La Commission a estimé que tant le Gouvernement que les sénateurs soutenaient des positions convaincantes.

D’une part, il est incontestable que la numérisation des procédures judiciaires et extrajudiciaires compte parmi les objectifs principaux du projet de loi, et que l’admission de la signature électronique dans la procédure de divorce sans juge serait un progrès dans la bonne direction. Cette évolution offrirait aux avocats un gain d’espace dans la conservation des pièces, de praticité dans leur consultation et de temps dans leur communication.

D’autre part, il est à craindre qu’une procédure entièrement virtuelle empêche d’affirmer la validité du consentement des parties, qui pourraient subir une contrainte ou se trouver en situation de détresse émotionnelle que nul ne viendrait constater au moment de la signature. Or, la certitude du respect des droits des personnes est la condition sine qua non d’une déjudiciarisation de la procédure de divorce.

Souhaitant parvenir à une solution de consensus qui respecte tant l’ambition de modernité qui préside au présent projet de loi, que la volonté de préserver les droits des personnes que nul membre du Parlement ou du Gouvernement ne saurait abdiquer, la Commission a adopté un amendement de la rapporteure permettant l’emploi de la signature électronique dans la procédure de divorce sans juge à la condition expresse que les parties soient présentes – accompagnées de leurs avocats – au moment de conclure. Cette rédaction, qui a obtenu le soutien du Gouvernement, concilie les avantages de la numérisation et la garantie du caractère libre et éclairé du consentement de chacun.

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Article 13
(art. L. 212-5-1 et L. 212-5-2 [nouveaux] du code de l’organisation judiciaire)

Procédure sans audience devant le tribunal de grande instance et procédure dématérialisée de règlement des litiges de faible montant

Le principe de la publicité des débats, et donc de l’audience publique, est affirmé au niveau conventionnel. L’article 10 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 énonce que toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant.

L’article 14 du Pacte des droits civils et politiques du 19 décembre 1966 et l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 reprennent cette exigence de publicité, en précisant que le procès et le jugement doivent être publics et en y apportant des tempéraments.

L’article 6 §1 dispose ainsi que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement ».

Il ajoute toutefois que « l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice ».

Le principe de publicité de l’audience n’est donc pas absolu. Outre des exceptions au caractère public de l’audience (207), la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît ainsi des dérogations à la tenue même d’une audience.

La Cour a en effet admis, en grande chambre, dans une affaire relative au non-versement de compléments de salaires à des policiers finlandais, que l’absence d’audience était conforme à l’article 6 §1 dans la mesure où les requérants avaient la possibilité de solliciter une audience, que la décision du juge refusant de tenir une audience était motivée et que les requérants avaient eu amplement l’occasion de présenter leur thèse par écrit et de répondre aux conclusions de la partie adverse (208).

La Cour a également reconnu que l’absence d’audience pouvait être admise dans des affaires soulevant une question purement juridique et de nature restreinte, des questions de droit sans complexité particulière ou des questions hautement techniques. Dans cette dernière hypothèse, elle a notamment considéré, à propos d’un litige en matière de sécurité sociale (209), que les autorités nationales pouvaient, compte tenu d’impératifs d’efficacité, s’abstenir de tenir une audience.

En revanche, la Cour a sanctionné le recours à une procédure simplifiée sans audience et le refus de la juridiction de tenir une audience en l’absence de motivation de ce refus (210).

La Cour a donc posé l’accord des parties comme condition au principe d’une procédure sans audience, maintenu la possibilité d’une audience lorsque le juge l’estime nécessaire et imposé au juge de motiver le refus d’en tenir une lorsqu’une ou plusieurs parties le demandent et qu’il rejette la demande.

2. Au niveau national

Au niveau national, si le droit effectif au recours est consacré à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, qui dispose que « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution », le Conseil constitutionnel n’a pas consacré, au plan civil, l’exigence de débats comme une déclinaison constitutionnelle du droit au recours effectif.

Pour sa part, la Cour de cassation considère que le principe de publicité des débats est général et qu’il doit s’appliquer chaque fois que la loi n’y a pas expressément dérogé (211).

Le Conseil d’État a précisé que la publicité des débats judiciaires est un principe général du droit (212). Saisi d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un texte réglementaire qui limitait le domaine de la publicité, le Conseil d’État a décidé son annulation, car il appartient au seul Parlement de fixer les limites d’un principe général.

Pour l’ensemble des procédures civiles, les articles 22 et 433 du code de procédure civile affirment le principe de la publicité des débats, sauf dans les cas où la loi exige ou permet qu’ils aient lieu en chambre du conseil.

B. LES DÉROGATIONS DÉJÀ ADMISES

Au-delà des dérogations à la publicité des audiences prévues par l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, l’article 6 § 1 de la CEDH et le code de procédure civile – dont le champ a été étendu par la jurisprudence de la CEDH et des juridictions nationales (213) – , il est déjà permis, dans un nombre limité de cas, de trancher les litiges sans entendre les parties.

1. Les procédures européennes

Le droit de l’Union européenne prévoit une procédure écrite sans audience en matière de petits litiges – inférieurs à 5 000 euros – transfrontaliers au sein de l’Union européenne (214).

L’article 5, § 1erbis, du règlement (CE) n° 861/2007 du 11 juillet 2007 dispose en effet qu’en cas de litige inférieur à 5 000 euros « la juridiction tient une audience uniquement si elle estime qu’il n’est pas possible de rendre une décision sur la base des preuves écrites ou si l’une des parties en fait la demande. La juridiction peut rejeter cette demande si elle estime que, compte tenu des circonstances de l’espèce, une audience n’est pas nécessaire pour garantir le déroulement équitable de la procédure. Ce refus est motivé par écrit. Il ne peut pas être contesté séparément d’un recours à l’encontre de la décision elle-même ».

Dans ce cas, l’audience a lieu en utilisant toute technologie de communication à distance appropriée, telle que la vidéoconférence ou la téléconférence, dont la juridiction dispose, à moins que, compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, l’utilisation d’une telle technologie ne soit pas appropriée au regard du déroulement équitable de la procédure.

Cette procédure relative aux petits litiges transfrontaliers trouve désormais également à s’appliquer, depuis le 14 juillet 2017, dans les cas d’injonction de payer européenne. L’article 17 du règlement n° 1896/2006 instaurant une procédure européenne d’injonction de payer (215) a en effet prévu, pour les petites créances, une passerelle entre la procédure d’injonction de payer et celle de règlement des petits litiges.

2. Les procédures nationales

Devant le tribunal de grande instance, dans le cadre des procédures avec représentation obligatoire, qui suivent une procédure écrite, le juge de la mise en état peut autoriser les avocats à déposer leurs dossiers au greffe à une date fixée. Dans ce cas, les parties ne comparaissent pas à l’audience (216).

Devant les tribunaux d’instance, les tribunaux de commerce, les conseils de prud’hommes, les tribunaux des affaires de sécurité sociale et les tribunaux paritaires ruraux, où la procédure est orale, les exceptions au principe de comparution obligatoire dérogent au principe cardinal de cette procédure selon lequel, pour saisir valablement le juge d’une demande, il est nécessaire de la soutenir à l’audience. La Cour de cassation retient ainsi que « l’oralité de la procédure impose à la partie de comparaître ou de se faire représenter pour formuler valablement des prétentions et les justifier » (217). Même pour demander le renvoi de l’affaire, les parties doivent comparaître. Les parties ne peuvent pallier cette comparution par l’envoi d’écritures récapitulant leurs moyens et prétentions. En pareille hypothèse, la juridiction n’est pas saisie de ces demandes, si bien qu’elle n’a pas à les examiner. La Cour de cassation a ainsi décidé que « le dépôt par une partie devant la juridiction prud’homale de conclusions écrites, même notifiées en temps utile à la partie adverse, ne peut suppléer son défaut de comparution » (218). Il en va de même de l’envoi d’une lettre faisant état des demandes et moyens ou de l’envoi du dossier de plaidoirie.

Une première exception au principe de comparution obligatoire des parties a concerné la procédure suivie devant le juge de l’exécution. Créée par l’article 14 du décret du 31 juillet 1992 concernant la procédure suivie devant le juge de l’exécution, elle figure aujourd’hui à l’article R. 121-10 du code des procédures civiles d’exécution, en vertu duquel : « en cours d’instance, toute partie peut aussi exposer ses moyens par lettre adressée au juge de l’exécution, à condition de justifier que la partie adverse en a eu connaissance avant l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La partie qui use de cette faculté peut ne pas se présenter à l’audience ». Cette exception est également prévue pour les procédures suivies devant le juge d’instance statuant en matière de surendettement (219), devant le juge aux affaires familiales statuant en matière d’obligation alimentaire envers des ascendants (220) et devant le tribunal des affaires de sécurité sociale (221).

Introduit par le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010, l’article 446-1 du code de procédure civile a étendu la possibilité de dispenser les parties de se présenter à l’audience. Il dispose en effet, en son second alinéa, que « lorsqu’une disposition particulière le prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience. Le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire. Néanmoins, le juge a toujours la faculté d’ordonner que les parties se présentent devant lui ».

Ce principe trouve une première application avec la dispense judiciaire prévue à l’article 847-1 du même code. Le juge qui organise les échanges entre les parties comparantes peut dispenser une partie qui en fait la demande de se présenter à une audience ultérieure du tribunal d’instance, ce qui suppose qu’elle ait donc comparu à au moins une audience. Cette dispense, qui est prévue devant le tribunal d’instance, est également possible devant le tribunal de commerce (222), le tribunal paritaire des baux ruraux (223), le conseil de prud’hommes (224), les juridictions de sécurité sociale (225) et le juge de l’exécution (226). La dispense de comparution est générale : elle peut s’appliquer, non seulement aux audiences destinées à faire le point sur l’avancement de la procédure, mais également à l’audience des plaidoiries. Il appartient au juge et aux parties de clairement déterminer l’étendue de cette dispense de comparution.

La dispense de comparution trouve une seconde application avec la dispense légale prévue en matière de délai de paiement. L’article 847-2 du même code autorise ainsi le défendeur à présenter une demande incidente de délai de paiement fondée sur l’article 1244-1 du code civil par écrit et à ne pas se présenter à l’audience. Cette facilité offerte au défendeur est applicable devant le tribunal d’instance (227) mais également devant le tribunal de commerce (228). Bien que constituant une alternative appréciable entre le défaut complet de comparution et la comparution à toutes les audiences jusqu’à ce que l’affaire soit retenue, cette faculté de demande de délai écrite demeure, en pratique, rarement utilisée.

II. LA RÉFORME PROPOSÉE

Afin d’adapter l’offre de justice à la demande des justiciables, il est proposé d’instaurer la possibilité de procédures sans audience dès lors que les parties en sont d’accord. En effet, il convient d’assouplir les règles qui veulent qu’aujourd’hui un tribunal ne peut statuer si le demandeur n’est pas présent ou représenté par un avocat même si la demande est très simple et que les pièces sont fournies au tribunal.

La transformation numérique de la justice doit en outre permettre de renforcer l’efficacité de la justice en permettant au juge de traiter les litiges sans audience lorsque les parties choisissent de ne pas se déplacer au regard de l’enjeu du litige ou des contraintes matérielles que cela représente pour elles.

Il apparaît justifié que ces dispositions, qui dérogent au principe de publicité des débats et restreignent l’accès au juge, relèvent du domaine de la loi et non du domaine réglementaire.

A. LE PROJET DE LOI INITIAL

S’inscrivant dans la même volonté de mieux répondre aux attentes des citoyens que la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, l’article 13 du projet de loi en complète le chapitre II du titre Ier consacré à l’accès à la justice en y insérant deux articles, 2-1 et 2-2, afin de prévoir la possibilité de régler certains litiges sans audience et de mettre en place une procédure dématérialisée de règlement des petits litiges.

● L’article 2-1 a pour objet d’étendre la possibilité du règlement d’un litige sans audience, aujourd’hui restreinte à un nombre limité de cas, à tous les contentieux portés devant le tribunal de grande instance, sous réserve de l’accord des parties. La procédure est, dans ce cas, exclusivement écrite.

Cette disposition devrait s’appliquer aussi bien en procédure écrite – où les avocats peuvent déjà être autorisés par le juge à se limiter à déposer leurs conclusions (229–, qu’en procédure orale, où les parties doivent actuellement comparaître à une première audience avant d’être dispensées de comparaître à celle des débats (230).

Il s’agit ainsi de mettre en œuvre la proposition 17 du rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile remis par Mme Frédérique Agostini et M. Nicolas Molfessis à la garde des Sceaux le 15 janvier 2018.

● L’article 2-2 ouvre la possibilité d’un règlement des litiges du quotidien, autrement dénommés « petits litiges », par voie dématérialisée et sans audience.

Il s’agit de permettre la mise en œuvre de l’engagement pris par le Président de la République lors de la campagne électorale en faveur de la création d’« une procédure simple, exclusivement numérique et rapide pour le règlement des litiges de la vie quotidienne » et de traduire les propositions formulées en ce sens par le groupe de travail dirigé par M. Guy Canivet pour l’Institut Montaigne et celui conduit par Mme Frédérique Agostini et M. Nicolas Molfessis consacré au chantier de l’amélioration et de la simplification de la procédure civile.

PROPOSITIONS EN FAVEUR D’UN RÈGLEMENT DÉMATÉRIALISÉ

DES LITIGES DU QUOTIDIEN

– M. Guy Canivet, Justice : faites entrer le numérique, Institut Montaigne, novembre 2017 : « Dans cette perspective, un certain nombre de litiges de la vie courante, simples, répétitifs et de faible montant, pourrait, en tout ou partie, être jugé par des moyens électroniques : la formulation des demandes, la production des preuves et des mémoires pourraient être traitées et même, éventuellement, le jugement rendu et exécuté en ligne. Dans tous ces cas, lorsque la comparution physique n’est pas indispensable, la proximité géographique de la juridiction n’est plus nécessaire ».

– Mme Frédérique Agostini et M. Nicolas Molfessis, Chantier de la justice consacré à l’amélioration et à la simplification de la procédure civile, janvier 2018 : « Il convient d’envisager la mise en place d’une juridiction entièrement numérique, notamment pour le traitement des « petits litiges » ».

S’inspirant de la procédure européenne relative aux petits litiges transfrontières, le nouvel article 2-2 prévoit que les demandes formées devant le tribunal de grande instance en paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant, qui devrait être fixé à 5 000 euros par décret en Conseil d’État, peuvent, avec l’accord des parties, être traitées dans le cadre d’une procédure dématérialisée. La procédure, en particulier la mise en état de l’affaire et le jugement, se déroulera, dans ce cas, sans audience.

Les justiciables pourront ainsi obtenir une décision dans un délai raccourci grâce à des échanges s’effectuant de manière dématérialisée par l’intermédiaire du portail de la justice. Le recours à cette procédure sera particulièrement indiqué lorsque les parties sont domiciliées dans des ressorts géographiques distincts, par exemple lors d’une action en restitution d’un dépôt de garantie à l’issue d’un contrat de bail d’habitation.

Toutefois, le tribunal pourra décider de tenir une audience s’il estime qu’il n’est pas possible de rendre une décision au regard des preuves écrites ou si l’une des parties en fait la demande. À l’inverse, le tribunal pourra, par décision spécialement motivée, rejeter cette demande s’il estime que, compte tenu des circonstances de l’espèce, une audience n’est pas nécessaire pour garantir le déroulement équitable de la procédure. Le refus de tenir une audience ne pourra être contesté indépendamment du jugement sur le fond.

B. LES MODIFICATIONS OPÉRÉES PAR LE SÉNAT

Sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois du Sénat a adopté un amendement qui codifie les dispositions prévues par l’article 13 au sein du code de l’organisation judiciaire, en y créant deux nouveaux articles L. 212-5-1 et L. 212-5-2.

Par ce même amendement, elle a prévu que la procédure sans audience ne pourrait être mise en œuvre qu’à l’initiative des parties et l’a complétée avec la comparution des parties à l’audience, si le juge l’estime nécessaire ou si l’une des parties le demande.

Elle a enfin précisé que la procédure dématérialisée pour le règlement des litiges de faible montant serait soumise à l’accord exprès des parties et a supprimé la faculté offerte au tribunal de refuser une demande de retour à l’audience formulée de la part de l’une des parties.

Sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois a adopté un amendement à l’article 56 du projet de loi afin de prévoir une entrée en vigueur différée au 1er janvier 2021 de la disposition relative à la procédure dématérialisée.

En séance publique, le Gouvernement a présenté un amendement destiné à rétablir la possibilité pour le tribunal, dans le cadre de la procédure de traitement dématérialisé des litiges de faible montant, de refuser de tenir une audience lorsque cette demande émane de l’une des parties et qu’il estime que celle-ci n’est pas nécessaire. Il n’a pas été adopté.

C. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION

Suivant l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a adopté un amendement de la rapporteure qui incluant dans la procédure dématérialisée les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer, afin de renforcer la cohérence de l’articulation entre les articles 13 et 14 du projet de loi.

La Commission a par ailleurs rétabli, à l’initiative du Gouvernement et avec l’avis favorable de votre rapporteure, la possibilité offerte au tribunal de rejeter la demande d’une des parties en faveur de la tenue d’une audience.

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Article 14
(
art. L. 211-17 et L. 211-18 [nouveaux] du code de l’organisation judiciaire)
Traitement dématérialisé des injonctions de payer par une juridiction à compétence nationale

La procédure d’injonction de payer (231) est une procédure simplifiée qui offre à certains créanciers dont la créance porte sur une somme d’argent la faculté d’obtenir, à un moindre coût et dans un délai relativement rapide, le recouvrement de leur créance impayée.

A. LA PROCÉDURE NATIONALE

Cette procédure permet au créancier d’obtenir rapidement un titre exécutoire par le mécanisme dit d’« inversion du contentieux », en vertu duquel il incombe au destinataire de l’injonction d’engager une procédure contradictoire s’il entend contester.

Elle peut être employée, pour une créance civile ou commerciale, dans trois cas :

– lorsqu’une créance est d’origine contractuelle ou résulte d’une obligation de caractère statutaire (par exemple le paiement des charges en matière de copropriété) et qu’elle s’élève à un montant déterminé ;

– lorsque l’engagement résulte de l’acceptation ou du tirage d’une lettre de change, ou de la souscription d’un billet à ordre ou de l’endossement ou de l’aval de l’un ou l’autre de ces titres ;

– si l’engagement résulte de l’acceptation de la cession de créances.

La demande est portée devant le tribunal d’instance, compétent jusqu’à 10 000 euros, ou le tribunal de grande instance, qui est compétent au-delà. Quant au tribunal de commerce, il est compétent sans limite de taux, dès lors que la créance entre dans sa compétence d’attribution. La juridiction territorialement compétente est le tribunal du lieu où demeure le débiteur poursuivi.

Il revient au créancier d’adresser ou de déposer au greffe de la juridiction concernée une requête, qui indique la somme précise réclamée et le fondement de la créance et doit être accompagnée de tous les documents justificatifs.

Le juge statue sans audience le plus souvent, « sur requête et pièces » (232). Si la demande lui paraît justifiée, en tout ou en partie, il rend une ordonnance d’injonction de payer pour la somme qu’il retient, qui n’a pas à être motivée. S’il ne considère pas la demande comme justifiée, il la rejette. Le créancier ne peut former aucun recours contre cette décision ; il peut toutefois procéder suivant les voies ordinaires et assigner son débiteur à l’audience devant le tribunal compétent. Si le juge ne retient la requête que pour partie, sa décision est également sans recours pour le créancier qui peut néanmoins ne pas signifier l’ordonnance et procéder selon les voies de droit commun. La notification de l’injonction de payer au débiteur est faite par voie d’huissier dans les six mois suivant la date de l’ordonnance.

Une fois l’ordonnance portant injonction de payer signifiée, le débiteur dispose d’un mois pour contester la décision en formant opposition devant la juridiction qui l’a rendue, afin de faire entendre ses explications et de présenter ses moyens de défense. L’opposition a pour effet de saisir le tribunal de la demande initiale du créancier, mais aussi de l’ensemble du litige. Le greffier convoque les parties à l’audience, même celles qui n’ont pas formé d’opposition. Il appartient au créancier de prouver la réalité et l’étendue de sa créance. Le jugement rendu par le tribunal se substitue à l’ordonnance portant injonction de payer.

S’il n’a pas été formé d’opposition dans le délai d’un mois suivant la signification de l’injonction de payer, le créancier peut requérir du greffe, dans le délai d’un mois, l’apposition de la formule exécutoire sur l’ordonnance. Elle produit alors tous les effets d’un jugement contradictoire.

430 400 requêtes en injonction de payer nationales ont été déposées en 2017, contre 474 000 en 2016 et 495 000 en 2015. Selon l’étude d’impact, un nombre légèrement supérieur d’ordonnances a été rendu pour ces années (435 000 en 2017). Un juge traite ainsi jusqu’à 50 dossiers environ par demi-journée.

Toutefois, le nombre d’oppositions est assez faible. Seulement 18 000 oppositions (soit 4,15 %) ont été enregistrées en 2017, 20 000 (4,21 %) en 2016 et 23 000 (soit 4,64 %) en 2015.

Parmi les décisions rendues sur opposition en 2017, 43 % environ ne statuent pas sur la demande (irrecevabilité, désistement, caducité et radiation). Sur les 57 % de décisions statuant sur les demandes, 18 % environ confirment totalement la décision rendue, 30 % l’infirment totalement et 52 % partiellement.

B. LA PROCÉDURE EUROPÉENNE

Il existe également, depuis le règlement n° 1896/2006 du 12 décembre 2006 (233), entré en application le 12 décembre 2008, une procédure d’injonction de payer européenne. Cette dernière, limitée aux litiges transfrontaliers, permet à un créancier de saisir une juridiction d’un État membre afin de statuer sur une demande de recouvrement d’une créance portant sur une somme d’argent. Cette procédure spécifique est facultative pour le créancier qui peut préférer recourir à d’autres procédures, par exemple celles qu’offre le droit national d’un État membre.

Chaque État membre désigne les juridictions compétentes pour délivrer une injonction de payer européenne. En France, il s’agit du juge du tribunal d’instance (234) et du président du tribunal de commerce, dans la limite de la compétence d’attribution de cette dernière juridiction (235).

Le règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale prévoit selon les situations plusieurs chefs de compétence territoriale possibles qui sont mentionnés dans le formulaire de demande d’injonction de payer européenne.

L’article 1424-1 du code de procédure civile précise que lorsque ce règlement désigne les juridictions d’un État membre sans autre précision, la juridiction territorialement compétente est celle du lieu où demeure le ou l’un des défendeurs. Lorsque le défendeur est un consommateur, la compétence appartient aux seules juridictions de l’État membre où le défendeur à son domicile.

Selon le rapport remis en 2016 par la Commission européenne au Parlement européen sur la mise en œuvre de la procédure européenne d’injonction de payer (236), entre 12 000 et 13 000 requêtes sont adressées aux juridictions par an. C’est en Allemagne et en Autriche que les requêtes sont les plus élevées, pour s’élever à environ 4 000 par an. Viennent ensuite la Belgique, la République tchèque, la France, la Hongrie, les Pays-Bas, le Portugal et la Finlande, dont les juridictions connaissent entre 300 et 700 demandes par an.

LA PROCÉDURE D’INJONCTION DE PAYER EUROPÉENNE

Cette procédure s’applique en matière civile et commerciale, quelle que soit la nature du tribunal compétent. Elle ne s’applique pas, en revanche, aux affaires fiscales, douanières, administratives ainsi qu’aux régimes matrimoniaux, testaments et successions, aux faillites et aux affaires liées à la sécurité sociale. Sont également exclues les créances résultant d’obligations non contractuelles, sauf si elles ont fait l’objet d’un accord entre les parties ou s’il existe une reconnaissance de dette, ou si elles ont trait à des dettes liquides résultant de la propriété conjointe d’un bien.

La créance doit être chiffrée et échue.

La demande doit être formulée selon un formulaire type. Même si le règlement a opté pour le système sans preuve – c’est-à-dire sans obligation du demandeur de démontrer le bien-fondé de sa créance –, il exige que le demandeur fasse une description des éléments de preuve étayant la créance. La représentation par avocat ou par un autre professionnel n’est pas obligatoire.

Il n’est pas prévu de véritable contrôle de la pertinence de la créance, contrairement au droit français. Aucun recours n’est recevable contre la décision de rejet de la requête. Si le juge fait droit à la demande, l’injonction doit préciser au défendeur qu’elle a été rendue sur le seul fondement des informations fournies par le demandeur et non vérifiées par la juridiction et qu’elle deviendra exécutoire sauf si une déclaration d’opposition est déposée auprès de la juridiction dans un délai de 30 jours.

Si le défendeur s’oppose, la procédure continue comme une instance au fond, sauf si le demandeur a expressément indiqué qu’il préférait qu’il soit mis fin à la procédure en cas d’opposition. Elle se poursuit selon la procédure nationale appropriée ou, depuis le 14 juillet 2017 en application du règlement 2015/2421 du 16 décembre 2015, selon la procédure européenne de règlement des petits litiges (237).

Si, au contraire, le défendeur ne forme pas d’opposition dans les délais, la juridiction d’origine rend l’injonction de payer exécutoire.

L’injonction est immédiatement exécutoire sur le territoire de n’importe quel État membre sauf le Danemark, sans qu’un exequatur soit nécessaire.

Selon le ministère de la Justice, 601 requêtes ont été formées en 2016 et 448 en 2017. Sur les 601 requêtes en injonction de payer européenne formées en 2016, il y a eu 293 acceptations (49 %), 294 rejets (49 %) et 12 oppositions (4 %). Sur les 448 requêtes en injonction de payer européenne formées en 2017, il y a eu 285 acceptations (64 %), 176 rejets (40 %) et 16 oppositions (3,5 %).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LE PROJET DE LOI INITIAL

Alors que ce contentieux est aujourd’hui éparpillé entre les tribunaux, l’article 14 prévoit la dématérialisation du traitement des injonctions de payer ainsi que sa centralisation auprès d’une juridiction nationale spécialisée à cet effet, afin de permettre une instruction rapide des procédures d’injonction de payer et d’unifier la jurisprudence en la matière.

Il s’agit ainsi de mettre en œuvre les propositions formulées dans le rapport dirigé par M. Guy Canivet pour l’Institut Montaigne (238) et le rapport d’amélioration et de simplification de la procédure civile présenté par Mme Frédérique Agostini et M. Nicolas Molfessis (proposition n° 7). Partant du constat selon lequel, depuis 2011, la saisine du tribunal d’instance par voie dématérialisée est juridiquement possible mais réservée aux huissiers de justice, Mme Agostini et M. Molfessis concluent en effet que cette hypothèse de saisine et de traitement dématérialisés des requêtes en injonctions de payer pourrait être étendue aux avocats et aux particuliers.

● Le I de l’article 14 enrichit la sous-section 2 de la section 1 du chapitre Ier du titre Ier du livre II du code de l’organisation judiciaire, intitulée « Compétence particulière à certains tribunaux de grande instance », en y insérant un nouvel article L. 211-17 qui vise à confier à un tribunal de grande instance unique pour tout le territoire la compétence en matière de traitement des injonctions de payer.

Ce tribunal de grande instance spécialement désigné, qui devrait être celui de Strasbourg, connaîtra des demandes d’injonction de payer nationales et européennes.

Il connaîtra également des oppositions aux ordonnances portant injonction de payer lorsqu’elles tendent exclusivement à l’obtention de délais de paiement. Ces procédures impliquent, en effet, une reconnaissance du droit du créancier.

Le ministère de la Justice estime que le traitement de ce contentieux repose aujourd’hui sur 20 postes de magistrats, 3 500 vacations de magistrats à titre temporaire et 202 postes de fonctionnaires de greffe. Une des options avancées est de déléguer le traitement de ces requêtes à des greffiers expérimentés. Sur une moyenne de 50 dossiers, la Chancellerie estime que cela reviendrait à occuper une vingtaine de greffiers environ.

● Le II de l’article 14 prévoit par ailleurs que les demandes d’injonctions de payer sont formées par voie dématérialisée.

Il précise également que les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer sont traitées sans audience lorsque l’opposition tend exclusivement à l’obtention de délais de paiement. Il s’agit ainsi de pousser à son terme la logique posée par l’article 847-2 du code procédure civile qui permet déjà de dispenser de comparution la personne qui présente une demande incidente tendant à l’octroi de délais de paiement (239).

Il dispose enfin que les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer autres que celles qui tendent à l’obtention de délais de paiement relèveront des juridictions matériellement et territorialement compétentes. Une contestation sur le droit du créancier justifie en effet que la procédure soit confiée à un juge proche des plaideurs.

● En application de l’article 56 du projet de loi, l’article 14 doit entrer en vigueur à compter d’une date définie par décret en Conseil d’État et au plus tard le 1er janvier 2021.

B. LES MODIFICATIONS OPÉRÉES PAR LE SÉNAT

Craignant que l’institution d’une saisine obligatoire par voie dématérialisée constitue un frein à l’accès à la justice, la commission des Lois du Sénat a, sur proposition de ses rapporteurs, adopté un amendement qui rend la voie dématérialisée optionnelle et codifie la procédure applicable devant la juridiction compétente dans le code de l’organisation judiciaire.

En séance publique, le Gouvernement a présenté un amendement destiné à exclure du champ de compétence du tribunal national les requêtes qui relèvent des juridictions commerciales et à rétablir la saisine dématérialisée obligatoire. Si le Sénat a adopté la première disposition, il a rejeté la seconde.

C. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION

Outre un amendement rédactionnel présenté par votre rapporteure, la Commission a adopté plusieurs amendements du Gouvernement avec l’avis favorable de votre rapporteure afin de préciser le caractère dématérialisé de la procédure d’injonction de payer.

Elle a tout d’abord rétabli le caractère obligatoire du recours à la saisine dématérialisée s’agissant de la requête en injonction de payer, tout en prévoyant des exceptions :

– pour les personnes physiques n’agissant pas à titre professionnel et non représentées par un mandataire, afin de préserver l’accès au juge ;

– pour la procédure européenne d’injonction de payer, le règlement (CE) n° 1896/2006 imposant de maintenir la voie papier.

Elle a ensuite précisé que les oppositions aux injonctions de payer sont formées devant le tribunal de grande instance spécialement désigné.

Puis elle a indiqué que les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer, lorsqu’elles tendent exclusivement à l’obtention de délais de paiement, sont traitées par le tribunal de grande instance spécialement désigné.

La Commission a enfin précisé que les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer, autres que celles qui ont pour objet d’obtenir des délais de paiement, sont transmises par le greffe du tribunal de grande instance spécialement désigné aux tribunaux de grande instance territorialement compétents.

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Article 15
Habilitation à légiférer par voie d’ordonnance pour harmoniser les procédures au fond à bref délai devant les juridictions judiciaires

Le référé en la forme présente la particularité d’être une procédure au fond – c’est-à-dire une procédure aux termes de laquelle le juge rend une décision définitive et qui possède l’autorité de la chose jugée au principal (240) –, qui n’emprunte au référé que sa forme procédurale allégée, qui se caractérise par sa simplicité, sa rapidité et son efficacité.

Alors que le législateur a multiplié les références à cette procédure, qui figure aujourd’hui dans treize codes (241) et six lois, sous des dénominations diverses, le pouvoir réglementaire a voulu mettre un terme aux confusions et aux difficultés qu’elle pouvait susciter en jurisprudence. Le décret n° 2011-1043 du 1er septembre 2011 a donc inséré dans le code de procédure civile, à la fin de la présentation de la procédure de référé, un article 492-1 qui précise le régime juridique du référé en la forme (242).

Aux termes de cet article, le juge doit suivre la procédure simplifiée et allégée du référé, y compris en ce qui concerne les voies de recours, telle qu’elle est prévue aux articles 485 à 487 et 490 du même code (243). Il exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue par une ordonnance ayant l’autorité de la chose jugée relativement aux contestations qu’elle tranche. L’ordonnance est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge en décide autrement.

Malgré cette clarification, les difficultés procédurales auxquelles sont confrontées tant les parties que les juridictions n’ont pas totalement disparu.

Ainsi, le référé en la forme, qui existe devant plusieurs juridictions de l’ordre judiciaire comme le tribunal de grande instance, le tribunal de commerce ou encore le conseil de prud’hommes, relève du juge statuant en la forme des référés, qui est distinct du juge des référés. Or il n’existe pas, pour le partage des attributions entre le juge des référés et celui statuant en la forme des référés, de règle générale. C’est seulement par une lecture attentive des textes dont il envisage de demander l’application que le plaideur ou son représentant peut déterminer s’il se trouve en présence d’une véritable procédure de référé ou d’une procédure au fond n’empruntant au référé que sa forme allégée. Cette procédure peut ainsi s’apparenter à une sorte de « piège procédural » pour les plaideurs qui n’imaginent pas toujours les effets négatifs d’une erreur de saisine.

La procédure peut par ailleurs varier selon les cas. Tantôt seule la saisine de la juridiction est faite en la forme des référés, tantôt c’est l’ensemble de l’instance qui obéit aux règles de la procédure de référé. Par exemple, l’article 1469 du code de procédure civile prévoit que le président du tribunal de grande instance est saisi d’une demande « formée, instruite et jugée comme en matière de référé » des demandes de production de pièces dans le cadre d’une instance arbitrale, mais sa décision n’est pas exécutoire de plein droit, contrairement au principe posé à l’article 492-1 du même code.

Les cas dans lesquels cette procédure est prévue sont en outre très nombreux. Il en va ainsi, à titre d’exemple, en matière d’autorisation de l’appel d’une décision ordonnant une expertise ou un sursis à statuer, de demande de relevé de forclusion en cas d’expiration d’un délai de recours, de saisine du juge aux affaires familiales ou du juge d’appui en matière d’arbitrage ou encore de désignation d’un expert pour évaluer les droits sociaux ou pour présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion dans les sociétés anonymes.

À cette multiplicité des cas de recours à la procédure en la forme s’ajoute un autre facteur de complexité : la diversité de sa dénomination. Ces jugements peuvent en effet tout aussi bien être qualifiés, selon les cas, d’« en la forme », « selon la forme », « dans la forme », « comme en la forme », « sous la forme », « comme dans la forme » du référé ou bien encore « comme en matière de référé ».

II. LA RÉFORME PROPOSÉE

Afin de mettre fin à la confusion et aux difficultés procédurales suscitées par le référé en la forme, l’article 15 habilite le Gouvernement à légiférer pour modifier les dispositions mentionnant la procédure « en la forme », « selon la forme », « dans la forme », « comme en la forme », « sous la forme », « comme dans la forme », « comme en matière » du ou des référés, dans l’objectif d’unifier les modes de saisine des juridictions judiciaires et d’harmoniser le traitement des procédures d’urgence permettant d’obtenir un jugement au fond.

Cet article s’inscrit dans le cadre de la vaste réforme de la procédure civile lancée par le Gouvernement, qui vise à « simplifier la saisine de la juridiction par un acte de saisine judiciaire unifié » (244) et, à terme, à unifier les régimes procéduraux grâce à la mise en place d’une procédure civile commune à la plupart des contentieux.

Dans son avis rendu sur le présent projet de loi, le Conseil d’État a indiqué qu’« au vu de l’hétérogénéité des hypothèses dans lesquelles la procédure « en la forme des référés » est prévue par des textes de nature législative, sous des vocables divers, le Conseil d’État souscrit à la demande d’habilitation sollicitée par le Gouvernement pour assurer une mise en cohérence des dispositions en vigueur et harmoniser le traitement au fond des contentieux concernés, de manière rapide et efficace ».

L’habilitation demandée au Parlement couvre un large champ : treize codes et six lois sont mentionnés dans l’étude d’impact.

Quant à son objet, le ministère de la Justice a précisé à votre rapporteure que deux hypothèses étaient envisagées :

– la première consisterait en un simple changement de dénomination, par l’harmonisation de l’appellation des procédures en la forme des référés et autres sous l’appellation unique d’« ordonnances au fond » ;

– la seconde, plus ambitieuse, reposerait sur une harmonisation de la procédure, en substituant au régime des référés « en la forme », celui applicable en matière de procédure à jour fixe. Prévue par les articles 788 à 792 du code de procédure civile, cette procédure est également une procédure d’urgence qui permet d’obtenir une décision au fond. Il s’agit d’une procédure par laquelle le président du tribunal de grande instance peut autoriser, en cas d’urgence, le demandeur à assigner le défendeur à jour fixe, et qui permet d’obtenir une décision du tribunal sur le fond.

Le Parlement pourra procéder à un contrôle « ex post » des choix du Gouvernement, lors de l’examen du projet de loi de ratification qui devra être déposé dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l’ordonnance, qui elle-même interviendra dans un délai identique après la publication de la présente loi.

Le Sénat a adopté une modification rédactionnelle à l’article 15.

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Chapitre II
Simplifier pour mieux protéger

Article 16
(art. 428, 483, 494-1, 494-3, 494-5 à 494-11 du code civil)

Assouplissement de l’habilitation familiale

À l’initiative du Gouvernement et avec l’avis favorable de votre rapporteure, la Commission a affermi les règles de subsidiarité relatives au mandat de protection future en faisant de ce dernier le premier dispositif de protection, les autres mesures, conventionnelles, légales ou judiciaires, n’ayant vocation à intervenir qu’à défaut de mise en œuvre du mandat voulu par le majeur à protéger. La Commission a par ailleurs, avec l’avis favorable de votre rapporteure, adopté un amendement déposé par le Gouvernement qui permet, dans les cas où une mesure d’habilitation familiale a été ordonnée, à toute personne intéressée, de saisir le juge des tutelles en cas de difficulté.

Introduite par l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 aux articles 494-1 à 494-12 du code civil, l’habilitation familiale est une nouvelle mesure de protection juridique des majeurs qui permet au juge des tutelles d’habiliter un ou plusieurs proches (245) d’une personne majeure qui ne peut pas manifester sa volonté (246) à la représenter ou à passer des actes en son nom.

Elle a pour objet d’organiser un mode de protection consensuel, au formalisme allégé, reposant sur la confiance faite aux familles tout en déchargeant le juge des tutelles. Il s’agit ainsi d’éviter le prononcé d’une tutelle lorsque la situation familiale est consensuelle.

L’habilitation familiale n’entre pas dans le cadre des mesures de protection judiciaire, même si elle nécessite l’intervention d’un juge, car, une fois la personne désignée pour recevoir l’habilitation familiale, sauf exceptions, le juge n’intervient plus, contrairement à la sauvegarde de justice, la tutelle et à la curatelle.

L’habilitation familiale rencontre un succès croissant auprès des familles : 6 000 demandes d’habilitation familiale ont été formulées en 2016 et 17 000 en 2017. 1 600 habilitations ont été délivrées en 2016 et 13 120 l’ont été en 2017, dont 95 % ont pris la forme d’une habilitation générale et 5 % d’une habilitation spéciale.

La durée de l’habilitation est fixée très majoritairement, dans plus de 90 % des cas, à 10 ans. Le juge des tutelles rejette rarement – à hauteur de 3 % – les demandes.

Malgré son essor, le régime juridique de l’habilitation familiale présente plusieurs faiblesses, auxquelles l’article 16 propose de remédier.

LE RÉGIME JURIDIQUE DE L’HABILITATION FAMILIALE

Conformément aux principes de nécessité et de subsidiarité qui s’appliquent aux mesures de protection, l’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des régimes matrimoniaux, par une autre mesure judiciaire moins contraignante ou par le mandat de protection future conclu par l’intéressé.

La personne habilitée doit remplir les conditions pour exercer les charges tutélaires et exerce sa mission à titre gratuit. Le juge exerce un contrôle sur le choix de la personne habilitée : il s’assure de l’adhésion ou, à défaut, de l’absence d’opposition légitime à la mesure d’habilitation et au choix de la personne habilitée. Il habilite le proche s’il entretient des liens étroits et stables avec la personne ou manifeste de l’intérêt à son égard.

L’habilitation familiale peut être spéciale – c’est-à-dire porter sur un ou plusieurs actes déterminés – ou bien générale et porter sur l’ensemble des actes patrimoniaux et/ou des actes relatifs à la personne. Elle ne peut excéder une durée de dix ans afin de garantir une réévaluation des conditions du principe et de l’exercice de l’habilitation, notamment la persistance d’un consensus.

Le représentant du majeur est beaucoup plus libre que le tuteur. Il gère ainsi librement les comptes bancaires. Si l’habilitation est générale, il reçoit tous les pouvoirs de gérer le patrimoine, sans qu’une distinction soit opérée entre actes d’administration et de disposition. Il n’est, en particulier, pas prévu de contrôle périodique des comptes pas plus que la possibilité de désigner un tiers pour contrôler la personne habilitée.

Seuls certains actes sont soumis à une autorisation préalable du juge des tutelles. Ainsi, la personne habilitée ne peut accomplir seule un acte de disposition à titre gratuit (donation par exemple) ou conclure un acte pour lequel elle se trouverait en conflit d’intérêts.

Si les règles relatives à l’étendue des pouvoirs ne sont pas respectées, l’acte en cause est nul de plein droit. Seuls les actes accomplis pendant les deux années précédant le jugement délivrant l’habilitation ne sont pas nuls automatiquement : ils peuvent être réduits ou annulés.

Outre le décès et l’arrivée du terme, des causes spécifiques sont prévues pour l’extinction de l’habilitation, qui peut prendre fin par le placement de l’intéressé sous sauvegarde de justice, sous curatelle ou sous tutelle ou en cas de jugement de mainlevée passée en force de juge jugée prononcé par le juge à la demande de l’un des proches ou du procureur de la République.

I. LA SAISINE DU JUGE

1. L’état du droit : une saisine restreinte

En application de l’article 494-3 du code civil, la demande aux fins de désignation d’une personne habilitée peut être présentée au juge des tutelles par l’un des proches du majeur vulnérable – descendant, ascendant, frère ou sœur, époux, concubin ou partenaire de Pacs – ou par le procureur de la République à la demande de l’un d’entre eux.

Le juge des tutelles peut être saisi par les mêmes personnes au sujet des difficultés qui pourraient survenir dans la mise en œuvre du dispositif, conformément à l’article 494-10 du même code, et aux fins de révocation de l’habilitation en cas de jugement de mainlevée passé en force de chose jugée lorsqu’il s’avère que les conditions de l’habilitation ne sont plus réunies ou lorsque l’exécution de l’habilitation familiale est de nature à porter atteinte aux intérêts de la personne protégée, en application de l’article 494-11.

2. La réforme proposée : l’ouverture au majeur protégé

Le a) du 3° de l’article 16 reconnaît, à l’article 494-3 du code civil, la faculté de la personne à protéger de saisir le juge d’une demande d’habilitation familiale.

Conforme aux dispositions de l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme, la solution est étendue, par le 9° de l’article 16, au 2° de l’article 494-11 du code civil, aux hypothèses de révocation judiciaire de la mesure d’habilitation.

II. LES CAS DE PRONONCÉ DE L’HABILITATION FAMILIALE

1. L’état du droit : une acception restrictive

L’article 494-1 du code civil définit les cas de prononcé de l’habilitation familiale comme ceux où une personne est « hors d’état de manifester sa volonté » pour l’une des causes prévues à l’article 425 du même code, c’est-à-dire en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles.

Cette définition, qui résulte de l’emprunt fait par l’ordonnance de 2015 au dispositif des mesures de sauvegarde conjugales (247), s’avère plus restrictive que celle visant les majeurs faisant l’objet d’une mesure de protection juridique, puisqu’elle concerne les seules personnes hors d’état de manifester leur volonté, alors que les majeurs protégés sont les personnes dans l’impossibilité de pourvoir seules à leurs intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, de leurs facultés mentales ou corporelles de nature à empêcher l’expression de leur volonté.

2. La réforme proposée : l’alignement des cas de prononcé de l’habilitation familiale sur le régime des autres mesures de protection juridique

Le a) du 2° de l’article 16 modifie l’alinéa 1er de l’article 494-1 du code civil, afin d’aligner les cas de prononcé de l’habilitation familiale sur le régime des autres mesures de protection juridique.

Il remplace la référence actuelle aux personnes « hors d’état de manifester leur volonté », qui peut laisser penser que la mesure n’a vocation à s’appliquer que dans de rares hypothèses, par l’expression consacrée aux mesures de protection judiciaire (tutelle, curatelle, etc.), qui vise les personnes dans l’impossibilité de pourvoir seules à leurs intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, de leurs facultés mentales ou corporelles de nature à empêcher l’expression de leur volonté.

Cette clarification, souhaitée par l’ensemble des acteurs de la protection des majeurs et en particulier les notaires (248), permet de dissiper les incertitudes sur le contenu exact des causes d’ouverture de l’habilitation familiale et de tenir compte de l’élargissement de l’habilitation familiale aux cas d’assistance, l’expression « hors d’état de manifester sa volonté » étant plus évocatrice de la représentation que de l’assistance.

III. LE CHAMP DES POUVOIRS CONFÉRÉS À LA PERSONNE HABILITÉE À LA REPRÉSENTATION

1. L’état du droit : la limitation au domaine de la représentation

Les mesures qui peuvent être accomplies par la personne habilitée relèvent du domaine de la représentation de la personne protégée, et non de l’assistance.

En effet, l’article 494-1 du code civil prévoit que le juge des tutelles peut habiliter un ou plusieurs des proches d’un majeur vulnérable à « la représenter ou à passer un ou des actes en son nom dans les conditions et selon les modalités prévues à la présente section et à celles du titre XIII du livre III qui ne lui sont pas contraires, afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts ».

2. La réforme proposée : l’extension aux mesures d’assistance

S’inscrivant dans la logique de la proposition du Défenseur des droits, M. Jacques Toubon (249), d’« étendre la mesure d’habilitation familiale aux majeurs ayant besoin d’une assistance temporaire dans la gestion de leur patrimoine », l’article 16 ouvre l’habilitation familiale aux hypothèses d’assistance, qui se matérialise par l’apposition de la signature de la personne habilitée au côté de celle du majeur protégé lors de la conclusion d’actes écrits.

Le b) du 2° de l’article 16 prévoit en effet d’ajouter, à l’alinéa 1er de l’article 494-1 du code civil, à la mission de « représenter » le majeur vulnérable celle de l’« assister », selon les conditions prévues pour la curatelle (250).

L’habilitation familiale devient donc une mesure graduée sur le terrain non plus seulement de l’étendue de la mission de la personne habilitée mais aussi de sa nature.

Plusieurs dispositions de coordination sont nécessaires pour tirer les conséquences de cet élargissement aux hypothèses d’assistance.

Le 5° de l’article 16 précise ainsi, au quatrième alinéa de l’article 494-6 du code civil, que la personne habilitée ne peut accomplir « en représentation » un acte de disposition à titre gratuit qu’avec l’autorisation du juge des tutelles. Votre rapporteure souligne que, mise en regard des alinéas 1er et 2 du même article, cette rédaction suggère que la personne habilitée à assister la personne protégée peut l’assister pour effectuer un tel acte et, notamment, pour consentir une donation.

Le 6° de l’article 16 ajoute, à l’article 494-7, que la personne habilitée « à représenter » la personne protégée peut, sauf décision contraire du juge, procéder sans autorisation à la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée ou à l’ouverture d’un autre compte ou livret.

Le 7° de l’article 16 tire par ailleurs les conséquences, à l’article 494-8 du code civil, de l’ouverture de l’habilitation familiale à l’assistance sur le terrain de la capacité juridique de la personne protégée. Il prévoit en effet que la personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée conserve l’exercice de ses droits autres que ceux dont l’exercice a été confié à la personne habilitée « à la représenter » et qu’elle ne peut, toutefois, en cas d’habilitation générale « à la représenter », conclure un mandat de protection future pendant la durée de l’habilitation.

Le 8° de l’article 16 complète enfin l’article 494-9 du code civil, relatif à la sanction des actes irréguliers de la personne protégée, en prévoyant que si le majeur vulnérable accomplit seul un acte dont l’exercice nécessitait une assistance de la personne habilitée, l’acte ne peut être annulé que s’il est établi que la personne protégée a subi un préjudice.

IV. LES PASSERELLES AVEC LES MESURES DE PROTECTION JUDICIAIRE

1. L’état du droit : l’absence de passerelle avec les mesures de protection judiciaire

Alors que l’habilitation familiale a été conçue à l’origine (251) comme un dispositif alternatif de protection, destiné à renforcer les principes de nécessité et de subsidiarité des mesures de protection juridique des majeurs – l’objectif alors affiché étant d’étendre à la proche famille ainsi qu’au couple non marié l’habilitation judiciaire entre époux (252) –, l’ordonnance du 15 octobre 2015 a finalement adopté un autre parti, en intégrant l’habilitation familiale dans le champ des mesures de protection juridique des majeurs. Toutefois, il convenait, pour respecter la loi de 2015, de l’exclure du champ des mesures de protection judiciaire. C’est la raison pour laquelle cette mesure de protection occupe une section spécifiquement dédiée au sein du code civil et du code de procédure civile en dépit de nombreux emprunts aux mesures de protection judiciaire et à la procédure gouvernant ces dernières.

Il reste que toutes les conséquences de l’exclusion de l’habilitation familiale de l’éventail des mesures judiciaires de protection (tutelle, curatelle…) n’ont pas été tirées. En particulier, aucune passerelle n’a été prévue d’une mesure à l’autre.

Par conséquent, le juge, qui ne peut plus se saisir d’office depuis la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, est dans l’impossibilité de prononcer une mesure de protection à l’égard d’un majeur à protéger lorsqu’il refuse l’habilitation familiale, sauf à ce que les requérants ou le procureur de la République le saisissent d’une demande de protection judiciaire.

À l’inverse, lorsque le juge saisi d’une demande de curatelle ou de tutelle estime que les conditions de l’habilitation familiale sont réunies, il ne peut, en l’état du droit civil, la prononcer.

Certains juges de tutelle, de première instance et d’appel, ont fait application du principe de subsidiarité pour ordonner une mesure d’habilitation familiale alors même qu’ils avaient été saisis d’une demande de protection judiciaire. Cependant, la Cour de cassation a condamné cette démarche, considérant « qu’aucune disposition légale n’autorise le juge des tutelles, saisi d’une requête aux fins d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire, à ouvrir une mesure d’habilitation familiale » (253).

Cette difficulté peut toutefois être contournée par le juge. S’il estime que les conditions de l’habilitation familiale sont réunies, ce dernier peut en effet, lors de l’audition, demander aux requérants de se désister de leur demande de tutelle ou de curatelle et de le saisir d’une requête en habilitation familiale. Cette solution pragmatique présente néanmoins un double inconvénient. Tout d’abord sa mise en œuvre n’est possible qu’au cours de l’audition, sous réserve que le requérant fasse partie de la liste des proches énoncée à l’article 494-1 du code civil (254) et que les mentions de la requête répondent aux exigences de l’article 1260-2 du code de procédure civile (255). Ensuite, elle conduit à alourdir inutilement les démarches des proches de la personne à protéger.

En outre, « l’absence de passerelle entre l’habilitation familiale et les mesures de protection judiciaire met obstacle, en pratique, à ce que l’habilitation familiale soit complétée d’une tutelle à la personne et, donc, à ôter à cette nouvelle mesure de protection la majeure partie de son intérêt », comme le souligne Mme Nathalie Peterka, professeure à l’Université Paris-Est Créteil (256). Le renvoi de l’article 494-6 du code civil à l’article 459 du même code interdit, en effet, d’investir la personne habilitée d’une mission de représentation de la personne protégée en matière personnelle. Seule l’ouverture d’une tutelle accompagnée de l’autorisation donnée au tuteur de représenter l’intéressé pour les décisions personnelles le concernant permet une telle représentation. Or l’exclusion de l’habilitation familiale des mesures de protection judiciaire et l’absence de passerelle empêchent les proches de la personne vulnérable de saisir le juge des tutelles d’une requête en vue d’une habilitation générale accompagnée d’une tutelle autorisant le protecteur à représenter la personne protégée dans le domaine des actes personnels.

2. La création de passerelles entre les mesures de protection judiciaire et l’habilitation familiale

a. Vers l’habilitation familiale

Le 3° de l’article 16 complète l’article 494-3 du code civil, relatif aux demandes d’habilitation familiale, afin de prévoir que la désignation d’une personne habilitée est possible à l’issue de l’instruction d’une requête aux fins d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire ou lorsque le juge des tutelles substitue une habilitation familiale à une mesure de curatelle ou de tutelle. Ainsi, le juge pourra à tout moment remplacer une mesure de protection judiciaire par une mesure d’habilitation familiale après avoir recueilli l’avis de la personne chargée de la mesure de protection, sous réserve que les conditions de l’habilitation familiale, notamment l’adhésion des proches, soient réunies. Il s’agit de permettre aux familles de solliciter, sans délai ni démarche supplémentaires, une habilitation familiale, y compris en cas de renouvellement d’une mesure de tutelle ou de curatelle.

b. Vers une mesure de protection judiciaire

Le 4° de l’article 16 propose d’introduire, à l’article 494-5 du code civil, une passerelle en sens inverse, afin de permettre au juge, si les conditions de l’habilitation familiale ne lui paraissent pas réunies pour désigner une personne habilitée, d’ordonner une mesure de protection judiciaire.

Par coordination avec l’introduction de ces passerelles, le 1° de l’article 16 précise à l’article 428 du code civil que les mesures de protection judiciaire sont subsidiaires par rapport à l’habilitation familiale. Cette disposition complète l’article 494-2 qui consacre, depuis la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, la subsidiarité de l’habilitation familiale non seulement par rapport au droit commun de la représentation ainsi qu’au mandat de protection future mais encore au droit du mariage et des régimes matrimoniaux. Elle traduit le prolongement de l’éligibilité de l’habilitation familiale aux dispositifs d’assistance et non plus seulement de représentation.

V. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION

Sur proposition du Gouvernement et avec l’avis favorable de votre rapporteure, la Commission a affermi les règles de subsidiarité relatives au mandat de protection future en faisant de ce dernier le premier dispositif de protection, les autres mesures, conventionnelles, légales ou judiciaires, n’ayant vocation à intervenir qu’à défaut de mise en œuvre du mandat voulu par le majeur à protéger.

Suivant l’avis favorable de votre rapporteure, la Commission a par ailleurs adopté un amendement déposé par le Gouvernement qui permet, dans les cas où une mesure d’habilitation familiale a été ordonnée, à toute personne intéressée de saisir le juge des tutelles en cas de difficulté.

*

* *

Article 17
(art. 486, 503, 511 à 513, 513-1 [nouveau] et 514 du code civil)

Réforme des modalités d’inventaire et de contrôle des comptes de gestion des personnes protégées

Suivant l’avis favorable de la rapporteure, la Commission a adopté plusieurs amendements proposés par le Gouvernement qui prévoient :

– la possibilité, pour le juge, de désigner, dès l’ouverture de la mesure de protection, un commissaire-priseur judiciaire pour qu’il procède à l’inventaire des biens meubles et des espèces de la personne protégée ;

– le rétablissement de la possibilité, pour le juge, en cas de retard dans la transmission de cet inventaire, de désigner un professionnel qualifié pour y procéder et la suppression concomitante du dispositif gradué instauré par le Sénat ;

– la clarification des règles relatives au contrôle des comptes de gestion des mineurs sous tutelle ;

– le rétablissement, pour la vérification des comptes de gestion du majeur protégé, du contrôle interne en cas de désignation de plusieurs personnes pour exercer la mesure ;

– le rétablissement du principe de désignation, par le juge, à défaut de contrôle interne et dès lors que la personne sous tutelle dispose d’un patrimoine important, d’un professionnel qualifié chargé de la vérification de ses comptes ;

– la présentation, dans un article distinct, des modalités de transmission des comptes au juge.

Parmi les 78 397 régimes de protection ouverts en 2016, 56 % l’ont été sous la forme d’une gestion professionnelle, la gestion familiale intervenant à hauteur de 44 %. Toutefois, la répartition entre gestion professionnelle et familiale varie selon le type de mesure : la gestion professionnelle est largement majoritaire pour les curatelles (75 %) tandis qu’il est davantage fait appel à la gestion familiale en cas de tutelle (59 %) et de sauvegarde de justice (88 %).

RÉGIMES DE PROTECTION OUVERTS EN 2016

Tutelle

42 119

– gestion familiale

24 797

– gestion professionnelle

17 322

Curatelle

34 774

– gestion familiale

8 539

– gestion professionnelle

26 235

Sauvegarde de justice

1 504

– gestion familiale

1 330

– gestion professionnelle

137

– sans mandataire spécial

37

Total

78 397

Source : ministère de la Justice

I. L’OBLIGATION FAITE AU TUTEUR DE DRESSER L’INVENTAIRE DES BIENS DE LA PERSONNE PROTÉGÉE

A. L’ÉTAT DU DROIT

Aux termes de l’article 503 du code civil, le tuteur ou le curateur désigné dans le cadre d’une mesure de curatelle renforcée – d’un mineur ou d’un majeur – doit faire procéder, dans les trois mois de l’ouverture de la tutelle, à un inventaire qu’il transmet au juge des tutelles.

Les mandataires professionnels doivent en outre formaliser, au début de la mesure, deux documents : le budget prévisionnel de la personne protégée et le document individuel de protection du majeur.

L’inventaire, qui doit être actualisé au cours de la mesure par le tuteur, constitue un document essentiel de la protection des biens du majeur. Point de départ de la gestion du patrimoine par le tuteur, il permet au juge de s’assurer de la pertinence du budget prévisionnel, au greffier en chef de vérifier les comptes annuels et à la personne protégée elle-même de suivre la bonne gestion et la sauvegarde de son patrimoine. Il permet également de vérifier, à la fin de la tutelle, que la personne protégée ou ses héritiers récupèrent tous ses biens.

Conformément à l’article 1253 du code de procédure civile, l’inventaire est réalisé en présence de la personne protégée, si son état de santé ou son âge le permet, de son avocat le cas échéant, ainsi que, si l’inventaire n’est pas réalisé par un officier public ou ministériel, de deux témoins majeurs qui ne sont pas au service de la personne protégée ni de la personne exerçant la mesure de protection. Il est daté et signé par les personnes présentes.

Cet inventaire contient une description des meubles meublants, une estimation des biens immobiliers ainsi que des biens mobiliers ayant une valeur de réalisation supérieure à 1 500 euros, la désignation des espèces en numéraire et un état des comptes bancaires, des placements et des autres valeurs mobilières.

Aux fins d’établissement de cet inventaire, le tuteur peut se faire communiquer tous les documents nécessaires auprès de personnes publiques ou privées (banques, notaires, etc.), qui sont déliées du secret professionnel ou, le cas échéant, du secret bancaire.

En cas d’absence d’inventaire ou d’inventaire incomplet ou inexact, la personne protégée ou ses héritiers peuvent faire la preuve de la consistance de ses biens par tous moyens.

Aussi rigoureux soit-il, ce dispositif présente plusieurs faiblesses mises en évidence par la Cour des comptes dans son rapport consacré à la protection juridique des majeurs, en particulier à propos des inventaires dont sont chargés les associations tutélaires et les mandataires judiciaires à la protection des majeurs (257).

La Cour des comptes concluait que « seul le recours à un commissaire-priseur ou à un notaire satisferait aux exigences de transparence et de contradictoire qui s’imposent ici, en tout cas pour les patrimoines dont la valeur excéderait un montant à déterminer. Il est par ailleurs nécessaire de prévoir les modalités de financement et de tarification de cette obligation, qui est inhérente à la mesure de protection. Au-delà d’un plancher, le financement pourrait être à la charge du majeur ; en deçà, les solutions à envisager sont les mêmes que pour le compte de gestion ».

EXTRAIT DU RAPPORT DE LA COUR DES COMPTES SUR LA PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS

« En dépit de l’importance cardinale qu’ils revêtent, l’établissement et l’envoi des inventaires s’avèrent particulièrement défaillants :

– nombre d’associations contrôlées n’ont pas de procédures écrites encadrant les opérations d’inventaire ;

– les inventaires eux-mêmes sont souvent dressés de manière partielle ; si les comptes bancaires et les placements apparaissent, en général, correctement retracés, les inventaires n’incluent pas toujours les biens immobiliers du majeur ;

– ils ne sont que très rarement effectués en présence des témoins requis par le code civil, lesquels témoins s’avèrent souvent difficiles à trouver, a fortiori quand la personne protégée est isolée ;

– une proportion très élevée des inventaires dressés (plus de 80 % des dossiers examinés) n’est pas réalisée dans les trois mois qui suivent l’ouverture de la mesure. Or l’inventaire n’a de portée que s’il est effectué à brève échéance après celle-ci ;

– pour l’évaluation des biens, meubles ou immeubles, le recours à un commissaire-priseur est très minoritaire ;

– aucun cas d’actualisation de l’inventaire n’a été constaté ».

Si la Cour s’est concentrée sur les mandataires judiciaires à la protection des majeurs, « ces constats peuvent sans doute être étendus aux mandataires familiaux désignés dont les magistrats et les fonctionnaires de greffe indiquent que la gestion peut aussi être défaillante », comme le souligne Mme Anne Caron-Déglise dans son rapport de mission interministérielle remis le 4 octobre 2018 (258).

Les associations tutélaires et mandataires judiciaires entendus par votre rapporteure ont rapporté de réelles difficultés pour établir l’inventaire et ont souligné qu’il existait déjà une sanction en cas de défaillance du tuteur. L’article 417 du code civil donne en effet le pouvoir au juge des tutelles de prononcer des injonctions contre les personnes chargées de la protection et de les condamner à une amende civile lorsqu’elles n’y ont pas déféré.

Mais cette disposition n’apporte pas toujours une réponse adaptée et est rarement mise en œuvre. En effet, comme le souligne Mme Anne Caron-Déglise, « les inventaires ne sont que rarement vérifiés par les juges, les directeurs des services du greffe judiciaires ou les greffiers et les anomalies ne sont quasiment jamais sanctionnées. Rares sont les tribunaux qui adressent aux mandataires des remarques ou des relances sur les inventaires transmis ou sur leur absence ».

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

1. Le projet de loi initial

Afin d’encadrer davantage les conditions d’établissement de l’inventaire, le II de l’article 17 du projet de loi propose de modifier l’article 503 du code civil sur deux points :

– il ajoute à la transmission de l’inventaire au juge des tutelles celle du budget prévisionnel, afin de faciliter le contrôle des comptes de gestion de la tutelle ;

– il prévoit un nouveau dispositif de sanction dans l’hypothèse où le tuteur remet l’inventaire en retard. Le juge des tutelles peut alors désigner un technicien pour y procéder. Celui-ci intervient aux frais du tuteur.

2. Les modifications opérées par le Sénat

À l’initiative de ses rapporteurs, la commission des Lois du Sénat a adopté un amendement qui prévoit une plus grande modulation et un encadrement plus rigoureux du dispositif de sanction en cas de défaillance du tuteur.

Serait ainsi tout d’abord offerte au juge la possibilité d’accorder au tuteur un délai complémentaire pour réaliser l’inventaire, dès lors qu’il rapporte la preuve de difficultés manifestes dans la communication de renseignements ou de documents par un tiers, malgré l’accomplissement de toutes les diligences requises de sa part.

Ce dispositif serait ensuite davantage encadré dans la mesure où « la personne qualifiée » (et non plus « le technicien » – cette notion étant apparue aux sénateurs trop restrictive) désignée par le juge pour procéder à l’inventaire aux frais du tuteur serait choisie sur une liste établie par le procureur de la République et où le juge fixerait le délai qui lui serait accordé ainsi que sa rémunération, qui ne devrait pas excéder un plafond fixé par décret en Conseil d’État.

Par ce même amendement, le Sénat a également supprimé la référence au dispositif de l’amende civile prévu par l’article 417 du code civil, la jugeant inutile en l’espèce.

En séance publique, le Gouvernement a déposé un amendement qui précisait le champ de l’inventaire visé (meubles meublants, biens immobiliers et espèces en numéraire) et supprimait les mesures d’encadrement proposées par la commission des Lois. Cet amendement n’a pas été adopté par le Sénat.

3. Les modifications apportées par la Commission

Suivant l’avis favorable de la rapporteure, la Commission a adopté plusieurs amendements proposés par le Gouvernement qui prévoient :

– la possibilité, pour le juge, de désigner, dès l’ouverture de la mesure de protection, un commissaire-priseur judiciaire pour qu’il procède à l’inventaire des biens meubles et des espèces de la personne protégée ;

– le rétablissement de la possibilité, pour le juge, en cas de retard dans la transmission de cet inventaire, de désigner un professionnel qualifié pour y procéder et la suppression concomitante du dispositif gradué instauré par le Sénat.

II. LE CONTRÔLE DES COMPTES DE GESTION

A. L’ÉTAT DU DROIT

Les dispositions du code civil relatives au contrôle des comptes de gestion des mesures de protection sont applicables aux mesures de placement en tutelle, en curatelle renforcée, mais aussi en cas de désignation d’un mandataire spécial s’agissant d’un placement en sauvegarde de justice.

1. Les règles relatives à l’établissement, à la vérification et à l’approbation des comptes

a. La production du compte de gestion et sa dispense

L’article 510 du code civil prévoit que le tuteur établit chaque année un compte de sa gestion. À cette fin, il peut solliciter les établissements auprès desquels un ou plusieurs comptes sont ouverts au nom de la personne protégée, sans que puisse lui être opposé le secret professionnel ou le secret bancaire. Par dérogation au principe de confidentialité auquel il est tenu, le tuteur remet chaque année une copie du compte de gestion et des pièces justificatives à la personne protégée si elle est âgée d’au moins seize ans, ainsi qu’au subrogé tuteur s’il a été nommé et – si le tuteur le juge utile – aux autres personnes chargées de la protection de l’intéressé. Le juge peut, après avoir entendu la personne protégée et recueilli son accord, si elle est âgée d’au moins seize ans et si son état le permet, autoriser le conjoint, le partenaire du pacte civil de solidarité qu’elle a conclu, un parent, un allié de celle-ci ou un de ses proches, s’ils justifient d’un intérêt légitime, à se faire communiquer à leur charge par le tuteur une copie du compte et des pièces justificatives ou une partie de ces documents.

Pour le tuteur, refuser de se soumettre à cette obligation constitue un manquement à une obligation essentielle de sa charge pouvant justifier qu’il soit déchargé de la tutelle par le juge (259), en application de l’article 417 du code civil.

L’article 514 du code civil prévoit par ailleurs que, lorsque sa mission prend fin pour quelque cause que ce soit, le tuteur établit un compte de gestion des opérations intervenues depuis l’établissement du dernier compte annuel et le soumet à la vérification et à l’approbation du directeur des services de greffe. Dans les trois mois qui suivent la fin de sa mission, le tuteur remet, en outre, une copie des cinq derniers comptes de gestion à la personne devenue capable si elle n’en a pas déjà été destinataire ou à la personne nouvellement chargée de la mesure de gestion ou aux héritiers de la personne protégée. Le tuteur remet enfin à ces personnes les pièces nécessaires pour continuer la gestion ou assurer la liquidation de la succession, ainsi que l’inventaire initial et les actualisations auxquelles il a donné lieu.

Enfin, l’article 512 du code civil permet, lorsque la mesure de protection n’a pas été confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, de dispenser le tuteur d’établir le compte de gestion et de le soumettre à l’approbation du directeur des services de greffe judiciaires, compte tenu de la modicité des revenus et du patrimoine de la personne protégée. Utilisée par les juges des tutelles dans moins de 3 % des mesures ordonnées, cette dispense a pour objet de ne pas alourdir la charge des tuteurs familiaux lorsque les revenus du majeur protégé sont très modestes et couvrent à peine ses besoins journaliers ou que ses actifs ne nécessitent aucune gestion. La Cour de cassation a rappelé à cet égard que la dispense de compte de gestion n’est qu’une faculté pour le juge, celui-ci disposant d’un pouvoir souverain d’appréciation, nonobstant la modicité des revenus et du patrimoine de la personne protégée (260).

Aux termes de l’article 511 du code civil, le directeur des services de greffe judiciaires du tribunal d’instance pour les majeurs – ou du tribunal de grande instance pour les mineurs – est compétent pour contrôler le compte de gestion. À cette fin, il peut faire usage du droit de communication auprès des établissements où des comptes sont ouverts au nom de la personne protégée.

Le directeur des services de greffe judiciaires engage sa responsabilité sans faute du chef de cette mission, en vertu de l’article 422 du code civil.

L’article 1254-1 du code de procédure civile lui permet d’être assisté par un huissier de justice, aux frais de la personne protégée. Par ailleurs, le directeur des services de greffe judiciaires peut bénéficier d’un pré-contrôle par le subrogé tuteur qui, lorsqu’il a été nommé, doit vérifier le compte avant de le lui transmettre avec ses observations.

Dans l’hypothèse où le directeur des services de greffe judiciaires refuse d’approuver le compte, le juge des tutelles doit statuer sur la conformité du compte, à la lumière d’un rapport du directeur des services de greffe judiciaires dressant les difficultés rencontrées.

Le contrôle des comptes de gestion est défaillant.

Comme le souligne la Cour des comptes dans son rapport sur la protection juridique des majeurs, « exception faite de quelques greffes, la procédure d’examen des comptes rendus est largement inopérante. Il s’agit d’une situation alarmante et gravement préjudiciable aux personnes protégées comme aux mandataires ».

Parmi les manquements les plus fréquemment relevés peuvent être cités :

– le défaut de dépôt des comptes pendant plusieurs années, sans aucune réaction du directeur des services de greffe judiciaires ou du juge des tutelles ;

– des comptes déposés de manière très lacunaire, sans pièce justificative ;

– des autorisations de placement de capitaux sur des comptes bloqués, sans que le juge des tutelles ne vérifie l’exécution de sa décision et l’évolution des placements par la suite ;

– dans certains dossiers, qui concernent plus particulièrement des patrimoines importants (placements mobiliers nombreux et/ou propriétés immobilières), une défaillance du mandataire qui s’est retrouvé en incapacité de gérer en raison de la complexité de la situation financière.

Ces défaillances résultent notamment du manque de moyens humains consacrés à cette mission.

EXTRAIT DU RAPPORT DE LA COUR DES COMPTES

SUR LA PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS

« Aucun texte de niveau national ou local ne définit ni même ne mentionne ce qui pourrait tenir lieu de « politique de vérification » des comptes. De fait, les greffes n’utilisent pas de méthodologie rigoureuse de contrôle et les modes opératoires peuvent varier au sein d’un tribunal. Quelques greffiers en chef examinent s’il existe des dépenses « manifestement disproportionnées » et si les pièces justificatives sont transmises, mais la plupart se contentent de vérifier l’évolution du solde du ou des comptes bancaires et l’absence de solde négatif. Dans ces conditions, l’approbation du compte n’a guère de portée.

Le temps passé par les greffes au contrôle des comptes est lui aussi des plus variables, certains n’y consacrant que quelques quarts d’heure par mois. Pour mesurer l’activité réelle de contrôle des greffes, la Cour n’a pu obtenir de statistique précise ni du ministère de la justice ni des greffes rencontrés. De rares greffes tiennent statistique des rapports de difficultés. Les textes ne précisent pas la forme de l’approbation des comptes ; au demeurant il est fréquent que les comptes rendus soient considérés par le greffe comme approuvés mais n’en comportent pas la mention. D’autres comportent une simple mention, parfois manuscrite.

La plupart des tribunaux ne communiquent pas leur décision aux mandataires, ce qui est contestable à plusieurs égards : manque d’information du mandataire et du majeur sur l’opinion du tribunal ; risque de maintien de la responsabilité du mandataire. Certains tribunaux ne communiquent de document d’approbation qu’à la demande expresse du mandataire. Quelques tribunaux adressent un document d’approbation ».

Ainsi, M. Jacques Toubon, Défenseur des droits, a mis en évidence dans son rapport de septembre 2016 (261) que « les problèmes découlant de l’absence de contrôle ou de contrôle incomplet sont dus pour une grande part à l’insuffisance des moyens humains et techniques confiés à la justice dédiée à la protection des majeurs : en France, 80 juges équivalents temps plein (ETP) sont dédiés aux mesures de protection des majeurs ; en moyenne 3 000 dossiers sont confiés à chaque ETP ».

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

1. Le projet de loi initial

Afin de « décharger complètement les directeurs des services de greffe judiciaires et les juges des tutelles de cette charge de travail chronophage » (262) et de remédier aux défauts du contrôle des comptes de gestion des mesures de protection, les paragraphes I, III et IV à VII de l’article 17 du projet de loi proposent d’en revoir en profondeur les modalités.

Le III de l’article 17 modifie tout d’abord l’actuel article 511 du code civil, qui prévoit la compétence du service des greffes en matière de contrôle des comptes de gestion, afin de préciser que cette compétence demeure dans le cas des mineurs sous tutelle, sauf en cas de dispense de compte de gestion.

Le IV de l’article 17 réécrit l’article 512 du code civil, afin de prévoir, pour les majeurs protégés, un contrôle interne par les organes de protection de la mesure eux-mêmes en lieu et place de la mission de vérification et d’approbation des comptes dévolue aux greffes. Il s’agit ainsi d’abandonner le principe du contrôle des comptes de gestion par la puissance publique.

Ainsi, les comptes de gestion seraient vérifiés et approuvés :

– soit par le subrogé tuteur lorsqu’il en a été nommé un ;

– soit par le conseil de famille s’il en existe un. Celui-ci délibère hors de la présence du juge.

Lorsque plusieurs personnes ont été désignées pour assurer la gestion patrimoniale de la personne protégée (co-tuteur ou tuteur adjoint de l’article 447 du code civil), les comptes de gestion que ces personnes auraient établis seraient considérés comme approuvés dès lors qu’ils seraient signés par l’ensemble des personnes désignées par le juge.

Le juge n’interviendrait qu’en cas de difficultés ou de refus de signature, pour statuer sur la conformité des comptes à la requête de l’une des personnes chargées de la mesure de protection.

Par dérogation à ce contrôle interne à la mesure de protection, lorsque l’importance et la composition du patrimoine le justifient, le juge désignerait, dès réception de l’inventaire et du budget prévisionnel, une personne qualifiée chargée de la vérification et de l’approbation des comptes dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État. Sont visés des professionnels du droit et du chiffre, particulièrement les experts-comptables. Le juge devrait fixer dans sa décision les modalités selon lesquelles le tuteur soumet à cette dernière le compte de gestion, accompagné des pièces significatives, en vue de ces opérations. Le projet de loi reprend ici l’idée de l’actuel article 513 du code civil qui n’est toutefois jusqu’à présent qu’une faculté pour le juge.

En l’absence de désignation d’un subrogé tuteur, d’un co-tuteur ou d’un conseil de famille, le juge pourrait également faire application de cette procédure externe de contrôle des comptes de gestion par la désignation d’une personne qualifiée. Ainsi, dans cette hypothèse, le juge devrait statuer sur les modalités de contrôle des comptes (dispense de contrôle, d’établissement de comptes ou contrôle par un tiers extérieur) dès la réception de l’inventaire et du budget prévisionnel.

Le V de l’article 17 du projet de loi réécrit également l’article 513 du code civil pour étendre aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs la possibilité, aujourd’hui réservée aux mandataires familiaux, d’être dispensé, par le juge, de soumettre à approbation leurs comptes de gestion, compte tenu de la modicité des revenus ou du patrimoine de la personne protégée.

Le VI de l’article 17 crée un nouvel article 513-1 au sein du code civil afin de prévoir la remise du compte de gestion, après sa vérification, au dossier du tribunal par la personne chargée de cette mission. De plus, en cas de refus d’approbation des comptes, le juge serait saisi des difficultés et pourrait statuer sur la conformité du compte.

Enfin, il convient de souligner que l’article 56 du projet de loi prévoit que ces dispositions s’appliqueront dès leur entrée en vigueur aux mesures de protection ouvertes antérieurement, à l’exception de celle relative à la désignation d’une personne qualifiée chargée de la vérification des comptes de gestion en cas de patrimoine important dont l’entrée en vigueur est différée, au plus tard, au 31 décembre 2023. La vérification et l’approbation des comptes annuels de gestion établis antérieurement à cette date d’entrée en vigueur resteront dévolues au directeur des services de greffe judiciaires.

Craignant que la réforme ainsi proposée n’aboutisse à la « disparition pure et simple de tout contrôle, en particulier pour les personnes aux revenus et patrimoines les plus modestes » (263), la commission des Lois du Sénat a adopté, sur proposition de ses rapporteurs, deux amendements destinés :

– à maintenir la dispense d’établissement et de contrôle des comptes de gestion au bénéfice des seuls mandataires familiaux – les rapporteurs considérant qu’« il n’y avait aucune raison d’élargir la possibilité de dispense aux mesures de protection confiées aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs » ;

– à prévoir un dispositif alternatif de garantie de la protection des personnes vulnérables.

Ce dispositif retient tout d’abord le principe proposé par le Gouvernement d’un contrôle interne par le subrogé tuteur ou le conseil de famille. En cas de difficultés, le juge pourrait statuer sur les comptes à la demande de l’une des personnes en charge de la protection. Serait en revanche supprimée la possibilité pour les personnes chargées d’établir les comptes (lorsque plusieurs personnes sont en charge de la tutelle) de les approuver, compte tenu du risque de manque d’impartialité.

Ensuite, le dispositif proposé par le Sénat prévoit que, si la composition ou l’importance du patrimoine de la personne protégée le justifie, le juge peut désigner une personne qualifiée pour contrôler les comptes, en y ajoutant la condition selon laquelle les ressources de la personne le permettent. La personne qualifiée serait choisie sur une liste établie par le procureur de la République, et ce dans le cadre de tarifs plafonnés par décret.

Enfin, serait maintenu un contrôle par les greffes des tribunaux d’instance dès lors que la personne protégée ne dispose ni d’organe de contrôle interne, ni d’un patrimoine justifiant le recours à un contrôle externe.

Dans tous les cas, en cas de refus d’approbation des comptes, le juge pourrait être saisi d’un rapport de difficultés par la personne chargée de vérifier et d’approuver les comptes. Il devrait alors statuer sur la conformité du compte.

Lors de la séance publique, le Gouvernement a déposé un amendement qui, visant à revenir à sa proposition de rédaction initiale, n’a pas été adopté.

3. Les modifications apportées par la Commission

Suivant l’avis favorable de la rapporteure, la Commission a adopté plusieurs amendements proposés par le Gouvernement qui prévoient :

– la clarification des règles relatives au contrôle des comptes de gestion des mineurs sous tutelle ;

– le rétablissement, pour la vérification des comptes de gestion du majeur protégé, du contrôle interne en cas de désignation de plusieurs personnes pour exercer la mesure ;

– le rétablissement du principe de désignation, par le juge, à défaut de contrôle interne et dès lors que la personne sous tutelle dispose d’un patrimoine important, d’un professionnel qualifié chargé de la vérification de ses comptes ;

– la présentation, dans un article distinct, des modalités de transmission des comptes au juge.

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Article 18
(art. 373-2, 373-2-6 et 373-2-10 du code civil)

Renforcement de l’exécution des décisions du juge aux affaires familiales en matière d’autorité parentale

La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants a complété l’article 373-2-6 du code civil afin de préciser que l’interdiction de sortie du territoire sans l’autorisation des deux parents susceptible d’être prononcée par le juge aux affaires familiales est inscrite au fichier des personnes recherchées par le procureur de la République.

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a modifié l’article 373-2-10 afin de préciser que l’injonction de rencontrer un médiateur familial prononcée par le juge à l’encontre des parents n’est pas autorisée en cas de violences commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.

Cet article a été modifié par un amendement adopté lors de l’examen en commission à l’initiative des rapporteurs afin de supprimer la possibilité de saisir le procureur de la République aux fins de requérir le concours de la force publique.

Lors de l’examen en séance, un amendement présenté par Mme Muriel Jourda (groupe Les Républicains) ayant recueilli un avis de sagesse de la commission et un avis défavorable du Gouvernement a été adopté afin de rétablir la possibilité de saisir le procureur de la République pour requérir le concours de la force publique, uniquement après l’échec de toute démarche préalablement engagée par l’un des parents auprès d’un officier de police judiciaire. Le Gouvernement a présenté un amendement, rejeté par le Sénat, tendant à rétablir la version initiale de l’article.

Créé par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, l’article 373-2-10 du code civil permet au juge aux affaires familiales, avec l’accord des parents, de solliciter le concours d’un médiateur familial afin de faciliter la recherche par ces derniers d’un exercice consensuel de l’autorité parentale. Un pouvoir d’injonction lui est également reconnu en la matière (264) afin que le médiateur familial puisse informer les parents sur l’objet et le déroulement de la médiation.

Le législateur a récemment souhaité renforcer les dispositifs de médiation en matière familiale. L’article 7 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a ainsi instauré l’expérimentation, jusqu’au 31 décembre 2019, d’une tentative de médiation familiale préalable obligatoire (TMFPO) à la saisine du juge aux affaires familiales. L’arrêté ministériel du 16 mars 2017 a désigné onze juridictions habilitées à expérimenter la TMFPO.

Dans le cadre de cette expérimentation, les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (265) peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. À peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit ainsi être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf dans les cas où :

– la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;

– l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;

– des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.

b) La faible capacité du juge aux affaires familiales à garantir l’exécution de ses décisions

Le juge aux affaires familiales ne dispose pas de moyens véritablement efficaces afin de garantir l’exécution des décisions qu’il prononce en matière d’exercice de l’autorité parentale. Si l’article 373-2-6 prévoit que le juge peut prendre des mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents, l’application concrète de celles-ci reste souvent partielle, à défaut de mécanismes contraignants ou réellement dissuasifs.

L’inexécution des décisions rendues par le juge aux affaires familiales découle de l’absence de règles d’exécution forcée, en dépit de l’article 1074-1 du code de procédure civile qui prévoit que les mesures relatives à l’exercice de l’autorité parentale sont exécutoires de droit à titre provisoire.

Les deux seuls cas où le recours à la force publique peut être requis directement par le procureur de la République sont les déplacements internationaux illicites d’enfants (266) et le placement en assistance éducative décidé par le juge des enfants (267). C’est principalement dans ces deux hypothèses que s’applique l’article 153-1 du code des procédures civiles d’exécution, au titre duquel le recours à la force publique par l’État peut être sollicité afin de concourir à l’exécution des jugements et des autres mesures exécutoires.

Si ces situations présentent un degré de gravité et de danger encouru par l’enfant théoriquement plus élevé que les conflits relatifs aux modalités d’exercice de l’autorité parentale, ces derniers peuvent aussi dégénérer à brève échéance, au risque de porter un grave préjudice aux intérêts de l’enfant et à ceux de l’un des deux parents. L’inexécution des décisions du juge aux affaires familiales est alors perçue comme un signe d’impuissance publique vecteur de contentieux supplémentaires.

2. Le projet de loi initial

a) L’extension du recours à la médiation familiale

Le présent article complète l’article 373-2-10 afin de laisser la faculté au juge aux affaires familiales de proposer aux parents de rencontrer un médiateur familial dans le but d’appliquer de façon consensuelle la décision définitive rendue par le juge sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

Cette médiation post-sentencielle vise à renforcer l’exécution des décisions prononcées par le juge en s’appuyant sur la pédagogie du médiateur et la volonté participative des parents pour déterminer les moyens concrets par lesquels le jugement sera pleinement respecté par chacun des deux parents.

b) Le pouvoir du juge de prononcer une astreinte et d’infliger une amende

L’article 18 complète les dispositions prévues à l’article 373-2-6 afin de donner au juge aux affaires familiales de véritables pouvoirs propres à assurer l’exécution de ses décisions.

Ainsi, il pourra assortir d’une astreinte les mesures qu’il prononce afin de préserver la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents. De plus, le juge pourra condamner le parent défaillant à une amende civile d’un montant maximum de 10 000 euros (268) afin de sanctionner l’obstruction de celui-ci à l’encontre de l’exécution d’une décision qu’il a prononcée, des stipulations d’une convention homologuée ou d’une convention de divorce par consentement mutuel définissant les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

Ces pouvoirs d’astreinte ou d’amende présentent un caractère hautement dissuasif. Ils constituent un véritable levier d’action dont le juge aux affaires familiales pourra se saisir afin de renforcer l’exécution de ses décisions.

c) La saisine du procureur de la République aux fins de requérir le concours de la force publique

L’article 18 modifie l’article 373-2 afin de permettre au procureur de la République de requérir le concours de la force publique pour garantir l’exécution des décisions rendues par le juge aux affaires familiales, les stipulations d’une convention homologuée ou les stipulations d’une convention de divorce par consentement mutuel déterminant les modalités d’exercice de l’autorité parentale. À la demande du parent intéressé ou du juge, le ministère public se voit donc octroyer la possibilité d’utiliser le recours à la force publique dans le but de faire respecter des décisions ou obligations relatives au droit de visite ou droit de garde des enfants dont les parents sont séparés.

Le recours à la force publique demeure une simple faculté laissée à l’appréciation du procureur et ne constitue donc pas une obligation systématique. Il ne peut être mis en œuvre qu’à la demande expresse du juge aux affaires familiales ou du parent dont les droits ne sont pas respectés. Son existence revêt une dimension dissuasive susceptible de renforcer l’effectivité des décisions relatives au partage de l’autorité parentale, sans qu’il soit par ailleurs nécessaire d’actionner in fine ce mécanisme, dont il convient de circonscrire l’utilisation aux cas les plus graves et pour lesquels la mise en œuvre de l’ensemble des dispositions précitées n’aura été suivie d’aucun effet.

3. Le dispositif proposé par le Sénat

Lors de son examen en commission et en séance, le Sénat a adopté sans modification les nouvelles dispositions relatives à la médiation familiale et aux pouvoirs permettant au juge d’assortir d’une astreinte les mesures qu’il prononce et d’infliger une amende civile au parent défaillant.

À l’initiative des rapporteurs, un amendement a été adopté en commission afin de supprimer la modification de l’article 373-2 relative à la faculté pour le procureur de la République de requérir le concours de la force publique, eu égard au caractère prétendument inadapté et excessif de cette mesure en matière familiale.

Un amendement présenté en séance par Mme Muriel Jourda a été adopté (269) afin de rétablir cette disposition, sous réserve de l’accomplissement d’une démarche préalable engagée auprès d’un officier de police judiciaire destinée à obtenir l’exécution des mesures décidées par le juge, ou le respect des stipulations contractuelles auxquelles les deux parents sont tenus.

4. La position de la Commission

La Commission a adopté un amendement présenté par le Gouvernement qui tend à supprimer l’exigence de démarche préalable engagée auprès d’un officier de police judiciaire avant de saisir le procureur de la République pour requérir le concours de la force publique afin d’exécuter une décision du juge aux affaires familiales (270).

S’il apparaît nécessaire de réserver l’exécution forcée de celle-ci aux cas les plus graves, le dispositif adopté par le Sénat constituait une contrainte procédurale inadaptée aux enjeux. L’amendement précise que le procureur ne peut requérir le concours de la force publique qu’à titre exceptionnel, conformément à l’objectif visé.

Des précisions ont également été apportées afin de clarifier le régime applicable relatif à l’astreinte et à sa liquidation.

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Article 18 bis
(art. 373-2-9-1 [nouveau] du code civil)

Attribution du logement par le juge aux affaires familiales en cas de séparation de parents non mariés

L’article 373-2-9 du code civil permet au juge aux affaires familiales de déterminer les conditions de résidence des enfants dont les parents sont séparés.

Ainsi, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents, ou au domicile de l’un d’eux. Le juge peut également ordonner, à titre provisoire puis définitif, la résidence alternée ou au domicile de l’un des parents, en cas de désaccord entre ces derniers. Les modalités de droit de visite du parent qui n’héberge pas son enfant sont précisées dans un cadre adapté à la protection de la sécurité de l’enfant et au respect de ses intérêts.

Dans le cadre des mesures provisoires susceptibles d’être prononcées au cours de la procédure de divorce, l’article 255 autorise le juge à statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux. Il peut également attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou en déterminant le montant d’une indemnité d’occupation dont s’acquitte le conjoint qui occupe le domicile.

En outre, l’article 515-9 (271) donne au juge la faculté de délivrer en urgence une ordonnance de protection à l’égard du conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin victime de violences conjugales afin de déterminer les conditions de résidence des membres du couple.

L’article 515-11 prévoit que le juge aux affaires familiales peut, en cas de danger avéré auquel la victime est exposée, décider de :

– statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal et sur les modalités de prise en charge des frais afférents à ce logement (272;

– attribuer la jouissance du logement ou de la résidence du couple au partenaire ou au concubin qui n’est pas l’auteur des violences et préciser les modalités de prise en charge des frais afférents à ce logement.

La durée maximale des mesures de protection précitées s’élève à quatre mois (273). L’article 515-11 précise également que le juge peut également se prononcer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale dans le cadre de la délivrance de l’ordonnance de protection.

Il convient cependant de constater que, hormis les cas avérés de violences conjugales, il n’existe pas, en l’état du droit, de dispositions permettant au juge aux affaires familiales de statuer sur la jouissance provisoire du domicile en cas de séparation de parents non mariés. Si le juge peut se prononcer en la matière dans le cadre des mesures provisoires afférentes à la procédure de divorce prévues par l’article 255, la jouissance du logement familial par les partenaires pacsés ou les concubins ne relève pas des compétences.

2. Le dispositif proposé par le Sénat

Présenté comme une réponse à un vide juridique, un amendement identique proposé par les groupes LR, LaREM et RDSE et portant création d’un article 373-2-9-1 a été adopté lors de l’examen en séance, après avoir recueilli un avis de sagesse du Gouvernement.

L’article 373-2-9-1 permet au juge aux affaires familiales, lorsqu’il est saisi d’une requête relative aux modalités d’exercice de l’autorité parentale, d’attribuer provisoirement la jouissance du domicile familial à l’un des deux parents, dès lors que ce logement est détenu en indivision par ces derniers. La durée maximale de la jouissance du logement s’élève à six mois (274). Par une décision spécialement motivée, le juge peut attribuer la jouissance du logement au parent n’étant pas propriétaire du bien et peut également décider du caractère gratuit de l’occupation du logement au titre de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

Cet article a pour but d’aligner le droit applicable aux parents pacsés ou concubins sur les dispositions de l’article 255 concernant les parents mariés engagés dans une procédure de divorce.

L’objectif est de contribuer à pacifier les situations conflictuelles entre parents non-mariés en voie de séparation afin de permettre au juge, lorsqu’il est saisi d’une requête relative aux modalités d’exercice de l’autorité parentale, d’attribuer provisoirement la jouissance du logement familial à l’un des deux parents, en tenant compte de l’intérêt des enfants lorsque ces derniers y résident habituellement.

3. La position de la Commission

La Commission a adopté un amendement présenté par le Gouvernement qui tend à clarifier les dispositions permettant au juge aux affaires familiales de statuer provisoirement sur la jouissance du domicile familial par les parents non-mariés, en supprimant la condition de détention du logement en indivision, et ce afin de couvrir l’ensemble des situations juridiques existantes.

L’amendement précise également qu’il n’appartient pas au juge aux affaires familiales de déterminer le montant de l’éventuelle indemnité d’occupation du logement mais qu’il peut le cas échéant, comme pour les couples mariés, constater l’accord des parties sur celui-ci.

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Chapitre III
Concilier la publicité des décisions de justice
et le droit au respect de la vie privée

Article 19
(art. L. 153-1 du code de commerce, L. 10, L. 10-1 [nouveau], L. 751-1 [nouveau], L. 751-2 [nouveau] et L. 751-4 du code de justice administrative, L. 111-11-1 à L. 111-11-4 [nouveaux] et L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire, 11-1 à 11-3 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile et 8 et 9 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés)

Encadrement et harmonisation des régimes
de diffusion des décisions de justice

La mise à disposition du public (open data) des décisions de justice, qu’elles proviennent de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif, résulte de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, qui en a posé le principe aux articles L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire et L. 10 du code de justice administrative et a renvoyé au pouvoir réglementaire le soin d’en définir les conditions.

Cette politique, qui s’inscrit dans celle, plus générale, d’ouverture des données publiques, est aussi le prolongement d’un principe ancien et inhérent au fonctionnement de la justice dans un État de droit : la publicité des débats judiciaires. Consacrée par l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (275), la publicité des audiences et des jugements est aussi un principe général du droit (276) s’appliquant dans l’ordre administratif (articles L. 6 et L. 10 du code de justice administrative) comme dans celui judiciaire (articles 11-1 et 11-2 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile en matière civile ; articles 306, 400 et 535 du code de procédure pénale en matière pénale). Cette politique d’open data tend à généraliser une mise à disposition des décisions de justice demeurée jusqu’alors partielle, limitée à certaines juridictions (Conseil d’État, Cour de cassation, sélection de décisions des juridictions du fond) sur le site Légifrance.

Aux termes de ces dispositions, les décisions de justice « sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées », après une « analyse du risque de ré-identification des personnes ». Les informations contenues dans ces décisions peuvent être réutilisées dans les conditions fixées par le code des relations entre le public et l’administration (277).

La loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles a complété le cadre juridique applicable à cette mise à disposition afin de le mettre en conformité avec le droit européen (278:

– elle a étendu la liste des personnes habilitées à procéder au traitement de données pénales, à des fins autres que la prévention et la répression d’infractions pénales, aux réutilisateurs des informations publiques figurant dans les décisions de justice sous réserve que les traitements mis en œuvre n’aient ni pour objet ni pour effet de permettre la réidentification des personnes concernées (279) ;

– elle a, sous la même réserve, autorisé la réutilisation des données sensibles – dont le traitement est par principe interdit – contenues dans les décisions de justice (280).

Un décret, dont la publication était annoncée sur Légifrance en janvier 2017 mais qui n’a jamais été pris, devait préciser les conditions d’application des règles générales de mise à disposition du public des décisions de justice.

2. Le dispositif proposé

a. Le projet de loi initial

Le Gouvernement, confronté à des difficultés dans l’élaboration de ce décret, a confié une mission d’étude et de préfiguration à M. Loïc Cadiet (281). Elle a formulé plusieurs recommandations, dont certaines de niveau législatif, destinées à permettre la mise à disposition du public des décisions de justice des deux ordres, en soulignant la nécessité de mettre en cohérence l’exigence d’ouverture au public des décisions de justice avec les règles de publicité des décisions de justice et d’accès par les tiers à ces décisions à travers les greffes.

Le présent article traduit dans la loi ces recommandations afin, d’une part, de mieux concilier l’exigence d’ouverture et la nécessaire protection de la vie privée des personnes ainsi que des secrets protégés, et, d’autre part, de parvenir à un régime juridique harmonisé pour les deux ordres de juridictions.

Sur la forme, il est procédé à une clarification des règles applicables dont certaines relèvent aujourd’hui du niveau réglementaire :

– s’agissant des juridictions administratives, il est proposé de transférer dans le titre du code de justice administrative consacré à la notification des décisions les dispositions relatives à la mise à disposition des jugements que le législateur avait inscrites à l’article L. 10 de ce code (I) ;

– pour les juridictions judiciaires, ces dispositions conservent leur place à l’article L. 111-13 et au sein d’un nouvel article L. 111-14 du code de l’organisation judiciaire (II).

Sur le fond, il est prévu que les décisions seront « mises à la disposition du public à titre gratuit sous forme électronique, dans des conditions de nature à garantir leur authenticité », sous réserve d’occulter « les éléments permettant d’identifier les personnes physiques mentionnées dans la décision (…) si leur divulgation est de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée de ces personnes ou de leur entourage ». Pourront donc être occultés non seulement les noms des parties et des tiers mais aussi ceux des magistrats et des personnels de justice mentionnés dans le jugement.

Les règles relatives à la réutilisation des informations publiques figurant dans ces décisions demeureront fixées par le code des relations entre le public et l’administration.

Afin d’éviter que, par un accès direct de tiers à d’importants volumes de décisions brutes auprès des greffes, certaines personnes contournent les règles protectrices instituées en matière d’open data des décisions de justice, les demandes de copie de décisions, qui seront soumises à la même réserve d’occultation, ne seront pas possibles lorsqu’elles seront abusives, compte tenu notamment de leur nombre ou de leur caractère répétitif ou systématique.

Par ailleurs, le présent article actualise les règles relatives à la publicité des audiences en matière civile en étendant, aux articles 11-1 et 11-2 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile, les cas dans lesquels il peut être dérogé au principe de publicité des débats et du prononcé des jugements en visant « les matières, déterminées par décret, intéressant la vie privée ou mettant en cause le secret des affaires » (1° du III) (282).

Par cohérence avec les règles applicables aux débats en chambre du conseil en matière civile, l’article 11-3 de la même loi est modifié afin que, dans ce cas, la copie des jugements soit limitée au dispositif (2° du III).

b. Les modifications opérées par le Sénat

Le présent article a fait l’objet de modifications substantielles adoptées par la commission des Lois du Sénat à l’initiative de ses rapporteurs.

S’inspirant des dispositions qu’elle avait adoptées lors de la discussion, en octobre 2017, de la proposition de loi d’orientation et de programmation pour le redressement de la justice, elle a supprimé l’obligation préalable d’une analyse du risque de ré-identification des personnes et l’a remplacée par un principe général de respect de la vie privée des personnes mentionnées dans la décision et de prévention de « tout risque de ré-identification des magistrats et des fonctionnaires de greffe, des parties et de leur entourage et de toutes les personnes citées dans la décision, de même que tout risque d’atteinte à la liberté d’appréciation des magistrats et à l’impartialité des juridictions ».

Par ailleurs, elle a supprimé l’une des deux restrictions à la possibilité d’obtenir copie d’une décision de justice auprès du greffe lorsque la divulgation de certains éléments est de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée des personnes ou de leur entourage.

S’agissant des règles relatives aux débats et jugements devant les juridictions civiles, elle a modifié les possibilités données aux juridictions de tenir les débats en chambre du conseil et de ne pas prononcer les jugements publiquement :

– d’une part, en supprimant cette possibilité pour les matières mettant en cause le secret des affaires, la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires ayant déjà prévu des dispositions de nature à préserver les informations protégées par le secret des affaires devant toutes les juridictions civiles et administratives ;

– d’autre part, en transformant en principe la faculté ainsi ouverte dans les matières, déterminées par décret, intéressant la vie privée.

Enfin, sur le plan formel, elle a codifié, dans le code de l’organisation judiciaire, les règles relatives à la publicité des débats et du prononcé des jugements devant les juridictions civiles et, au sein du code de justice administrative, le renvoi à un décret en Conseil d’État concernant la mise à disposition du public des décisions des juridictions administratives ainsi que la délivrance de copies individuelles de ces décisions.

c. La position de la Commission

Cet article a été réécrit à l’initiative de votre rapporteure et suivant l’avis favorable du Gouvernement, afin de redonner sa pleine portée à l’exigence de publicité des décisions de justice.

Sur le plan formel, les dispositions relatives à la publicité des décisions de justice administrative ont été déplacées au sein du titre liminaire du code de justice administrative, eu égard à leur importance et par parallélisme avec le choix opéré dans le code de l’organisation judiciaire où ces dispositions figurent dans les principes généraux.

Sur le fond, la Commission est revenue sur l’obligation générale posée par le Sénat, qui aurait eu pour effet d’empêcher l’open data des décisions de justice en imposant d’effacer des parties entières des décisions avant leur diffusion au public. Elle a remplacé cette obligation par une exigence d’occultation préalable :

–  systématique s’agissant des nom et prénom des tiers et parties, personnes physiques, mentionnés dans la décision ;

–  possible s’agissant des autres éléments permettant d’identifier ces personnes et des éléments permettant d’identifier les magistrats et fonctionnaires de greffe à condition qu’ils soient « de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée de ces personnes ou de leur entourage ».

Par ailleurs, la Commission a rétabli la restriction à la possibilité d’obtenir auprès du greffe une copie de décision de justice : en raison du moindre impact de la publicité donnée à la décision, elle a prévu de n’autoriser que l’occultation des éléments identificateurs des parties et tiers en cas de risque pour la sécurité ou la vie privée de ces personnes ou de leur entourage.

Enfin, elle a déplacé les règles relatives à la publicité des débats et du prononcé des jugements civils, propres à la matière civile, dans la loi du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile, à la place du choix fait par le Sénat de les insérer dans le code de l’organisation judiciaire. Par la même occasion, elle a restauré la possibilité de déroger à ces règles dans les matières mettant en cause le secret des affaires : si votre rapporteure constate, comme le Sénat, que des dispositions spécifiques existent dans le code de commerce sur cette question, elle a préféré, par souci de clarté de la loi, en rétablir la mention et renvoyer aux dispositions de ce code.

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TITRE II BIS
DISPOSITIONS RELATIVES AUX JURIDICTIONS COMMERCIALES

Article 19 bis
(art. 713-7, 713-11, 723-4 et 723-7 du code de commerce)

Élargissement du corps électoral des tribunaux de commerce

Les juges siégeant au sein des tribunaux de commerce étant élus au suffrage indirect, les articles 713-7 et 713-11 du code de commerce déterminent le corps électoral de l’élection des délégués consulaires.

L’article 713-7 dispose que les électeurs des délégués consulaires se distinguent en trois types selon qu’ils participent à raison de leur statut (commerçants et chefs d’entreprise, conjoints collaborateurs de ces derniers, commandants de marine et pilotes aéronautiques, anciens et actuels membres des tribunaux de commerce), en tant que représentants de sociétés à caractère commercial ou en tant que cadres de direction employés par les deux premiers types d’électeurs. L’ensemble de ces personnes figurent sur une liste électorale telle que prévue à l’article 723-4.

L’article 713-11 prévoit que les électeurs des délégués consulaires sont répartis dans le ressort de chaque tribunal de commerce parmi quatre catégories professionnelles correspondant aux activités commerciales, artisanales, industrielles ou de services. L’article 94 de la loi du 18 novembre 2016 a inclus les artisans au sein du corps électoral eu égard à la compétence préexistante des tribunaux de commerce vis-à-vis des entreprises artisanales en difficulté.

L’article 723-4 fixe l’ensemble des conditions d’éligibilité aux fonctions de juge consulaire. L’article 723-7 établit une limite d’éligibilité à quatre mandats consécutifs (283). L’article 95 de la loi du 18 novembre 2016 a complété l’article 723-7 afin de créer une limite d’âge fixée à 75 ans.

2. Le dispositif proposé par le Sénat

Le projet de loi ne contenait initialement aucune disposition relative aux juridictions consulaires. Lors de l’examen du texte en commission, le Sénat a choisi d’insérer ce nouvel article qui reprend le contenu de l’article 14 de la proposition de loi d’orientation et de programmation pour le redressement de la justice adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017. Cet article concrétisait la proposition n° 60 du rapport de la mission d’information de la commission des Lois du Sénat « Cinq ans pour sauver la justice ! » rendu public le 4 avril 2017.

Tirant la conséquence de l’extension du champ de compétence des tribunaux de commerce à l’ensemble des entreprises prévue par l’article 19 ter également introduit par un amendement des rapporteurs lors de l’examen en commission, le présent article élargit leur corps électoral et l’éligibilité aux fonctions de juge consulaire aux exploitants agricoles et professionnels indépendants, incluant les professions libérales réglementées, ainsi qu’à leur conjoint collaborateur conformément aux dispositions en vigueur relatives aux commerçants et artisans.

Les électeurs des délégués consulaires se répartiraient parmi deux catégories professionnelles supplémentaires que constitueraient les agriculteurs et les professions libérales, aux côtés des catégories d’activité commerciale, artisanale, industrielle et de services énumérées à l’article 713-11. L’article 723-4 serait modifié en conséquence, afin de prévoir l’éligibilité des personnes immatriculées au registre des actifs agricoles. Pour les professionnels libéraux, la liste des inscrits aux tableaux des ordres professionnels et celle des personnes déclarées auprès de l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) serait utilisée afin d’établir les listes électorales de cette nouvelle catégorie.

Enfin, le présent article modifie la limite du nombre maximal de mandats consécutifs prévue par l’article 723-7 en portant celle-ci à cinq au lieu de quatre, sans faire évoluer la durée des mandats ni la limite d’âge qui demeure à 75 ans.

3. La position de la Commission

La Commission a adopté un amendement présenté par le Gouvernement tendant à supprimer cet article. L’extension du corps électoral des tribunaux de commerce s’inscrit dans la perspective d’une réforme d’ampleur des juridictions consulaires qui suppose, le cas échéant, la mise en œuvre de nombreuses concertations et la réalisation d’études préalables.

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Article 19 ter
(art. 234-1, 611-2, 611-2-1 [abrogé], 611-3, 611-4, 611-5, 621-2, 640-5, 662-3, 662-6, 713-6, 713-7, 713-11, 713-12, 721-1, 721-2, 721-3, 721-3-1, 721-4, 721-5 [abrogé], 721-6, 721-7, 721-8, 722-1, 722-2, 722-3, 722-3-1, 722-4, 722-5, 722-6, 722-6-1, 722-6-2, 722-6-3, 722-7, 722-8, 722-9, 722-10, 722-11, 722-12, 722-13, 722-14, 722-15, 722-16, 722-17, 722-18, 722-19, 722-20, 722-21, 723-1, 723-3, 723-4, 723-7, 723-9, 723-10, 723-11, 723-12, 724-1, 724-1-1, 724-2, 724-3, 724-3-1, 724-3-3, 724-4, 724-7, 731-2, 731-4, 732-1, 732-2, 732-3, 732-4, 732-5, 732-6, 732-7, 741-1, 741-2, 742-1, 742-2, 743-1, 743-2, 743-3, 743-4, 743-5, 743-6, 743-7, 743-8, 743-12, 743-12-1, 743-13, 743-14, 743-15, 744-1 et 744-2 du code de commerce, art. 351-2 du code rural et de la pêche maritime, art. 215-1 et 261-1 du code de l’organisation judiciaire, art.  145 A du livre des procédures fiscales et art. 2315-74, 2325-55 et 7322-5 du code du travail)

Nouvelle dénomination et élargissement du champ de compétence des juridictions consulaires

L’article 611-2 du code de commerce prévoit la compétence des tribunaux de commerce en matière de procédures collectives pour les sociétés commerciales, les groupements d’intérêt économique et les entreprises individuelles, commerciales ou artisanales. Les litiges relatifs aux difficultés des entreprises agricoles, des professionnels indépendants membres des professions réglementées ou des personnes morales non commerçantes (284) relèvent de la compétence du tribunal de grande instance. À ce titre, des règles particulières sont applicables au traitement des difficultés économiques auxquelles les entreprises agricoles et les professions réglementées sont confrontées, eu égard à la spécificité de leur domaine d’activité.

L’article 732-3 du code de commerce tel que modifié par l’article 34 de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées dispose que le greffe des tribunaux mixtes de commerce ultramarins est assuré par un greffier de tribunal de commerce, conformément à la situation qui prévaut dans les tribunaux de commerce métropolitains. Cependant, l’article 60 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques qui a modifié l’article 123-6 du code de commerce, prévoit la délégation à titre expérimental dans les départements de Guadeloupe, de Martinique et de La Réunion de la gestion matérielle du registre du commerce des sociétés à la chambre de commerce et d’industrie compétente à compter du 1er janvier 2016 pour une durée de trois ans.

2. Le dispositif proposé par le Sénat

Introduit par un amendement des rapporteurs adopté lors de l’examen en commission, le nouvel article 19 ter correspond à l’article 15 de la proposition de loi adoptée au Sénat le 24 octobre 2017 et à la proposition n° 60 du rapport de la mission d’information précitée.

a. Un périmètre d’activité étendu à de nouvelles entreprises

Cet article ouvre le champ de compétence des juridictions consulaires délimité à l’article 611-2 du code de commerce aux entreprises agricoles, aux professionnels indépendants membres des professions réglementées et aux personnes morales non commerçantes dont les procédures collectives relèvent en l’état du droit actuel du tribunal de grande instance. Cet élargissement justifie l’ouverture du corps électoral et de l’éligibilité aux fonctions de juge consulaire aux membres de ces professions (285), comme le prévoit le nouvel article 19 bis.

Cette unification du contentieux au sein des tribunaux de commerce, renommés tribunaux des affaires économiques (286), est présentée comme une mesure de simplification permettant au tribunal de grande instance de se recentrer sur son activité civile et de bénéficier de l’expertise économique qui caractérise de longue date des juridictions consulaires dont la nouvelle dénomination consacre expressément leur rôle de « tribunal des entreprises ».

b. Un contentieux stabilisé

L’extension du champ de compétence des tribunaux de commerce serait circonscrite aux litiges relevant du livre VI du code de commerce relatif à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises. Le tribunal de grande instance demeure ainsi compétent pour le contentieux général des litiges entre entreprises, à l’exception de ceux relatifs aux baux commerciaux dont le nouvel article 19 quater transfère la compétence aux juridictions consulaires.

Par ailleurs, les règles procédurales spécifiques aux exploitants agricoles ou aux professionnels libéraux réglementés ne seraient pas modifiées.

c. La réaffirmation d’un greffe propre aux tribunaux mixtes de commerce ultramarins

L’article 19 ter préserve la rédaction actuelle de l’article 732-3 du code de commerce qui prévoit que le greffe des tribunaux mixtes de commerce de Guadeloupe, de Martinique et de la Réunion est assuré par un greffier rattaché à ces derniers, et non par des greffiers de tribunal de grande instance, conformément à la loi du 28 mars 2011 précitée.

Les rapporteurs du Sénat font état de nombreux dysfonctionnements organisationnels affectant le greffe des tribunaux mixtes de commerce ultramarins. Ils déplorent leurs effets préjudiciables à la vie économique insulaire, eu égard aux multiples retards de délivrance des documents nécessaires à l’activité des entreprises locales. L’expérimentation de la gestion matérielle du registre du commerce des sociétés à la chambre de commerce et d’industrie n’a pas été mise en œuvre, en l’absence de conventions conclues entre le ministère de la Justice et les chambres de commerce et d’industrie compétentes (287). Dans cette perspective, Mme Annick Girardin, ministre des Outre-mer, a confirmé lors de l’assemblée générale de la Fédération des entreprises des Outre-mer réunie le 25 mai dernier, la mise en place au 1er janvier 2019 de greffes privés propres à chaque tribunal mixte ultra-marin, sur le modèle qui prévaut pour les tribunaux de commerce métropolitain (288).

3. La position de la Commission

La Commission a adopté un amendement présenté par le Gouvernement tendant à supprimer cet article, par cohérence avec la suppression de l’article 19 bis.

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Article 19 quater
(art. 145-56, 622-14-1 [nouveau] et 721-3-2 [nouveau] du code de commerce)

Extension de la compétence du tribunal de commerce aux litiges entre entreprises relatifs aux baux commerciaux

L’article L. 145-56 du code de commerce prévoit que les règles de compétence et de procédure des contestations relatives aux baux commerciaux sont fixées par décret en Conseil d’État. Sur ce fondement, l’article R. 145-23 du même code a attribué au tribunal de grande instance (289) la compétence de statuer sur l’ensemble des litiges relatifs aux baux commerciaux.

La jurisprudence de la Cour de cassation (290) confirme la compétence exclusive du TGI en matière de litiges relatifs aux baux commerciaux, à l’exception de ceux concernant le prix du bail (291). La compétence du TGI sur ces contentieux revêt une dimension historique consacrant le juge civil comme détenant une compétence générale pour connaître des litiges immobiliers, dans la mesure où le bailleur peut ne pas être un commerçant ou une société commerciale.

Parallèlement, le tribunal de commerce connaît des procédures collectives telles que le redressement ou la liquidation judiciaire concernant les personnes exerçant une activité commerciale, en application de l’article L. 721-3 du code de commerce. Le contentieux de ces procédures collectives et celui des baux commerciaux relèvent donc de deux juridictions distinctes, en dépit de l’apparente connexité de ces deux catégories de litiges.

2. Le dispositif proposé par le Sénat

À l’instar des nouveaux articles 19 bis et 19 ter, le nouvel article 19 quater a été introduit par un amendement des rapporteurs adopté lors de l’examen en commission. Il correspond, comme l’article 19 ter, à l’article 15 de la proposition de loi adoptée au Sénat le 24 octobre 2017 et à la proposition n° 60 du rapport de la mission d’information précitée.

Il est proposé de créer deux nouveaux articles 622-14-1 et 721-3-2 du code de commerce afin de transférer la compétence des litiges relatifs aux baux commerciaux au tribunal de commerce, dans la mesure où le bailleur et le preneur du bail relèvent du champ de compétence des juridictions consulaires en raison de leur activité commerciale.

Ce transfert de compétence du TGI vers le tribunal de commerce s’étendrait également aux contentieux relatifs aux baux professionnels et aux conventions d’occupation précaire conclus par l’ensemble des personnes mentionnées à l’article 721-3.

L’unification de ces contentieux au sein des juridictions consulaires est présentée comme un moyen de renforcer la synchronisation et donc l’efficacité des procédures auxquelles les commerçants sont susceptibles d’être attraits.

3. La position de la Commission

La Commission a adopté deux amendements présentés par le Gouvernement et M. Ugo Bernalicis tendant à supprimer cet article, par cohérence avec la suppression des deux articles précédents.

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TITRE III
DISPOSITIONS RELATIVES AUX JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

Chapitre Ier
Alléger la charge des juridictions administratives

Article 20 A
(art. 54 A [nouveau] de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971)

Définition de la consultation juridique

L’article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques détermine les personnes autorisées à réaliser une consultation juridique au bénéfice d’un tiers.

À ce titre, seules les personnes exerçant une profession juridique réglementée (avocats, notaires, huissiers de justice, commissaires-priseurs judiciaires, administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs), les organismes chargés d’une mission de service public et l’ensemble des organismes agréés (associations, fondations, syndicats…) peuvent ainsi effectuer des consultations juridiques pour autrui, à titre habituel et rémunéré.

Si l’article 54 identifie l’ensemble des personnes autorisées à réaliser une consultation juridique, il ne contient aucune disposition explicitant cette notion dont la définition résulte d’une réponse ministérielle du 8 juin 1992 que rappelle la jurisprudence de la Cour de cassation (292) : « la consultation est une prestation intellectuelle personnalisée qui tend à fournir un avis concourant par les éléments qu’il apporte à la prise de décision du bénéficiaire de la consultation et donc distincte de l’information à caractère documentaire qui consiste à renseigner un interlocuteur sur l’état du droit ou de la jurisprudence relativement à un problème donné ».

2. Le dispositif proposé par le Sénat

Le projet de loi ne contenait initialement aucune disposition définissant la consultation juridique. Après avoir été repoussé lors de l’examen en commission, un amendement présenté par Mme Muriel Jourda a été adopté en séance publique, à la suite d’un avis de sagesse de la commission et d’un avis défavorable du gouvernement. Il définit ainsi la notion de consultation juridique comme une « prestation intellectuelle personnalisée tendant à fournir un avis ou un conseil sur une question de droit en vue d’une éventuelle prise de décision ».

Le gouvernement s’est opposé à cet amendement, jugeant inutile d’inscrire dans la loi une telle définition et mettant en garde contre les rigidités qu’elle engendrerait à l’épreuve des futures évolutions technologiques susceptibles de renouveler les modalités d’exercice des activités de conseil juridique.

3. La position de la Commission

La Commission a adopté deux amendements présentés par le Gouvernement et la rapporteure tendant à supprimer cet article. Outre l’emplacement inopportun de cette disposition au sein du titre III relatif aux juridictions administratives, il n’y a pas lieu de figer dans la loi la définition de la consultation juridique compte tenu de la clarté de la jurisprudence sur ce sujet.

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Article 20
(art. 5 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016)

Allongement de la durée de l’expérimentation de la médiation préalable obligatoire dans certains litiges

Adopté sur le fondement de l’article 37-1 de la Constitution, l’article 5 de la loi du 18 novembre 2016 prévoit que la médiation préalable obligatoire dans certains litiges (293) fait l’objet d’une expérimentation sur une durée de quatre ans à compter de la promulgation de la loi, soit jusqu’au 18 octobre 2020.

Cependant, l’expérimentation est entrée en vigueur le 1er avril 2018 en raison de la publication tardive du décret d’application n° 2018-101 du 16 février 2018 précisant ses conditions de mise en œuvre, soit près de dix-huit mois après la promulgation de la loi.

Les litiges sociaux et les litiges de la fonction publique représentent plus d’un quart des contentieux sur lesquels statue le juge administratif. La mise en place d’une médiation préalable obligatoire sur ces litiges répond à un objectif de désengorgement des tribunaux administratifs faisant face à une évolution croissante de ce type de contentieux sériels.

Les arrêtés du 2 mars et du 6 mars 2018 déterminent les collectivités territoriales sur lesquelles s’appliquent respectivement l’expérimentation relative aux litiges de la fonction publique (une cinquantaine de départements) et celle concernant les litiges sociaux (une trentaine de départements).

2. Le dispositif adopté par le Sénat

Cet article vise à prolonger la durée de l’expérimentation au 31 décembre 2021, afin de se conformer à la volonté initiale du législateur qui était de lui conférer une durée de quatre ans. Le Sénat ne lui a apporté aucune modification lors de son examen en commission et en séance.

Lors de l’audition conduite par vos rapporteurs, la représentante du Conseil d’État a précisé que près de 600 affaires avaient fait l’objet de ce dispositif d’expérimentation depuis son entrée en vigueur le 1er avril dernier.

Un bilan de cette expérimentation sera réalisé en 2021 afin d’apprécier l’opportunité de pérenniser l’obligation d’une médiation préalable pour l’ensemble des litiges précités, avant une éventuelle extension à d’autres types de contentieux.

3. La position de la Commission

Dans l’ordre administratif, l’honorariat correspond à une qualité dont peuvent se prévaloir les magistrats ayant fait valoir leur droit à la retraite et justifiant de vingt années d’exercice (294). L’honorariat peut être refusé, au moment du départ en retraite du magistrat, par une décision motivée de l’autorité qui prononce la mise à la retraite pour un motif tiré de la qualité des services rendus.

Créé par la loi n° 2006-911 du 25 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration, l’article 222-2-1 du code de justice administrative prévoit que le président du tribunal administratif peut désigner un magistrat administratif honoraire choisi parmi les magistrats inscrits, pour une durée de trois ans renouvelable, sur une liste arrêtée par le vice-président du Conseil d’État, pour statuer sur les recours en annulation dont le tribunal administratif est saisi en application des III et IV de l’article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA).

Les magistrats honoraires peuvent donc être amenés à statuer sur des recours en matière de contentieux des étrangers tels que la reconduite à la frontière, l’obligation de quitter le territoire français (OQTF), le placement en rétention administrative ou l’assignation à résidence.

L’article 731-2 du CESEDA prévoit que des magistrats honoraires puissent être nommés en tant que présidents de formation de jugement à la cour nationale du droit d’asile. Ils peuvent également être désignés en tant que présidents d’un tribunal des pensions ou membres assesseurs de cours régionales des pensions aux termes des articles 721-2 et 722-3 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre.

2. Le dispositif adopté par le Sénat

Inspiré des mesures applicables aux magistrats honoraires de l’ordre judiciaire depuis la loi n° 2016-1090 du 8 août 2016 relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu’au Conseil supérieur de la magistrature, le texte adopté par le Sénat élargit le champ de compétence des magistrats honoraires, détermine un cadre statutaire et déontologique et étend aux cours administratives d’appel la possibilité de désigner des magistrats honoraires.

a. L’élargissement du champ de compétence des magistrats honoraires

L’élargissement du champ de compétence des magistrats honoraires portant modification de l’article 222-2-1 et création de l’article 222-2-3 du code de justice administrative revêt une double dimension.

Premièrement, le présent article permet au président du tribunal administratif de désigner des magistrats honoraires pour statuer sur les recours relevant de la compétence du juge unique ainsi que sur les référés visés au titre V du code de justice administrative tels que les référés précontractuel, contractuel, fiscal, portant sur la communication audiovisuelle ou en matière d’urbanisme. Il s’agit de diversifier les contentieux susceptibles d’être pris en charge par les magistrats honoraires dont l’activité juridictionnelle est aujourd’hui circonscrite aux seuls recours en matière de droit des étrangers. De plus, l’article prévoit que les magistrats honoraires pourront désormais exercer des fonctions de rapporteur en formation collégiale, dans la limite d’un magistrat honoraire par formation de jugement.

Deuxièmement, le nouvel article 222-2-3 ouvre la faculté laissée au président du tribunal administratif de désigner des magistrats honoraires pour exercer des fonctions d’aide à la décision au profit des magistrats. Ces fonctions d’appui seront incompatibles avec l’exercice d’activités juridictionnelles telles que mentionnées à l’article 222-2-1 précité. Par un amendement du rapporteur François-Noël Buffet adopté en commission, le Sénat a ajouté que c’est uniquement à la demande des magistrats honoraires que ces derniers pourront être désignés par les chefs de juridiction afin d’exercer des fonctions d’aide à la décision au profit de magistrats en exercice. Cette précision est motivée par le souci de préserver la volonté propre du magistrat honoraire d’accomplir cette mission non-juridictionnelle afin d’éviter qu’elle ne lui soit imposée par les chefs de juridiction.

b. L’encadrement statutaire et déontologique de l’honorariat

Sur le modèle des obligations statutaires et déontologiques applicables aux magistrats honoraires des juridictions judiciaires (295), le présent article crée un nouvel article 222-2-2 visant à soumettre les magistrats honoraires des juridictions administratives exerçant des fonctions juridictionnelles aux dispositions des articles 231-1 à 239-9 du code de justice administrative résultant de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

Parallèlement aux règles relatives au cumul d’activités ainsi qu’au régime de sanctions disciplinaires, le nouvel article 222-2-2 prévoit une limite d’âge fixée à 75 ans. Le nouvel article 222-2-3 relatif aux fonctions d’aide à la décision susceptibles d’être confiées à des magistrats honoraires encadre également le cumul d’activités et précise que ces derniers sont tenus au secret professionnel. La limite d’âge de 75 ans est également applicable.

Un amendement de M. Mohamed Soilihi adopté en séance publique a étendu cette limite d’âge aux magistrats honoraires exerçant une fonction de président de formation de jugement à la cour nationale du droit d’asile (296).

L’étude d’impact annexée au projet de loi précise que l’honorariat concerne 73 magistrats âgés de moins de 75 ans en 2018.

c. L’extension aux cours administratives d’appel du recours aux magistrats honoraires

Suggérée par le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi rendu le 12 avril 2018, l’extension aux cours administratives d’appel de la possibilité de désigner des magistrats honoraires pour exercer des fonctions juridictionnelles et d’aide à la décision est prévue par les nouveaux articles 222-5 et 222-6.

3. La position de la Commission

La Commission a adopté cet article modifié par deux amendements rédactionnels présentés par la rapporteure.

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Article 22
(art. 122-3 et 228-1 du code de justice administrative)

Création d’une fonction de juriste assistant au sein des juridictions administratives

L’article 123-4 du code de l’organisation judiciaire créé par la loi du 18 novembre 2016 a autorisé le recrutement de juristes assistants au sein des tribunaux d’instance, de première instance, des cours d’appels et de la Cour de cassation.

Aux termes de l’article 1er du décret n° 2017-1618 du 28 novembre 2017 relatif aux juristes assistants et aux personnes habilitées à accéder au bureau d’ordre national automatisé des procédures judiciaires, les juristes assistants contribuent par leur expertise, en matière civile et en matière pénale, à l’analyse juridique des dossiers techniques ou comportant des éléments de complexité qui leur sont soumis par les magistrats sous la direction desquels ils sont placés. Ils ne participent ni à la procédure ni aux audiences et ne peuvent assister aux délibérés.

Agents contractuels de catégorie A, les juristes assistants sont recrutés par les chefs de la Cour de cassation ou de la cour d’appel dans le ressort duquel ils sont affectés, pour une durée de trois ans renouvelable une fois, à temps partiel ou complet. Les candidats à cette fonction doivent être titulaires d’un doctorat ou d’un diplôme de master 2 de droit avec au moins deux ans d’expérience professionnelle dans le domaine juridique.

Les juridictions administratives ont aujourd’hui principalement recours à trois catégories de personnels non-magistrats :

– les assistants du contentieux, agents de greffe relevant du ministère de l’Intérieur et placés au sein des tribunaux administratif et cours administratives d’appel ;

– les vacataires intervenant au titre de l’aide à la décision, agents contractuels recrutés pour une durée maximale d’un an et placés au sein des tribunaux administratif et cours administratives d’appel ;

– les assistants de justice (297), agents contractuels titulaires d’un diplôme de master 1 de droit, placés au sein des tribunaux administratif, des cours administratives d’appel et au Conseil d’État.

Ces personnels exercent un ensemble de tâches notamment documentaires et procédurales, dont la délimitation s’avère relativement imprécise et différente selon l’organisation du travail propre à chaque juridiction.

2. Le dispositif adopté par le Sénat

Cet article autorise le recrutement de juristes assistants par les juridictions administratives selon un modèle identique à celui qui prévaut au sein des juridictions judiciaires. Ce déploiement de juristes assistants dans les juridictions administratives constituerait une aide précieuse pour les magistrats, confrontés à une augmentation croissante de leur charge de travail.

Les conditions de recrutement particulièrement exigeantes permettraient d’attirer des profils sensiblement plus qualifiés et expérimentés que les assistants de justice très majoritairement représentés par des étudiants en droit occupant des fonctions à temps partiel, et dont les effectifs observent une rotation régulière.

L’étude d’impact précise que ces juristes assistants auraient vocation à remplacer progressivement les assistants du contentieux et les vacataires « aides à la décision ». En 2018, on dénombre 98 assistants du contentieux et 37 vacataires « aides à la décision ». Les besoins en juristes assistants sont estimés à 200 sur cinq ans.

Cet article n’a fait l’objet d’aucune modification lors de son examen au Sénat.

3. La position de la Commission

L’article 231-5 du code de justice administrative interdit la nomination au sein d’un tribunal administratif ou d’une cour administrative d’appel d’un conseiller qui aurait préalablement occupé certaines fonctions électives ou administratives depuis moins de trois ans dans le ressort territorial de la juridiction. Trois catégories d’incompatibilité sont ainsi prévues :

– les fonctions publiques électives (298) ;

– une fonction de représentant de l’État dans une région, ou de représentant de l’État dans un département, ou de délégué de celui-ci dans un arrondissement, ou de directeur régional ou départemental d’une administration publique de l’État ;

– une fonction de direction dans l’administration d’une collectivité territoriale.

Ces dispositions entravent la mobilité des magistrats administratifs, dont le niveau de recrutement et la catégorie professionnelle garantissent leur capacité à exercer des fonctions d’encadrement supérieur au sein d’administrations déconcentrées ou de collectivités territoriales.

Lors des auditions conduites par votre rapporteure, l’ensemble des syndicats de magistrats administratifs ont déploré le caractère excessivement rigide des incompatibilités précitées. En outre, celles-ci constituent un frein à l’avancement des magistrats, eu égard à l’obligation statutaire de mobilité externe qui conditionne la progression de leur carrière au sein des juridictions.

2. La position de la Commission

Adopté à l’initiative de votre rapporteure, cet article ne maintient l’interdiction précitée que pour les fonctions publiques électives, les fonctions préfectorales et les fonctions de direction générale des services dans une collectivité territoriale de plus de 100 000 habitants. L’exercice de ces fonctions depuis moins de trois ans sur le ressort de la juridiction administrative empêchera toujours la nomination de leur titulaire au sein des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel.

Cette évolution permet d’atteindre un point d’équilibre entre le nécessaire maintien d’un régime d’incompatibilités professionnelles et le besoin légitime d’assouplir les conditions de mobilité des magistrats administratifs.

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Article 23
(art. 133-7 [nouveau], 233-7, 233-8 du code de justice administrative et art. 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986)

Encadrement du maintien en activité de magistrats administratifs au-delà de la limite d’âge

L’article 233-7 du code de justice administrative prévoit que les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel peuvent être maintenus en activité, sur leur demande, lorsqu’ils ont atteint la limite d’âge, soit 67 ans selon l’article 1er de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public. Le maintien en activité est donc de droit.

L’article 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 relative à la limite d’âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l’État prévoit une disposition identique pour les membres du Conseil d’État.

Le maintien en activité de l’ensemble des membres des juridictions administratives au-delà de la limite d’âge s’achève lorsqu’ils atteignent la limite d’âge en vigueur avant la loi du 13 septembre 1984 (299), soit 68 ans.

2. Le dispositif adopté par le Sénat

Cet article encadre le maintien en activité demandé par les magistrats administratifs ayant dépassé la limite d’âge. Il crée un nouvel article 133-7-1 et modifie l’article 233-7 aux fins de soumettre la demande de maintien en activité à l’avis du Conseil supérieur du Conseil d’État (CSCE) ou du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (CSTACAA). Ces structures collégiales seront appelées à se prononcer à la lumière d’un double critère afférent à l’intérêt du service et à l’aptitude de l’intéressé.

Il est par ailleurs précisé que le magistrat concerné ne pourrait être maintenu en activité au sein de la juridiction dont il aurait été le président.

L’examen du CSCE ou du CSTACAA mettra fin au caractère automatique du maintien en activité, celui-ci étant actuellement de droit pour les magistrats présentant une demande en ce sens. L’encadrement du maintien en activité répond à un objectif de bonne administration de la justice afin d’éviter le maintien en fonction de magistrats dont l’activité serait dénuée d’intérêt pour les juridictions.

Ces dispositions s’inspirent directement de la réforme du maintien en activité applicable aux magistrats judiciaires depuis la loi organique du 8 août 2016 qui dispose que les demandes de maintien en activité des magistrats sont transmises à la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) et instruites selon la prise en compte de leur aptitude et de l’intérêt du service (300).

Cet article n’a fait l’objet d’aucune modification lors de son examen au Sénat.

3. La position de la Commission

Selon le chapitre 1er du Titre V du Livre V du code de justice administrative, le traitement des contentieux des référés précontractuels (301) et contractuels (302) fait l’objet d’un jugement prononcé par un juge unique.

Cependant, la jurisprudence du Conseil d’État (303) admet la possibilité de renvoyer les recours en matière de référés précontractuels et contractuels devant la formation de jugement de la chambre du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel composée du président, du rapporteur, de l’assesseur et du rapporteur public.

Cette faculté de renvoi présente l’inconvénient majeur de bouleverser le calendrier des audiences préalablement déterminé par la chambre, alors même que les recours en référés impliquent un jugement dans des délais contraints.

L’article 62 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a permis d’assouplir l’organisation du traitement des contentieux en matière de référés « suspension », « liberté » et « mesures utiles » prévus par le titre II du Livre V du code de justice administrative. L’alinéa 3 de l’article 511-2 prévoit désormais que, lorsque la nature de l’affaire le justifie, le président de juridiction peut décider qu’elle sera jugée par une formation composée de trois juges des référés, sans préjudice du renvoi de l’affaire à une autre formation de jugement dans les conditions de droit commun.

2. Le dispositif adopté par le Sénat

Le présent article prévoit d’étendre aux référés précontractuels et contractuels la possibilité pour le président de la juridiction saisie de renvoyer leur traitement devant une formation de trois juges des référés, cette faculté ne pouvant actuellement être mise en œuvre que pour les seuls référés « urgence ».

La modification proposée apparaît judicieuse car elle concilie les bénéfices de la collégialité, d’autant plus nécessaires dans des contentieux de nature économique parfois complexes tels les marchés et contrats publics, à l’impératif de célérité inhérent aux procédures de référés.

Cette souplesse d’organisation, qui ne concernerait qu’un nombre limité d’affaires (environ une dizaine par an), est très favorablement accueillie par les syndicats de magistrats administratifs ayant été auditionnés par vos rapporteurs.

Cet article n’a fait l’objet d’aucune modification lors de son examen au Sénat.

3. La position de la Commission

Les articles 911-1 et 911-2 à 911-5 du code de justice administrative déterminent un ensemble de principes visant à garantir la bonne exécution des décisions de justice administrative. Ces derniers correspondent notamment aux dispositions prévues par la loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des jugements par les personnes morales de droit public et par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

Ainsi, les articles 911-1 et 911-2 disposent que la juridiction administrative prescrit à l’administration, dans un délai déterminé, les mesures d’exécution et l’adoption d’une nouvelle décision administrative rendues nécessaires pour assurer l’effectivité de ses jugements. Ces injonctions adressées à l’administration ne peuvent être prononcées que si la juridiction a été saisie de conclusions en ce sens par le requérant.

L’article 911-3 prévoit que la juridiction peut, saisie de conclusions en ce sens, assortir les injonctions précitées d’une astreinte dont elle fixe la date d’effet.

Les articles 911-4 et 911-5 précisent les pouvoirs de la juridiction administrative en cas d’inexécution de ses jugements.

L’article 911-4 prévoit qu’en cas d’inexécution du jugement, la partie intéressée peut demander au tribunal administratif ou à la cour administrative d’appel d’en assurer l’exécution. Si le jugement dont l’exécution est demandée n’a pas défini les mesures d’exécution, la juridiction saisie procède à cette définition. Elle peut également déterminer un délai d’exécution et prononcer une astreinte. L’article 911-5 prévoit des dispositions similaires relatives au Conseil d’État qui bénéficie au surplus d’un pouvoir de prescription d’office d’une astreinte.

Définie à l’article 2333-87 du code général des collectivités territoriales (CGCT), la commission du contentieux du stationnement payant (CCSP) est une juridiction spécialisée (304) présidée par un magistrat membre du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel.

La CCSP statue sur les recours formés contre les décisions individuelles relatives aux forfaits de post-stationnement émis par les collectivités territoriales ou établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à l’encontre de l’automobiliste ne s’étant pas acquitté de sa redevance de stationnement. Aux termes de l’article 2333-87-8, la CCSP condamne la partie perdante à payer à l’autre partie la somme qu’elle détermine, dans un objectif d’équité entre les parties.

2. Le dispositif adopté par le Sénat

Le présent article modifie les articles 911-1, 911-2 et 911-3 en supprimant l’exigence selon laquelle la juridiction doit être impérativement saisie de conclusions présentées par le requérant afin d’enjoindre l’administration à prendre des mesures d’exécution ou de prononcer une astreinte à son encontre.

Il s’agit d’ancrer dans la loi la jurisprudence du Conseil d’État (305) qui a reconnu au juge administratif la possibilité de prescrire d’office des mesures devant être mises en œuvre par l’administration. De plus, cette réforme permettra également aux tribunaux administratifs et cours administratives d’appel de prononcer d’office une astreinte à l’encontre de l’administration, cette prérogative étant seulement, en l’état du droit, accordée au Conseil au titre de l’article 911-5.

Ces modifications tendent à renforcer l’effectivité des décisions prononcées par les juridictions administratives, en garantissant leur bonne exécution dans les meilleurs délais. Elles visent également à combattre l’inflation contentieuse qu’impliquent les re-saisines des juridictions par les requérants ayant dans un premier temps oublié de demander au juge d’enjoindre l’administration, le cas échéant sous astreinte, à mettre en œuvre la mesure d’exécution nécessaire ou de prendre une nouvelle décision conformément au jugement rendu.

Les articles 911-4 et 911-5 font l’objet d’une nouvelle rédaction, dans un souci de simplification et de cohérence rédactionnelle.

Poursuivant une logique identique de bonne administration de la justice et de fluidification du traitement de ces contentieux, le nouvel article 2333-87-8-1 du CGCT autorise la CCSP à prononcer une injonction à l’encontre de la collectivité territoriale ou de l’EPCI afin de restituer aux automobilistes requérants les sommes qu’ils auraient indûment versées à l’administration dans l’hypothèse où le jugement de la CCSP aurait annulé le forfait de post-stationnement. Le versement préalable de ces sommes constitue une condition de recevabilité du recours contentieux formé devant la CCSP.

Cet article n’a fait l’objet d’aucune modification lors de son examen au Sénat.

3. La position de la Commission

La Commission a adopté cet article complété par un amendement du Gouvernement, qui tend à simplifier l’activité et le fonctionnement de la CCSP, dans un souci de bonne administration de la justice.

L’amendement ainsi adopté prévoit la possibilité pour la CCSP de notifier des avis de paiement rectificatifs par courrier simple et de distinguer les membres de la CCSP selon qu’ils siègent à titre permanent ou non.

Enfin, cet amendement permet également de ratifier l’ordonnance n° 2015-45 du 23 janvier 2015 relative à la commission du contentieux du stationnement payant et l’ordonnance n° 2015-401 du 9 avril 2015 relative à la gestion, au recouvrement et à la contestation du forfait de post-stationnement.

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Article 25 bis A
(art. 611-1, 77-13-1, 77-13-2 [abrogé] et 775-2 [abrogé] du code de justice administrative)

Protection du secret des affaires

Cet article est issu d’un amendement adopté à l’initiative de M. Jean Terlier (LaREM).

Dans le cadre des procédures engagées devant le juge administratif, le présent article consacre le caractère suspensif du recours dirigé contre une ordonnance qui exige la communication d’une pièce couverte par le secret des affaires, quelle que soit la nature du litige sur lequel statue le juge administratif.

Si une telle mesure relève du niveau réglementaire dans l’ordre judiciaire, l’intervention du législateur est requise en matière administrative. Il s’agit d’élargir les dispositions prévues aux articles 77-3-2 et 775-2 du code de justice administrative résultant de la loi du 30 juillet 2018, dont l’application était limitée aux seuls litiges relatifs à la prévention, cessation ou réparation d’une atteinte au secret des affaires ainsi qu’aux contentieux indemnitaires afférents aux pratiques anticoncurrentielles.

Dans une perspective de renforcement des garanties procédurales en faveur des justiciables, cette évolution vise à préserver l’effet utile de l’aménagement des règles du contradictoire afin d’éviter la communication de pièces dont le juge de cassation pourrait estimer en dernière instance qu’elles sont protégées par le secret des affaires.

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Article 25 bis
(art. L. 228-2 et L. 228-5 du code de la sécurité intérieure et
L. 773-10 [nouveau] du code de justice administrative)

Contestation devant le juge administratif des mesures
individuelles de contrôle administratif et de surveillance

Principaux droits des victimes au cours d’une procédure pénale

Le sous-titre III du titre préliminaire du code de procédure pénale traite des droits des victimes d’être informées, par les officiers et agents de police judiciaire, de leurs droits :

– d’obtenir réparation de leur préjudice ;

– de se constituer partie civile et, le cas échéant, d’être assistées d’un avocat ;

– d’être aidées par un service ou une association d’aide aux victimes ;

– de saisir, le cas échéant, la commission d’indemnisation des victimes d’infraction ;

– d’être informées sur les mesures de protection dont elles peuvent bénéficier, des peines encourues par les auteurs des violences et des conditions d’exécution des éventuelles condamnations ;

– si nécessaire, de bénéficier d’un interprète et d’une traduction des informations indispensables à l’exercice de leurs droits ;

– le cas échéant, d’être accompagnées, à leur demande, à tous les stades de la procédure, par leur représentant légal et la personne majeure de leur choix, sauf décision contraire de l’autorité judiciaire ;

– de déclarer comme domicile l’adresse d’un tiers, sous réserve de son accord ;

– de faire l’objet d’une évaluation personnalisée afin de déterminer si elles ont besoin de mesures spécifiques de protection.

De manière générale, les services de police et de gendarmerie ont l’obligation « de recevoir les plaintes déposées par les victimes d’infractions à la loi pénale et de les transmettre, le cas échéant, au service ou à l’unité de police judiciaire territorialement compétent » (article 15-3).

Ce dépôt de plainte doit faire l’objet d’un procès-verbal et donner lieu à la délivrance immédiate d’un récépissé à la victime, mentionnant les délais de prescription de l’action publique et la possibilité d’interrompre le délai de prescription par le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile.

Si le dépôt de plainte se fait aujourd’hui par le déplacement physique de la victime présumée dans un commissariat de police ou une brigade de gendarmerie, plusieurs expériences numériques sont en cours de développement afin, d’une part, de faciliter la démarche des victimes et, d’autre part, d’améliorer l’analyse, le rapprochement et le traitement des infractions :

– depuis 2009, la plateforme PHAROS (306), relevant de l’Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication, permet de signaler en ligne certains contenus et comportements illicites observés sur internet (pédophilie, pédopornographie, racisme, antisémitisme, xénophobie, incitation à la haine raciale, ethnique ou religieuse, terrorisme et apologie du terrorisme, escroqueries et arnaques financières en ligne) susceptibles de constituer des infractions pénales et de donner lieu à l’ouverture d’une enquête ;

– la plateforme PERCEVAL (307), initiée en 2015 par la direction générale de la gendarmerie nationale et ouverte en juin 2018, permet le signalement en ligne d’usages frauduleux de cartes bancaires sur internet ;

– la plateforme THESEE, développée depuis 2014 par la direction générale de la police nationale, permettra prochainement le dépôt de plaintes en ligne en matière de cyber-escroqueries (escroqueries à la petite annonce et à la romance, chantages à la webcam, faux sites de vente, usurpation de boîte mail, rançongiciels…).

2. La constitution de partie civile

La plainte avec constitution de partie civile constitue, avec la citation directe, l’une des deux formes d’action pour la victime prétendue d’une infraction (articles 85 à 91-1). La plainte avec constitution de partie civile consiste dans une lettre adressée au juge d’instruction ou une déclaration devant lui consignée sur procès-verbal. Traditionnellement, la partie civile doit verser une consignation, sauf si elle bénéficie de l’aide juridictionnelle, en vue d’éviter les démarches abusives ou dilatoires. La constitution de partie civile n’est recevable que si la personne justifie que le procureur de la République n’engagera pas lui-même des poursuites ou que si un délai de trois mois s’est écoulé depuis qu’elle a déposé plainte devant ce magistrat.

La constitution de partie civile a pour effet de faire de la victime une partie au procès pénal et de lui conférer certains droits comme celui :

– de déclarer, à la place de son adresse personnelle, l’adresse d’un tiers, sous réserve de l’accord exprès de celui-ci (articles 40-4-1 et 89) ;

– d’être entendue par le juge d’instruction en présence de son conseil à la disposition duquel la procédure doit être mise avant son audition (article 114) ;

– de se voir signifiée les actes importants de la procédure (articles 89 et 183) ;

– de faire valoir ses preuves et de formuler des demandes d’acte ou de présenter des requêtes en annulation (article 89-1) ;

– dans certaines procédures, d’être avisée, tous les six mois, de l’état d’avancement de l’information (article 90-1) ;

– d’obtenir des dommages-intérêts en réparation de son préjudice, la juridiction devant statuer sur sa demande (articles 91, 371, 418, 464, 536 et 539) ;

– de contester les ordonnances du juge d’instruction lui faisant grief, les jugements et décisions des tribunaux et cours d’assises quant à ses intérêts civils (articles 186, 186-1, 497, 567 et 573).

La constitution de partie civile est aussi possible à l’audience de jugement ou par lettre recommandée avec avis de réception ou télécopie parvenue au tribunal vingt-quatre heures au moins avant la date de l’audience (article 420-1).

L’article 393-1 oblige le procureur de la République à aviser par tout moyen la victime, qu’elle se soit, ou non, constituée partie civile, de la date de l’audience lorsqu’il décide d’engager des poursuites selon la procédure de comparution immédiate ou de convocation par procès-verbal, afin de lui permettre d’être présente si elle le souhaite.

B. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

1. Le projet de loi initial

Le présent article vise, à titre principal, à faciliter pour la victime d’une infraction pénale l’exercice d’un certain nombre de ces droits.

a. La dématérialisation de certaines démarches

En premier lieu, il ouvre la possibilité de déposer plainte et de se constituer partie civile à l’audience de manière dématérialisée.

Aux termes du nouvel article 15-3-1 du code de procédure pénale, la victime pourra porter plainte en ligne, dans des cas et selon des modalités fixés par le pouvoir réglementaire (I).

Le procès-verbal de réception de la plainte et le récépissé ainsi que, le cas échéant, la copie du procès-verbal, lui seront adressés de manière dématérialisée par le recours à une signature électronique et numérique. La plainte ainsi déposée pourra être traitée conjointement avec d’autres si elles sont susceptibles de faire l’objet de recoupements ou sera transférée au procureur de la République et aux services enquêteurs territorialement compétents selon les règles de droit commun.

La victime pourra également se constituer partie civile à l’audience par voie dématérialisée, et non plus seulement par lettre recommandée avec avis de réception ou par télécopie. L’irrecevabilité tirée du non-respect du délai de vingt-quatre heures avant la date de l’audience ne lui sera pas opposable dès lors que « le tribunal [en] a effectivement eu connaissance, avant les réquisitions du ministère public sur le fond » (VI).

La dématérialisation de ces deux démarches ne constituera qu’une faculté laissée à la victime, qui conservera la liberté de se déplacer dans un service enquêteur ou d’adresser un courrier au procureur de la République.

b. L’élargissement des possibilités pour certaines victimes de ne pas déclarer leur adresse personnelle

En deuxième lieu, cet article reconnaît aux victimes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public, de déclarer leur adresse professionnelle sans l’accord exprès de leur employeur ou du parquet, lorsque l’infraction a été commise en raison de leurs fonctions ou missions, ce qui concernera principalement les policiers et gendarmes.

Cette possibilité est inscrite dans les droits généraux de la victime énumérés à l’article 10-2 du code de procédure pénale (II) et ouverte à la partie civile qui se constitue devant le juge d’instruction (III) ainsi qu’aux témoins (VII).

c. Le renforcement des droits de la victime devant le tribunal correctionnel

En dernier lieu, le présent article tend à éviter le renvoi du procès sur l’action publique en raison de l’absence de la victime.

À cette fin, il prévoit que lorsqu’il n’est pas établi que la victime a effectivement été avisée de la date d’audience, le tribunal pourra statuer sur l’action publique dès lors « qu’il estime que la présence de la victime n’est pas indispensable aux débats » mais devra renvoyer le jugement de l’affaire sur l’action civile à une audience ultérieure (IV et V).

2. Les modifications opérées par le Sénat

Le Sénat a approuvé ces dispositions sous les réserves suivantes, toutes adoptées contre l’avis du Gouvernement :

– sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois a exclu la possibilité de déposer plainte en ligne pour les crimes et délits commis contre les personnes ;

– à l’initiative de Mme Josiane Costes et de plusieurs sénateurs du groupe Rassemblement démocratique et social européen, il a été prévu que soit expressément fait mention, au moment du dépôt de la plainte par voie électronique, des poursuites encourues en cas de dénonciation calomnieuse et, sur proposition de M. Jacques Bigot et plusieurs sénateurs du groupe Socialiste et républicain, a été ajoutée une disposition interdisant que la plainte par voie électronique soit imposée à la victime ;

– sur proposition de M. Jacques Bigot et plusieurs sénateurs du groupe Socialiste et républicain, la disposition permettant que le procès sur l’action publique se tienne en l’absence de la victime à qui un avis a été adressé mais dont il n’est pas certain qu’il a été reçu a été supprimée.

3. La position de la Commission

La Commission est revenue sur certaines modifications apportées au texte par le Sénat. Suivant l’avis favorable de votre rapporteur, elle a adopté des amendements :

–  du Gouvernement supprimant la mention des poursuites encourues en cas de dénonciation calomnieuse ;

–  du Gouvernement, de Mme Bérengère Couillard (groupe de La République en marche) et de Mme Laurence Vichnievsky (groupe du Mouvement démocrate et apparentés) afin de rétablir la possibilité de déposer plainte en ligne en cas d’atteinte aux personnes et ainsi, d’une part, simplifier les démarches judiciaires des victimes et, d’autre part, permettre la mise en place de plateformes spécifiques pour les infractions sexuelles ou en ligne.

Par ailleurs, sur proposition de votre rapporteur et de M. Stéphane Mazars et les membres du groupe de La République en marche, avec l’avis favorable du Gouvernement, elle a clarifié les dispositions de l’article 15-3 du code de procédure pénale relatives à l’obligation de recevoir une plainte, en autorisant les agents de police judiciaire à les prendre en compte au même titre que les officiers, et en précisant la portée de cette obligation lorsque la plainte est déposée dans un service ou une unité territorialement incompétents.

La Commission a également adopté un amendement du Gouvernement, suivant l’avis favorable de votre rapporteur, précisant que le dépôt d’une plainte en ligne par la victime ne dispenserait pas les enquêteurs de procéder à son audition à une date susceptible d’être fixée au moment du dépôt de la plainte et s’accompagnerait d’une information de la victime sur ses droits.

Enfin, sur proposition du Gouvernement et avis favorable de votre rapporteur, elle a rétabli le IV sur le renvoi par le tribunal correctionnel de l’audience sur les intérêts civils, dans une version améliorée faisant de ce renvoi une simple faculté et le réservant aux cas où l’avis à victime lui aurait été adressé sans qu’il soit certain qu’elle l’ait reçu.

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Article 26 bis
(art. 707 du code de procédure pénale)

Information de la victime sur les modalités
d’exécution d’une peine privative de liberté

La place de la victime dans l’exécution de la peine

Parmi les dispositions du code de procédure pénale prenant en compte les intérêts de la victime au stade de l’exécution de la peine, on peut citer :

− la possibilité pour les juridictions de l’application des peines de procéder à toutes investigations utiles sur les conséquences des mesures d’individualisation de la peine au regard de la situation de la victime, dont les observations écrites peuvent être recueillies avant toute décision d’aménagement (article 712-16-1) ;

− la possibilité pour ces mêmes juridictions d’assortir toute décision d’individualisation d’une interdiction d’entrer en relation avec la victime ou la partie civile et de paraître à proximité de son domicile et de son lieu de travail, la victime étant destinataire d’un avis l’informant de cette interdiction et des conséquences potentielles de sa violation par le condamné ; cette faculté est obligatoire, sauf décision contraire motivée, dans les procédures relatives à une infraction de nature sexuelle, dans lesquelles la victime peut demander à être informée de la date de libération de la personne condamnée, lorsque celle-ci intervient à la date d’échéance de la peine (article 712-16-2) ;

− la possibilité pour le juge de l’application des peines de soumettre le condamné ayant bénéficié d’un crédit de réduction de peine ou d’une réduction supplémentaire de peine à l’interdiction de rencontrer ou à l’obligation d’indemniser la partie civile après sa libération : en cas d’inobservation de ces mesures, le condamné peut se voir retirer ses réductions de peines conditionnelles et être réincarcéré (article 721-2) ;

− la possibilité pour l’avocat de la partie civile qui en fait la demande de faire valoir ses observations, en débat contradictoire, devant les juridictions de l’application des peines pour les demandes de libération conditionnelle concernant des personnes condamnées à une peine d’emprisonnement égale ou supérieure à cinq ans ou à une peine de réclusion criminelle (article 730) et pour les demandes de relèvement de la période de sûreté ou de suspension de peine pour raison médicale qui relèvent de la compétence du tribunal de l’application des peines (article D. 49-74) ;

− l’extension de la formation de la chambre de l’application des peines, compétente pour connaître de l’appel des décisions rendues par le tribunal de l’application des peines en matière de libération conditionnelle, de relèvement de la période de sûreté et de suspension de peine, à un représentant d’une association de réinsertion des détenus et à un représentant d’une association d’aide aux victimes (articles 712-13 et 712-7) ;

− en cas de condamnation à du sursis avec mise à l’épreuve, le droit de la victime à être informée de la date de fin de la mise à l’épreuve comportant notamment une interdiction de paraître en certains lieux et d’entrer en relation avec la victime (article 745) ;

− la compétence des services de police et de gendarmerie pour appréhender, d’office ou sur instruction du juge de l’application des peines ou, en cas d’urgence, du procureur de la République, toute personne ayant manqué à ses obligations, notamment une interdiction d’entrer en relation avec certaines personnes, dont la victime, ou de paraître en un lieu (article 712-16-3).

En l’état du droit, en vertu du IV de l’article 707 du code de procédure pénale, la victime d’une infraction pénale se voit reconnaître plusieurs droits au cours de l’exécution de la peine de la personne condamnée pour cette infraction :

– celui de saisir l’autorité judiciaire de toute atteinte à ses intérêts () ;

– celui d’obtenir la réparation de son préjudice, par l’indemnisation de celui-ci ou par tout autre moyen adapté, y compris, s’il y a lieu, en se voyant proposer une mesure de justice restaurative () ;

– le droit d’être informée, si elle le souhaite, de la fin de l’exécution d’une peine privative de liberté, dans les cas et conditions prévus au code de procédure pénale () ;

– la prise en compte, s’il y a lieu, de la nécessité de garantir sa tranquillité et sa sûreté ().

Le présent article vise à prévoir, au 3°, que la victi