N° 2349 - Rapport de M. Christian Vanneste sur le projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (1206)




Document mis

en distribution

le 7 juin 2005

graphique

N° 2349

--

ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 1er juin 2005.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE
L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 1206)
relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.

PAR M. Christian VANNESTE,

Député.

--

INTRODUCTION 9

I. - LE DÉVELOPPEMENT RAPIDE DU NUMÉRIQUE IMPOSE D'ÉLABORER DES RÉPONSES AUX DIFFICULTÉS NOUVELLEMENT APPARUES 12

A. DES MODIFICATIONS PROFONDES RÉSULTANT DE L'AVÈNEMENT DU NUMÉRIQUE 12

1. Une rupture technologique par rapport à l'analogique 12

2. Des écueils à éviter pour profiter pleinement de ces avantages 13

3. Des changements de comportement liés au développement de l'internet haut-débit 13

4. Des difficultés économiques des industries culturelles qu'il convient de résoudre 14

a) Des pertes importantes de chiffre d'affaires pour le secteur musical 14

b) La situation potentiellement préoccupante de la filière du film 17

B. DIVERSES SOLUTIONS ENVISAGEABLES 19

1. Des solutions reposant sur les relations contractuelles et le marché 20

a) Le « laisser-faire » jusqu'à la maturité du développement de l'internet haut-débit : une voie périlleuse pour la création 20

b) Une solution commerciale plus adaptée : développer les plates-formes de ventes légales en ligne 20

2. La responsabilisation des différents acteurs 23

a) La responsabilisation par la pédagogie : un devoir vis-à-vis des jeunes générations 23

b) Une action concertée avec les fournisseurs d'accès à internet 23

c) L'engagement d'une démarche de nature plus coercitive 24

d) L'orientation souhaitable vers une forme de « réponse graduée » 26

3. De nouvelles possibilités permises par la technique pour protéger la propriété intellectuelle 28

4. Des solutions alternatives encore insuffisamment matures 29

a) Le principe de la taxation des fournisseurs d'accès internet à haut-débit 29

b) L'hypothèse d'une taxation asymétrique sur le chargement de fichiers 31

II. - QUELLES ÉVOLUTIONS DU CADRE JURIDICO-ECONOMIQUE ? 33

A. AU PLAN INTERNATIONAL, UNE ANTICIPATION AMBITIEUSE 33

1. Au sein de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (ompi) 33

2. La réaction rapide des États-Unis avec le Digital millenium act de 1998 34

B. LA DÉMARCHE LONGUE DE LA DIRECTIVE EUROPÉENNE 34

1. Une procédure étalée sur plusieurs années 35

2. Le choix de l'harmonisation des droits nationaux et des mesures techniques de protection 35

3. Des questions demeurées temporairement en suspens 36

C. LA TRANSPOSITION EN DROIT FRANÇAIS 37

1. La nécessité de préserver la conception française du droit d'auteur 37

2. Une exigence de transposition urgente, mais d'ampleur relativement limitée 37

a) Une exigence de transposition devenue urgente 37

b) De nombreuses dispositions déjà inscrites dans le droit français 38

c) Une partie de la transposition opérée dans le cadre d'un autre texte 44

3. Le cœur de la transposition : la légitimation et le cadre juridique des mesures techniques de protection 44

D. DES QUESTIONS DEMEURÉES EN SUSPENS, FAUTE D'UNE MATURITÉ SUFFISANTE 45

1. Le régime juridique des droits des auteurs salariés, et en particulier des journalistes 46

2. L'exception pédagogique et de recherche 47

3. Le droit d'usage de l'œuvre légalement acquise et la copie privée 48

EXAMEN EN COMMISSION 51

EXAMEN DES ARTICLES 57

1. L'exception obligatoire au droit exclusif de reproduction prévu par l'article L. 122-4 du cpi 57

2.  La nouvelle exception en faveur des personnes handicapées 59

a) La finalité de la nouvelle exception 60

b) Les conditions pour bénéficier de l'exception 60

3. Le « test en trois étapes » 63

1. La composition du collège 91

2. Une saisine très large, ouverte aux particuliers, mais uniquement a posteriori 94

3. Un rôle réel de décision, amiable ou unilatérale 95

4. Des règles de fonctionnement interne pour l'essentiel renvoyées au décret 96

5. Le choix d'une structure supplémentaire 97

1. Un régime actuel exorbitant du droit commun des auteurs dans le cadre de leur activité professionnelle 116

2. Des difficultés d'application qui se sont progressivement accumulées 117

3. Le choix d'une solution préservant un équilibre satisfaisant 120

a) Dispositions relatives au Conseil scientifique du dépôt légal 149

b) Exception aux droits d'auteur dans le cadre du dépôt légal 150

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR 158

ANNEXE 163

Arrêt C-59/04 de la Cour européenne de justice des communautés européennes du 27 janvier 2005 ayant pour objet un recours en manquement au titre de l'article 226 CE, introduit le 11 février 2004 164

Charte d'engagements pour le développement de l'offre légale de musique en ligne, le respect de la propriété intellectuelle et la lutte contre la piraterie numérique 166

Avis du Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique n° 2001-1 relatif à la création des agents publics 171

TABLEAU COMPARATIF 173

ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 215

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 233

MESDAMES, MESSIEURS,

Le régime du droit d'auteur bénéficie en France à la fois de traditions remontant à l'époque classique et d'une réelle stabilité, avec des modifications relativement rares. Traduisant un équilibre entre des intérêts globalement convergents mais néanmoins souvent contradictoires à court terme, le régime de la propriété littéraire et artistique représente au demeurant un cas d'école pour l'expression par les pouvoirs publics de l'intérêt général. C'est pourquoi toute perspective de changement de la loi qui le régit ne peut être abordée qu'avec la plus grande circonspection, sinon « d'une main tremblante ».

En l'occurrence, le projet de loi soumis en première lecture à l'Assemblée nationale a, pour l'essentiel, pour objet de transposer une directive européenne - la directive 2001/29 - pour laquelle la France a d'ores et déjà été condamnée pour manquement, le 27 janvier 2005, par la Cour de justice des communautés européennes. L'urgence de cette transposition ne doit toutefois pas pour autant occulter le fait qu'elle doit s'inscrire dans le cadre de la conception française du droit d'auteur individuel, dont notre pays peut d'autant plus s'enorgueillir qu'il a contribué au rayonnement de sa culture.

Par ailleurs, elle doit s'opérer dans le souci d'équilibre entre, d'une part, les intérêts individuels des ayants droit, des consommateurs et des industriels, et, d'autre part, l'intérêt général, dans sa double perspective du développement des services sur internet et du financement de la création artistique et culturelle.

*

* *

Le dispositif actuellement en vigueur résulte d'un nombre très limité de lois, puisque réduit principalement à deux :

-  la loi n°57-298 du 19 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, qui a réécrit l'essentiel des règles applicables en la matière ;

-  puis, trente ans plus tard, la loi du 3 juillet 1985. Celle-ci (1) a conforté les droits des interprètes et introduit les droits voisins des éditeurs de phonogrammes et de vidéogrammes, ainsi que des producteurs de programmes audiovisuels. Tirant les conséquences, d'une part, de l'évolution des techniques de reproduction analogique du son, et, d'autre part, de la multiplication des radios émises en modulation de fréquence (FM), elle a mis en place, pour préserver les intérêts des ayants droit, la rémunération pour copie privée et la rémunération équitable pour diffusion sur les radios hertziennes.

Ces textes ont ensuite été codifiés par la loi du 1er juillet 1992 (2) au sein de la première partie du code de la propriété intellectuelle.

Diverses lois ont, par la suite, traité d'aspects plus ponctuels. Ainsi, peuvent être citées les lois du 3 janvier 1995 sur la reprographie (3), ou du 5 février 1994 (4) sur la contrefaçon. Quelques modifications législatives plus accessoires ont également été introduites dans les textes, relatives soit à l'élargissement de dispositifs existants - notamment par la loi du 1er août 2000 (5) relative à l'audiovisuel, et étendant la copie privée à l'édition numérique  -, soit au contrôle des sociétés de gestion collective - avec la création d'une commission permanente de contrôle par la loi précitée -, soit encore à des aspects encore plus limités - par exemple avec la loi du 10 juillet 2000 (6) sur les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques.

Les évolutions législatives ultérieures ont principalement eu pour objet de transposer des évolutions du droit communautaire, pour lesquelles, à chaque fois, l'enjeu pour la France était double. Il s'agissait, en effet, de tenir compte des évolutions inéluctables découlant de l'état des techniques, et de concilier les solutions retenues avec l'esprit du régime français du droit d'auteur.

Les transpositions de textes communautaires ont été les suivantes :

-  la loi du 10 mai 1994 (7) transposant la directive de 1991 sur les logiciels ;

-  la loi du 27 mars 1997 (8) portant transposition des directives sur l'harmonisation de la durée de protection des droits d'auteur et sur la retransmission par câble et satellite ;

-  la loi du 1er juillet 1998 (9) intégrant la directive 96/9/CE sur les bases de données ;

-  l'ordonnance du 25 juillet 2001 (10)transposant notamment la directive 98/71/CE sur les dessins et modèles ;

-  la loi du 18 juin 2003 (11) relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque, liée, sans en constituer la simple transposition, à la directive n° 92/100/CEE du conseil du 19 novembre 1992 relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d'auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle.

Le présent projet s'inscrit dans cette même logique, puisque son objet originel se limitait à la transposition (titre Ier), avec beaucoup de retard, de la directive 2001/29 sur les droits d'auteur dans la société de l'information, laquelle traduisait elle-même les engagements internationaux pris par les États membres, en 1996, dans le cadre de l'ompi (12).

Sous cet angle, le projet de loi complète l'ensemble des mesures rendues nécessaires par l'essor de ce qu'il est convenu d'appeler la « société de l'information », et dont l'essentiel a d'ores et déjà été examiné par le Parlement, qu'il s'agisse de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, ainsi que, sans doute un peu plus accessoirement, de la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

La transposition proposée par le projet de loi modifie peu le régime des exceptions aux droits exclusifs déjà en vigueur, puisqu'elle ne revient nullement sur celles déjà présentes dans notre droit, et n'y ajoute que celle, obligatoire, au titre des mesures techniques temporaires sur les serveurs internet, et celle, facultative, autorisée au profit des personnes handicapées. Si la tentation est sans doute forte, chez certains, d'aller plus loin en s'inspirant de la liste des nombreuses exceptions ouvertes à titre optionnel par la directive, l'équilibre proposé par le projet de loi paraît cependant constituer une solution adaptée à la nécessité de rémunérer les auteurs et les ayants droit, pour permettre de continuer à financer la création au niveau que chacun attend de la France.

Par ailleurs, votre rapporteur est particulièrement sensible, du point de vue des consommateurs, à l'exigence de compatibilité des formats numériques dans lesquels les œuvres sont mises sur le marché, avec les lecteurs que les particuliers peuvent acquérir. Toute entorse à ce principe constituerait en effet manifestement un retour en arrière par rapport à la situation permise par l'essor du cd (compact disc) il y a plus de vingt ans, et le développement du dvd (digital versatile disc) depuis une dizaine d'années.

Le périmètre du projet de loi a également été étendu à d'autres aspects des droits d'auteur, relatifs respectivement :

-  aux auteurs agents publics (titre II - articles 16 à 18). Le projet de loi revient sur le régime qui leur est actuellement applicable, et qui résulte uniquement d'un avis de 1972 du Conseil d'État, pour organiser un nouveau régime de droit plus compatible avec les principes régissant le droit d'auteur des salariés ;

-  au contrôle des sociétés de gestion collective, pour le titre III - articles 19 et 20 - avec un pouvoir accru du ministre de tutelle ;

-  au futur dépôt légal d'internet confié à la Bibliothèque de France, à l'ina (Institut national de l'audiovisuel) et au cnc (Centre national du cinéma), pour le titre IV - articles 21 à 27.

Le titre V (articles 28 et 29) prévoit enfin les conditions d'application des mesures correspondantes dans les territoires et départements d'outre-mer.

Ces divers compléments ont pour effet de transformer le projet de loi de transposition de la directive 2001/29 en un véritable projet de loi d'ensemble sur les droits d'auteur et les droits voisins, au regard du développement de la société de l'information, voire même sous un angle encore plus général.

Au-delà de sa transversalité au regard du régime général des droits d'auteur (13), et du mélange de dispositions communautaires ou purement nationales, rompant ainsi avec le fil des précédents textes soumis au Parlement d'essence principalement communautaire, le présent projet de loi dénote également un changement de fond.

En effet, les modifications successives résultant des évolutions des textes précités ont, pour une large part, traduit deux orientations principales :

-  le recours à des dispositifs forfaitaires, se substituant à une gestion individuelle des droits, et mobilisant des sociétés de gestion collectives intervenant en tant qu'intermédiaires pour la collecte et la redistribution des droits forfaitisés. Ce type de mécanisme a initialement été introduit pour compenser les pertes de droits résultant de la copie privée, de la diffusion dans des lieux publics et sur les radios hertziennes, de la photocopie et du prêt public. Ce dernier cas représente sans doute l'exemple le plus éloigné de la conception française traditionnelle du droit d'auteur, centrée sur le créateur personne physique. En effet, les droits collectés au titre du prêt public sont répartis en deux parts égales, la première étant destinée aux auteurs et éditeurs, mais sous une forme collective, et la seconde au financement, intégralement mutualisé, du régime de retraite complémentaire des auteurs ;

-  la restriction apportée progressivement au caractère strictement personnel du droit d'auteur, notamment au profit, total ou partiel, de l'employeur. L'exemple le plus frappant de ce second axe d'évolution est celui du logiciel, dont les droits économiques appartiennent ab initio à l'employeur. À un moindre degré, le régime de l'œuvre collective illustre cette même orientation.

Le projet aujourd'hui soumis au Parlement tend pour sa part à s'inscrire dans une démarche sensiblement différente, sinon opposée, dans la mesure où :

-  il vise à protéger le droit exclusif d'exploitation, battu en brèche par un développement de la copie gratuite illicite excédant le cadre privé familial. Revenant à un système plus fondé sur le droit des personnes, au lieu de dispositifs essentiellement mutualisés, il tend ainsi, a contrario, à limiter une certaine forme de « publicisation » illicite mais subie des œuvres, notamment musicales et cinématographiques. Cette orientation s'oppose en particulier aux propositions de création d'une nouvelle licence légale, promue notamment par certains représentants institutionnels de catégories particulières d'ayants droit ;

-  par ailleurs, il n'a pas retenu d'évolution de la notion d'œuvre collective pour adapter le droit applicable aux entreprises de presse au développement de la mise en ligne des périodiques. Il prévoit en revanche de rapprocher le droit d'auteur applicable aux agents publics, dans l'exercice de leurs fonctions, du droit commun de l'auteur, en tant qu' « attribut » de la personne physique. Ce faisant, il fait clairement prévaloir le caractère humaniste du droit d'auteur à la française.

I. - LE DÉVELOPPEMENT RAPIDE DU NUMÉRIQUE IMPOSE D'ÉLABORER DES RÉPONSES AUX DIFFICULTÉS NOUVELLEMENT APPARUES

A. DES MODIFICATIONS PROFONDES RÉSULTANT DE L'AVÈNEMENT DU NUMÉRIQUE

1. Une rupture technologique par rapport à l'analogique

Le développement du numérique constitue l'une des principales révolutions technologiques des vingt dernières années, en particulier dans le secteur de la culture. Ses avantages sont multiples et incontestables :

-  en termes de qualité de l'accès aux œuvres et à leur représentation (sous forme de cd, de dvd, à la radio ou à la télévision, ...), le passage de l'analogique au numérique représente une réelle rupture ;

-  en matière de conservation, le gain est tout aussi considérable, puisque les supports numériques présentent une durabilité physique très supérieure à celle des supports analogiques (disques vinyle, bandes magnétiques, films photochimiques, papier, ...). De surcroît, leur utilisation ne dégrade pas ou très peu le support ;

-  s'agissant du stockage, les progrès doivent être appréciés par des facteurs qui sont de plusieurs puissances de dix. Un cd unique peut remplacer plusieurs mètres de hauteur de volumes traduits en écriture braille, ou encore 25 heures de livre lu, soit environ autant de cassettes magnétiques d'une durée d'une heure, avec, au demeurant, des capacités de recherche ou de manipulation adaptables aux cas particuliers des personnes souffrant par exemple de handicaps moteurs ;

-  en ce qui concerne la reproduction, l'avancée constatée est tout aussi substantielle. En effet, les copies analogiques se caractérisaient par la dégradation progressive du signal, à chaque nouvelle copie. En format numérique, la copie est en réalité une duplication, voire un « clone » exact, qui ne peut être différencié de l'original. Par ailleurs, le coût de la reproduction est minime : le coût marginal de copie d'un cd ne dépasse qu'à peine le prix du cd vierge, soit de l'ordre de 1 à 1,5 euro aujourd'hui, rémunération pour copie privée comprise ;

-  enfin, en termes de fonctionnalités, l'enrichissement des outils est considérable, en ouvrant notamment la possibilité d'indexations automatiques, de recherche d'occurrences d'un mot ou d'une expression dans un texte de manière systématique et totalement fiable, ...

2. Des écueils à éviter pour profiter pleinement de ces avantages

Sans prétention à l'exhaustivité, ces multiples avantages permettent, côté demande, d'améliorer l'accès à la culture, et, côté offre, d'enrichir la diversité culturelle.

L'avènement du numérique représente cependant également un risque potentiel, qui s'est fait jour de manière particulièrement nette avec le récent développement de l'accès à internet haut débit, et avec la culture, voire l'idéologie de la gratuité qui l'ont accompagné. Il a également pu sembler devoir remettre en cause certains mécanismes, qui avaient été élaborés dans un univers purement ou essentiellement analogique : à cet égard, l'exception pour copie privée, introduite en droit français en 1985 en raison de l'impossibilité de contrôler les copies analogiques au niveau de chaque utilisateur, a manifestement changé de nature avec la diffusion à l'échelle industrielle des graveurs de cd-roms et des graveurs de cd dits de salon, c'est-à-dire dédiés aux formats musicaux.

3. Des changements de comportement liés au développement de l'internet haut-débit

À l'instar du financement partiel de la diffusion du téléphone mobile par le téléphone fixe, le développement et la diffusion d'internet haut-débit - avec un taux d'accès des ménages d'environ 13 % en France aujourd'hui, supérieur au taux d'accès au bas-débit - se sont opérés par une forme de subventionnement croisé, supporté involontairement par les titulaires des droits sur les contenus, au profit des fournisseurs d'accès à internet et de leurs clients.

Ce transfert d' « utilité », au sens économique du terme, (14) a été estimé à environ 360 millions d'euros en 2003, et pourrait atteindre 500 millions d'euros en 2004, pour la seule industrie de l'accès à internet, c'est-à-dire en excluant les ventes d'équipements de micro-informatique. Ces montants correspondent à l'extrapolation, grossière mais cependant significative, de l'hypothèse suivant laquelle on peut estimer que la moitié (15) de l'utilité additionnelle du haut-débit proviendrait des contenus (et pas seulement du confort purement technique d'un débit supérieur), soit une estimation de la subvention résultant de l'évasion de valeur subie par les détenteurs des contenus, à hauteur d'environ 10 à 15 euros par mois et par abonné.

En conséquence, la diffusion de l'accès à internet haut-débit s'est accompagnée - ce qui est exceptionnel pour le développement d'un accès ou d'un réseau - d'une baisse de la valeur consolidée des contenus, inaugurant ainsi une forme de démarche prédatrice, et à terme auto-destructrice.

La situation de la France, à cet égard, se caractérise par au moins deux spécificités :

-  contrairement notamment au cas des États-Unis, il n'y a pas de concentration horizontale significative entre les propriétaires des réseaux et les propriétaires des contenus qui permettent d'inciter à y accéder. Les intérêts respectifs ne peuvent donc faire l'objet d'aucune régulation économique autre que celle des pouvoirs publics ;

-  la banalisation de la duplication à l'échelle quasi-industrielle a été d'autant plus rapide que la croissance du taux d'accès à internet a été forte et tardive. En avril 2003, 38 % des internautes disposaient ainsi d'un accès à haut-débit, contre 35 % aux États-Unis, et seulement 22 % au Royaume-Uni. La baisse de la croissance, puis la décroissance en volume du marché du disque s'est avérée particulièrement rapide en France, car elle n'a commencé qu'avec l'apparition du haut-débit. A contrario, aux États-Unis, les internautes pouvaient utiliser les logiciels peer-to-peer, - c'est-à-dire de « pair à pair » entre micro-ordinateurs individuels - sans serveur central, avec un débit faible, car la tarification était indépendante de la durée des connexions et étaient donc moins tributaire de la taille des fichiers.

4. Des difficultés économiques des industries culturelles qu'il convient de résoudre

a) Des pertes importantes de chiffre d'affaires pour le secteur musical

Le secteur de la production musicale a été le premier profondément affecté par la banalisation et la multiplication de la copie illicite par téléchargement des œuvres musicales sous forme numérique, via des logiciels dits peer-to-peer. Ces logiciels n'étant pas placés sur un serveur central, mais se trouvant déconcentrés sur les micro-ordinateurs de dizaines de millions d'utilisateurs, ne peuvent être interdits en tant que tels ni leurs gestionnaires sanctionnés, bien que, comme une jurisprudence récente vient de le confirmer, les utilisateurs de ces dispositifs soient, pour leur part, susceptibles de sanctions pénales en tant que contrefacteurs.

Le développement des téléchargements de fichiers musicaux à grande échelle a commencé, en l'occurrence, parallèlement au développement des accès à internet à haut débit, pour atteindre des volumes considérables.

Selon les informations transmises par les éditeurs de phonogrammes, simultanément, dans le monde, 7,4 millions d'internautes utilisent des logiciels peer-to-peer. Le nombre de fichiers audio téléchargés sur ces logiciels se serait élevé, en 2003, à 6 milliards en France, à 65 milliards aux États-Unis, à 38 milliards en Europe de l'Ouest, et à un total de 150 milliards dans le monde (16), soit l'équivalent, par jour, pour ces zones géographiques respectives, de 15 millions, 200 millions, 100 millions, et de l'ordre de 500 millions. Ces volumes correspondent, de surcroît, à une croissance exponentielle puisque, en 2002, le nombre de fichiers téléchargés annuellement n'aurait pas dépassé 55 milliards, soit trois fois moins qu'en 2003, et de 20 à 25 milliards en 2001. À titre de comparaison, en 2003, l'industrie du disque a vendu, en France, près de 400 000 unités (albums et cd-deux titres) chaque jour, à comparer à 16 millions de fichiers audio en peer-to-peer (17).

En conséquence, après une période de relative hésitation sur les conséquences potentielles de ces pratiques sur les ventes licites d'œuvres musicales, le chiffre d'affaires des éditeurs de phonogrammes français a subi des baisses marquées, répétées et régulières depuis les trois dernières années. Ainsi, son chiffre d'affaires a chuté de 14 % en valeur et de 11,5 % en volume en 2003, consécutives à des croissances encore constatées, respectivement, à hauteur de 4,4 % et 3,3 % en 2002, et plus fortes encore, de 11 % en valeur en 2001.

Cette décroissance brutale a affecté tout particulièrement le répertoire classique (- 17 % en valeur) déjà structurellement fragile, la variété internationale (- 16 %) et la variété francophone (- 13 %) pourtant solide jusqu'alors. Cette tendance s'est encore accentuée au premier trimestre 2004, avec une diminution du chiffre d'affaires de 21,4 % en valeur et de 20,3 % en volume par rapport au premier trimestre 2003.

Les inquiétudes que peuvent susciter de telles évolutions sont multiples :

-  du point de vue économique, l'industrie du disque revendique un nombre d'emplois directs limité en France, d'environ 10 000 dont la moitié au sein de ce qu'il est convenu d'appeler les majors, mais un nombre total d'emplois directs et indirects de l'ordre de 130 000 pour l'ensemble de la filière musicale. Même largement décompté, cet effectif permet de porter l'enjeu économique des difficultés de ce secteur à son juste niveau ;

-  du point de vue de la création et de la diversité culturelle, la chute des recettes commerciales conduit inexorablement à réduire la part des artistes les moins vendus. Certains artistes de renom, au succès déclinant, peuvent se voir privés de contrat. D'autres artistes nouveaux ne feront pas l'objet de l'investissement nécessaire pour prendre le risque de les « lancer ». Ainsi, le solde net des signatures de contrat (nouveaux contrats - contrats rendus) est demeuré positif en 2003, mais a néanmoins brutalement diminué. Il est en effet passé d'un niveau assez stable de 65 à 100 par an, à un étiage de 18 en 2003, contre 112 en 1995 et 1996. Cette diminution est à l'évidence particulièrement préoccupante.

À titre d'illustration de la baisse des investissements dans la production phonographique, susceptible de remettre en cause la diversité culturelle, la scpp a indiqué à votre rapporteur avoir reçu en 2004 un nombre de demandes d'aides à la production phonographique en diminution, par rapport à 2003, de 15 % en nombre (328 contre 386) et de près de 30 % en montant (17,8millions d'euros contre 25,1 millions d'euros).

En ce qui concerne la période la plus récente, au début de l'année 2005, les premières données disponibles pour la France, montrent, sur la base d'un échantillon, que les ventes du premier trimestre auraient gagné 10,4 % en volume, c'est-à-dire en nombre d'unités, mais perdu 8,4 % en valeur, en raison de la diminution significative du prix unitaire des cd vendus.

ÉVOLUTION COMPARÉE DES VOLUMES DE FICHIERS TÉLÉCHARGÉS
ET DE DISQUES VENDUS

1999

2000

2001

2002

2003

NOMBRE ANNUEL DE FICHIERS TÉLÉCHARGÉS DANS LE MONDE (EN MILLIARDS D'UNITÉS)

2

21

26

55

150

MARCHÉ MONDIAL DES PHONOGRAMMES (EN MILLIARDS DE DOLLARS AMÉRICAINS)

38,7

36,9

33,5

31

29

Source : SNEP

Naturellement, il est sans doute excessif d'imputer la totalité de la baisse du chiffre d'affaires constatée au seul développement des échanges gratuits de fichiers sur internet.

Certains mettent notamment en cause divers autres éléments, parmi lesquels sont souvent cités, en tant que facteurs susceptibles d'expliquer le malaise de cette industrie :

-  les conséquences de la politique éditoriale des éditeurs, parfois accusés de privilégier la rentabilité à court terme plutôt que l'installation d'artistes dans la durée ;

-  un appui excessif sur le réseau de la grande distribution, qui se limite par construction, en raison de la taille limitée de ses rayons consacrés à la musique, aux produits les plus vendus. Ainsi, au début de l'année 2005, qui semble accroître encore cette tendance, les grandes surfaces alimentaires représentaient 58,4 % de l'ensemble des ventes en nombre, contre 41,6 % pour les grandes surfaces spécialisées ;

-  une part trop importante laissée aux sous-produits de la télévision réalité ;

-  la concurrence accrue d'autres produits de loisirs (dvd -« digital versatile disc », jeux vidéo, internet, téléphonie mobile) dont le coût s'impute sur un budget de consommation de biens ou de services culturels qui n'est pas indéfiniment extensible ;

-  une certaine obsolescence technologique du support que constitue le cd ;

-  la gestion des prix unitaires, avec en particulier des écarts considérables entre les nouveautés et les fonds de catalogues, voire pour le même produit au fil de sa vie commerciale et des promotions successives, qui peuvent perturber la notion de valeur du cd pour les consommateurs.

Il est à l'évidence difficile de partager équitablement les responsabilités réelles entre ces différentes causes supposées, et de quantifier l'importance respective de ces multiples facteurs (18). Pour autant, il est certain que les téléchargements ont connu une simultanéité manifeste avec la diminution des ventes.

Il est loisible, à cet égard, de se demander pourquoi les industriels du disque n'ont pas immédiatement su trouver une réponse technique licite au défi brutal du « piratage » par téléchargement. Mais, à leur décharge, ceux-ci ont été confrontés à la nécessité juridique préalable de renégocier la quasi-totalité de leurs contrats, qui ne prévoyaient pas, pour la plupart, de reproduction dématérialisée sur internet. En revanche, le caractère brutal de la chute du chiffre d'affaires a conduit à un développement récent des plates-formes payantes sur internet des éditeurs de phonogrammes. Celles-ci ne pourront toutefois pas occuper tout l'espace commercial aujourd'hui monopolisé par le téléchargement illicite gratuit si l'usage des logiciels peer-to-peer n'est pas clairement dissuadé.

b) La situation potentiellement préoccupante de la filière du film

La question du « piratage » a longtemps paru épargner la filière de la production cinématographique, pour plusieurs raisons :

-  le support de la copie est demeuré durablement analogique, sous la forme de cassettes vhs de qualité limitée, du moins par comparaison à des formats numériques. Cette situation technologiquement contrainte a pris fin avec l'essor commercial récent du dvd ;

-  contrairement au format du cd musical, la norme utilisée internationalement pour le dvd a été élaborée dès l'origine avec des mesures de protection anticopie, qui aujourd'hui encore, empêchent même la copie privée à usage familial ;

-  les appareils de copie numérique de dvd sont longtemps demeurés hors du marché, en raison de leur prix prohibitif. L'évolution technologique et l'accroissement des séries de production ont permis aujourd'hui de réduire considérablement les prix de ces graveurs ;

-  le visionnage de dvd s'accommode plus facilement d'une location payante unique, à prix faible, que l'écoute, généralement répétée, d'un cd musical, qui incite à une disposition permanente du support lorsqu'il est apprécié ;

-  enfin, contrairement au cd musical, le dvd ne constituait que l'une des étapes de la vie économique du produit « film », après son exploitation en salle, la vente des droits pour la diffusion télévisée, sur les chaînes hertziennes puis du câble et du satellite, et la location payante à la journée.

Mais, avec le développement de formats compressés du type DivX, analogues en matière audiovisuelle au format dénommé mp3 dans le domaine musical, parallèlement à l'augmentation marquée du débit du réseau internet accessible au grand public, - ainsi qu'avec le développement et la diffusion massive des protocoles dits « peer-to-peer » qui ont déjà fait leurs preuves dans le domaine du téléchargement de fichiers musicaux et qui peuvent tout aussi bien être utilisés pour des téléchargements de fichiers de films, la filière du film pourrait, à court terme, devoir affronter des difficultés encore plus grandes.

Deux études du Centre national du cinéma, parues en mai 2004, attestent de cette situation à la croisée, singulièrement périlleuse, des chemins.

En particulier, l'analyse quantitative du téléchargement de films sur internet a permis de constater que :

-  41 % des 15,3 millions d'internautes disposant d'un accès à domicile (8 millions à haut débit permettant des téléchargements de fichiers efficaces) avaient déjà visionné des films copiés, et 31 % des films téléchargés ;

-  19 % des internautes à domicile avaient déjà téléchargé des films gratuitement sur internet, soit 2,9 millions d'internautes. Seulement 4 % des internautes avaient à cette époque déjà payé pour procéder à un tel téléchargement ;

-  la population concernée était très ciblée : les trois quarts étaient des hommes, majoritairement âgés de 15 à 24 ans, principalement des élèves, des étudiants (40 %), ou appartenaient à des catégories socio-professionnelles supérieures (34 %) ;

-  les téléchargeurs avaient une vidéothèque sur cd ou dvd de plus de 27 films piratés, soit un total de 80 millions de supports, correspondant aux seuls films que les internautes souhaitaient conserver. Ceux-ci téléchargeaient en moyenne 11 films par mois, soit un total de près de 32 millions de films par mois, dont ils ne visionnaient en pratique que quatre.

Ainsi, contrairement à une idée peut-être répandue, la filière du film est manifestement déjà menacée dans ses équilibres économiques. La chute du chiffre d'affaires constatée au début de l'année 2004 témoigne de cette réalité, directement, et indirectement : la baisse de chiffre d'affaires, après l'explosion consécutive à la diffusion de masse des lecteurs de dvd, traduit également la perte sensible de valeur du produit dvd de films anciens, ou âgés de quelques années, par rapport au prix des nouveautés, qui pèse sur la valeur unitaire moyenne.

De même, l'étude précitée concluait que 21 % des téléchargeurs avaient réduit leur fréquentation des salles de cinéma depuis qu'ils téléchargeaient des films, suivant une proportion toutefois non quantifiée. Ces téléchargeurs représentaient près de 9 millions d'entrées en salles par an. Dans ces conditions, une diminution de 20 % de leur fréquentation des salles représenterait une perte de 3 millions d'entrées, soit une diminution de 1,8 %, non négligeable pour une filière à l'équilibre économique toujours fragile.

Du point de vue de la création française, le téléchargement a pu longtemps sembler se concentrer plus particulièrement sur les films étrangers, notamment nord-américains. Cette pratique s'est semble-t-il inversée, puisque, au cours de la période mi-mars/mi-avril 2004, les « pirates » ont téléchargé en moyenne 6,5 films français contre 4,7 films américains. Cette majorité de films français témoignent sans doute du succès et de la vigueur du cinéma français durant la période considérée, mais porte également en elle les germes de sa propre destruction.

Enfin, la perception de la légalité du téléchargement apparaissait, il y a un an, empreinte d'une grande ambiguïté : 55 % des téléchargeurs estimaient que le téléchargement gratuit de films était une pratique légale, particulièrement s'ils n'en faisaient pas commerce (47 %). 8 % estimaient que cette pratique était même entièrement légale. Seulement 31 % savaient que cette pratique était punie par la loi, du moins s'agissant de celui qui, mettant à la disposition du public, contrevenait au droit exclusif de communication au public.

B. DIVERSES SOLUTIONS ENVISAGEABLES

Il ressort des analyses qui précèdent que les efforts à réaliser pour rebrousser chemin sont aussi importants que pressants.

Tel est en particulier l'objectif du présent projet de loi, pour sa partie transposant la directive adoptée il y a maintenant trois ans. Ces dispositions ne constituent cependant que l'un des volets des différentes mesures complémentaires prévues par le Gouvernement.

Celles-ci ont été précisées, dans leurs grandes lignes par un message du Président de la République, lu, lors du festival de Cannes, le dimanche 16 mai 2004, par le ministre de la Culture et de la communication. Cette déclaration indiquait en particulier que « le vol des films, le vol des musiques n'est pas tolérable », et que « la piraterie des œuvres culturelles est un fléau qu'il faut combattre avec fermeté et détermination, qu'il s'agisse du trafic des cassettes vidéo, de la copie sauvage de disques ou de l'échange de fichiers protégés sur internet. Il est temps que chacun prenne conscience que, derrière ces fichiers, ces cassettes, ces disques copiés, parfois volés, ce sont des artistes, des créateurs, des femmes et des hommes qui ont pris des risques, qui ont consacré plusieurs années de leur vie à concevoir des œuvres, à les enregistrer, à les incarner, à qui on vole leurs droits, leur rémunération et plus encore leur dignité. »

En conséquence, le Président de la République a souhaité qu' « un  important effort de pédagogie soit conduit », que « les artistes soient aidés à diffuser leurs œuvres par internet de manière légale et sécurisée » et que « la France renforce ses moyens et son action pour lutter contre les graves atteintes à la propriété artistique ».

1. Des solutions reposant sur les relations contractuelles et le marché

a) Le « laisser-faire » jusqu'à la maturité du développement de l'internet haut-débit : une voie périlleuse pour la création

Une première voie, qui serait caractérisée par le souci de laisser les forces du marché et les développements technologiques trouver un équilibre inéluctable, en évitant tout interventionnisme des pouvoirs publics et toute régulation par la loi, pourrait consister à attendre que le développement de l'accès à internet à haut débit se soit suffisamment répandu pour que les fournisseurs d'accès modifient leur comportement actuel, qui faisait reposer sur la commodité et la rapidité du téléchargement la justification de l'abonnement à leurs services.

Si les tendances actuelles se poursuivent, les fournisseurs d'accès seront en effet confrontés à une double contrainte :

-  un possible tarissement des motifs justifiant, aux yeux de leurs clients, le maintien de leur abonnement lui-même, si les incidences négatives sur la diversité et la richesse de la création téléchargeable en ligne en réduisent l'intérêt ;

-  la nécessité de trouver de nouveaux avantages commerciaux liés aux contenus eux-mêmes, et plus uniquement à la facilité d'accès aux contenus qui ne leur appartiennent pas, pour se différencier de leurs concurrents et chercher à garder leur part d'un marché ayant atteint sa taille mature.

Une telle orientation, laissant entièrement le système « dériver » jusqu'à son éventuelle auto-stabilisation présente cependant le risque majeur de l'incertitude quant à son délai et à l'intensité des effets négatifs sur la diversité culturelle et les emplois des industries concernés.

b) Une solution commerciale plus adaptée : développer les plates-formes de ventes légales en ligne

L'une des solutions au problème de la dilution des industries culturelles dans le téléchargement illicite de fichiers accessibles gratuitement a pris un temps sans doute excessif pour sa mise en place : l'apparition de plates-formes internet permettant d'acquérir en ligne des fichiers de musique, voire de films, sous forme dématérialisée, est encore très récente.

Ces plates-formes ont connu un développement marqué aux États-Unis, sous l'effet des efforts d'un acteur majeur du marché de la micro-informatique. Les sites équivalents en France sont demeurés plus modestes, mais leur nombre s'est sensiblement accru à la fin 2004 avec le lancement d'offres nouvelles. Le caractère tardif de cette réponse tient à plusieurs raisons :

-  en premier lieu, une perception sans doute insuffisamment réaliste de l'ampleur des téléchargements illicites en ligne. Une fois de telles pratiques installées, il était à l'évidence devenu difficile de chercher à leur substituer des ventes identiques mais payantes ;

-  s'y sont ajoutés les obstacles découlant de la nécessité de renégocier les contrats de distribution des artistes, dès lors qu'ils n'avaient prévu aucune disposition concernant la diffusion des œuvres de manière dématérialisée, en ligne ;

-  les difficultés techniques liées aux modalités de paiement en ligne, surtout pour des achats récurrents de faibles montants unitaires (de l'ordre d'un euro par chanson), longtemps considérés par les consommateurs comme insuffisamment sécurisés et trop complexes ;

-  le manque de réflexion sur la plus-value nécessaire, dans le service rendu au consommateur dans le cadre d'une vente dématérialisée en ligne, pour le convaincre d'abandonner ses pratiques gratuites illicites. La promotion et le développement de ces ventes exigent, par ailleurs, une tarification adaptée au service rendu, et tenant compte de l'existence d'une offre gratuite, illicite mais d'un accès aisé. La limitation du nombre de copies des fichiers téléchargés licitement doit également être prise en compte par les opérateurs de ces sites ;

-  à cette insuffisance de supplément d'intérêt nécessaire pour asseoir le consentement à payer de l'utilisateur, s'est, pendant longtemps, ajoutée la relative modestie des sites accessibles, en nombre comme en volume de titres disponibles. Ainsi, il n'existe encore aujourd'hui en France qu'un seul site significatif de vente de films sous forme dématérialisée ;

-  de leur côté, les plates-formes musicales sur internet présentent l'inconvénient technique d'une compatibilité insuffisante : certaines, en raison des logiciels de protection qu'elles utilisent, et ce par stratégie commerciale, vendent des fichiers lisibles sur une marque donnée, voire un type particulier, de lecteurs, en l'occurrence celui de la marque propriétaire dudit site internet. D'autres plates-formes, dont la stratégie commerciale privilégie au contraire l'interopérabilité, ne sont pas autorisées à utiliser ce format et les mesures de protection qui l'accompagnent, utilisés par le lecteur aujourd'hui le plus répandu sur le marché.

On constate donc, en l'espèce, un recul considérable par rapport à l'avancée qu'avait constituée la diffusion du standard unique du cd, il y a maintenant vingt ans, lisible sur la totalité des lecteurs, et même sur les lecteurs de cd-rom des micro-ordinateurs de bureau ou portables et les autoradios. Ces limites à l'interopérabilité ont notamment contraint à reporter de plusieurs mois, à l'été 2004, le lancement de la plate-forme internet de l'un des deux grands acteurs français spécialisés dans la distribution des produits culturels ;

-  enfin, une perception ambiguë, par le consommateur, de la licéité ou de l'illicéité du téléchargement gratuit, ou de la copie par duplication, sortant du champ limité de l'exception pour copie privée, par le copiste pour lui-même, dans le cadre du cercle familial, tel qu'il est prévu par l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle.

Aujourd'hui, le marché semble avoir atteint la maturité technique et commerciale pour créer les conditions du développement d'une offre licite en ligne qui valorise convenablement la création. Celle-ci ne sera toutefois en mesure de se développer qu'à condition que des actions parallèles soient menées à la fois pour solliciter la responsabilité économique et civique des consommateurs, pour sanctionner des comportements qui refuseraient de se plier aux règles normales des droits d'auteur, et pour garantir la compatibilité des mesures de protection.

À la fin de l'année 2004, l'ifpi (19) recensait 230 services légaux de téléchargement de musique, contre seulement 50 un an auparavant : parmi ces 230 services, 150 étaient disponibles dans 20 pays européens, 30 au Royaume-Uni, 20 en Allemagne et 15 en France. Le répertoire disponible aurait doublé en un an, représentant environ, au total, près d'un million de titres. Parmi ceux-ci, 575 000 bénéficient déjà de l'autorisation de leurs ayants droit, et deux tiers (soit 373 000, dont 64 % du répertoire international, 20 % du répertoire français et 16 % classique et jazz) sont susceptibles d'être mis à disposition sur les plates-formes françaises. En pratique, les cinq majors avaient mis en ligne, à la fin octobre 2004, 300 000 titres et plus de 600 000 aujourd'hui, à comparer aux 150 000 références de cd du plus grand magasin de disques en France, et aux 50 000 références des grands magasins spécialisés de format plus classique.

Par ailleurs, la dématérialisation des œuvres permet une innovation commerciale nouvelle, les modèles économiques évoluant rapidement : en particulier, apparaissent de nouvelles offres fondées non plus sur la cession de titres, ou a fortiori d'albums, mais sur un abonnement mensuel, relativement bon marché, permettant l'équivalent d'un téléchargement illimité, mais contre une rémunération des droits sous la forme d'un forfait économiquement viable.

2. La responsabilisation des différents acteurs

a) La responsabilisation par la pédagogie : un devoir vis-à-vis des jeunes générations

Il va de soi que les modifications recherchées des pratiques des internautes seront d'autant plus aisées qu'ils seront convaincus de leur nécessité.

Sensibles à la richesse de la diversité culturelle, et pas uniquement intéressés par la « culture » dominante véhiculée par les mass media, le public jeune pourrait parfaitement être amené à prendre conscience des effets pervers à long terme d'une poursuite de la dévalorisation de la création.

C'est pourquoi une action résolue des enseignants en ce sens s'avère aujourd'hui indispensable pour faire reprendre conscience à ceux qui l'auraient oublié de la valeur des droits d'auteur et du prix de la création. Le ministre de la Culture et de la communication, à l'occasion d'une récente communication en conseil des ministres du 2 juin 2004, a pris acte de cette exigence, et a présenté un plan global de lutte contre la piraterie, qui met l'accent sur la sensibilisation :

-  du jeune public, en premier lieu, avec le lancement d'une campagne de sensibilisation sur les conséquences dramatiques, pour la survie même des artistes, du « piratage » de leurs œuvres ;

-  des enseignants, ensuite, qui pourront apporter à leurs élèves toute la pédagogie nécessaire sur les dangers de cette « piraterie », sous réserve d'un travail de concert des ministères chargés respectivement de la culture et de l'éducation.

b) Une action concertée avec les fournisseurs d'accès à internet

Au printemps dernier, une mission avait été confiée par le ministre de la Culture et de la communication à MM. Philippe Chantepie et Jean Berbinau, associant les ministères chargés de la culture et de l'industrie, avec l'objectif d'organiser la nécessaire concertation entre ayants-droit et fournisseurs d'accès à internet, de façon à favoriser la mise en place d'offres de téléchargement légales et payantes, et à développer les actions communes de sensibilisation, de prévention et de lutte contre la « piraterie » sur internet.

Dès le 28 juillet 2004, sous l'égide des ministres de l'Économie, des finances et de l'industrie, d'une part, et de la Culture et de la communication, d'autre part, les fournisseurs d'accès à internet ont accepté de signer avec les représentants des ayants droit une charte d'engagements pour le développement de l'offre légale de musique en ligne, le respect de la propriété intellectuelle et la lutte contre la « piraterie » numérique.

Celle-ci prévoyait notamment l'abandon de campagnes publicitaires fondées sur la facilité à pratiquer le téléchargement illégal, l'envoi par les fournisseurs d'accès de messages d'avertissement général sur les dangers et l'illégalité du « piratage » et de messages plus personnalisés aux internautes pratiquant usuellement le téléchargement illicite, ou encore la mise en œuvre immédiate des décisions judiciaires prises en matière d'identification ou de résiliation ou suspension d'abonnements.

Pour sa part, le rapport remis par M. Gilles Kahn, président de l'Inria (20) et par M. Antoine Brugidou (Accenture), au ministre de la Culture et de la communication tend cependant à démontrer qu'il est difficile pour les fournisseurs d'accès de filtrer les échanges musicaux ou vidéos sur leur réseau, contrairement aux conclusions d'une autre étude antérieure, qui préconisait de généraliser l'usage de ces filtres à tous les internautes, avec une prise en charge du dispositif par le fournisseur d'accès. Selon le rapport remis au ministre, un tel système serait économiquement et techniquement trop lourd, et dégraderait la qualité de service sur le réseau. Il conviendrait, en conséquence, de limiter le filtrage à un usage volontaire, sur les postes individuels des internautes, à la manière du contrôle parental. En revanche, le rapport évoque la possibilité de mettre en place des « radars », permettant d'analyser le trafic sur internet et de repérer d'éventuels pirates. Ces instruments de mesure du flux serviraient alors exclusivement à des actions préventives, en diffusant des messages d'alerte aux téléchargeurs illégaux.

c) L'engagement d'une démarche de nature plus coercitive

Devant la montée des risques potentiellement mortels du développement de la copie et du téléchargement pirates, les sociétés de gestion collective et les éditeurs ont engagé des démarches de nature répressive, auxquelles ils s'étaient jusqu'alors refusés, bien que la loi sanctionne lourdement les actes de contrefaçon, avec un quantum de peine pouvant aller jusqu'à 3 ans de prison et 300 000 euros d'amende.

La scpp (21), qui gère et défend les droits de 700 maisons de disques et producteurs phonographiques, a engagé depuis le mois de juin 2004 des poursuites pénales et civiles contre les internautes échangeant illégalement des fichiers musicaux sur internet. Une cinquantaine de plaintes ont été préparées, dont une part importante a déjà été traitée par les autorités judiciaires.

Dans le cas des actions pénales, le matériel de l'abonné a été systématiquement saisi par les forces de police ou de gendarmerie. Les interventions ont été effectuées en région parisienne ainsi que dans les agglomérations de Lyon, Créteil, Montpellier, Rennes, Lille, Bayonne, Caen, ou encore Toulouse.

Dans le cas des actions civiles, des demandes de cessation d'accès ont également été engagées pour obtenir la résiliation ou la suspension de l'abonnement des internautes concernés, auxquelles les fournisseurs d'accès à internet se sont engagés, dans le cadre de la charte de juillet 2004, à donner une suite rapide. De même, des actions de prévention ont été prévues par la scpp, prenant notamment la forme de lettres d'avertissement que les fournisseurs d'accès se sont engagés à transmettre à leurs abonnés concernés.

Au plan pénal, plusieurs décisions ont été rendues par des tribunaux différents, répartis sur l'ensemble du territoire. L'unité de la jurisprudence, tant dans l'application du droit que dans la fixation des peines, demeure encore à venir, la première décision d'appel défavorable aux ayants droit venant de faire l'objet d'un pourvoi en cassation.

Pour prendre quelques exemples, un internaute de 38 ans qui commercialisait des disques gravés à partir de téléchargement illicite de fichiers musicaux, a été condamné en janvier 2004 par le tribunal correctionnel de Paris à six mois de prison ferme et au versement de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts au profit de la Société civile des producteurs de phonogrammes en France (sppf). En l'occurrence, ce particulier avait mis en place, depuis 1999, via son propre site internet, un véritable commerce d'œuvres musicales contrefaites, avec un « catalogue » d'environ 800 albums musicaux, qu'il gravait ensuite avant de les revendre pour un prix très inférieur à celui du marché.

Au-delà, les tribunaux ont également été conduits à condamner des cas concrets de téléchargements de fichiers dépourvus de finalité commerciale.

Un jugement du tgi (tribunal de grande instance) de Vannes a ainsi condamné un retraité, pris sur le fait par la gendarmerie nationale en train de télécharger un film en janvier 2001, à trois mois de prison avec sursis et 4 000 euros de dommages et intérêts pour avoir téléchargé gratuitement des films avec un logiciel peer-to-peer, entre des ordinateurs appartenant à des particuliers. Ce retraité avait publié sur son propre site une liste de films qu'il avait téléchargés via une liaison haut débit et les proposait par voie postale aux personnes intéressées, moyennant une participation pour les frais d'envoi et le coût du cd-r (cd-réinscriptible) vierge sur lequel le film était ensuite gravé. Il aurait ainsi téléchargé 198 films entre 2001 et 2003. Cinq personnes ont également été condamnées à des peines d'un à trois mois de prison avec sursis, et de 2 337 à 6 084 euros de dommages et intérêts, ainsi qu'à une amende solidaire de 1 600 euros.

Plus récemment, le TGI de Pontoise a condamné, le 2 février 2005, à 3 000 euros d'amende avec sursis, et à 10 200 euros de dommages et intérêts aux sociétés de droits qui s'étaient portées parties civiles, un enseignant qui, quoique propriétaire de plus de 500 cd, en avait gravé 185 autres à partir de 10 000 œuvres téléchargées gratuitement. Le jugement a toutefois insisté sur le fait qu'il convenait de faire « une application très modérée de la loi pénale. En effet, ce remarquable outil de communication et d'échanges qu'est internet s'est développé sur une incompréhension lourde de conséquences. Nombre d'internautes ont considéré ou cru qu'il s'agissait d'un univers, lieu de liberté où les règles juridiques élémentaires ne s'appliquaient pas (...) ».

Enfin, mais dans un sens différent et sur un sujet distinct, la Cour d'appel de Montpellier a confirmé, par un arrêt du 10 mars 2005, un jugement du tgi de Rodez, qui avait lui-même relaxé un prévenu étudiant, détenteur de 488 cd-roms de films, dont l'intéressé reconnaissait pourtant qu'un tiers d'entre eux avaient été téléchargés sur internet, et les autres copiés à partir de cd-roms (c'est-à-dire de cd susceptibles de comporter des données, et non seulement des fichiers musicaux) prêtés par des amis. La Cour d'appel a estimé qu' « il n'était démontré aucun usage à titre collectif », que «  tout au plus le prévenu avait admis avoir toutefois regardé une de ces copies en présence d'un ou deux copains et avoir prêté des cd gravés à quelques amis », et que « l'on ne [pouvait] déduire de ces seuls faits que les copies réalisées ne l'[avaient] pas été en vue de l'usage privé prévu par le texte », bien que l'usage reconnu par le prévenu apparaisse plus large que le seul cadre personnel ou familial. La cour ne s'est cependant prononcée, dans ce cas d'espèce, que sur le caractère privé ou non de l'utilisation de l'œuvre, et non sur la qualification de contrefaçon du téléchargement partiellement à l'origine des œuvres.

En tout état de cause, la mise en oeuvre de sanctions pénales à l'encontre de la musique téléchargée illicitement est devenu un véritable objet de débat, avec des positions très tranchées, certains représentants syndicaux de la magistrature ayant même pu appeler publiquement à « dépénaliser » cette pratique infractionnelle (22), compte tenu du fait qu'elle est devenue généralisée pour une génération, alors que les représentants des ayants-droit demeurent naturellement convaincus que le risque d'une sanction est un moyen indispensable de lutte contre les comportements délictueux.

d) L'orientation souhaitable vers une forme de « réponse graduée »

Après cette première campagne pénale, l'essentiel des actions menées par les ayants droit devrait être de nature préventive, les actions de nature répressive, prévues par la charte, ayant vocation à être limitées en nombre, mais étant apparues indispensables pour garantir l'efficacité des mesures préventives et obtenir, in fine, des résultats sensibles dans la lutte contre la « piraterie ».

Ces actions préventives prendraient la forme de réponses graduées, prise par exemple dans la gamme suivante, non exhaustive : envoi d'un message à l'internaute simplement « indélicat », téléchargeant ponctuellement une œuvre sortie du catalogue commercial ; envoi d'un courrier avec accusé réception ; dégradation du débit de l'accès ; suspension temporaire de l'abonnement ; résiliation de l'abonnement...

Cette stratégie plus adaptée au problème du téléchargement illicite sera en principe facilitée par une disposition législative nouvelle, adoptée à l'initiative du rapporteur de votre commission des Lois, le 29 avril dernier, dans le cadre de la deuxième lecture du projet de loi, devenu loi n° 2004-801 du 6 août 2004, relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel, une modification de l'article 9 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

La modification introduite à l'article 2 de la loi précitée est destinée à permettre aux personnes morales mentionnées aux articles L.321-1 - c'est-à-dire les sprd (sociétés de perception et de répartition des droits) - et L.331-1 du code de la propriété intellectuelle - les organismes de défense professionnelle -, agissant au titre des droits dont elles assurent la gestion ou pour le compte des victimes d'atteintes aux droits prévus aux livres Ier, II et III du même code, de mettre en œuvre des traitements de données à caractère personnel relatives aux infractions, condamnations et mesures de sûreté, afin d'assurer la défense de ces droits.

Les sociétés de gestion des droits sont ainsi, en vertu dudit texte, les seules personnes morales à être autorisées à créer des fichiers d'infractions. En leur conférant ce droit sans délai, l'Assemblée nationale a reconnu l'urgence et la gravité de la situation des entreprises culturelles, soumises à un piratage susceptible, à terme, de mettre leur existence même en péril.

En application du 3° du I de l'article 25 de la loi du 6 janvier 1978, la mise en oeuvre de ces traitements demeure toutefois subordonnée à l'accord de la cnil sur leurs modalités pratiques. Par ailleurs, la définition opérationnelle de celles-ci pose des difficultés, en raison de la jurisprudence constitutionnelle. La décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004 a en effet indiqué que, si la disposition législative considérée répond à l'objectif d'intérêt général qui s'attache à la sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle, pour autant « les données ainsi recueillies ne pourront, en vertu de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques, acquérir un caractère nominatif que dans le cadre d'une procédure judiciaire et par rapprochement avec des informations dont la durée de conservation est limitée à un an ».

Les projets de traitement informatisé, autorisés dans leur principe par la loi, ont été déposés par les sociétés de gestion auprès de la cnil, qui, à l'heure où est rédigé ce rapport, n'en avait pas encore procédé à l'examen.

*

* *

La France n'est pas, loin de là, le seul pays dans lequel les ayants droit ont souhaité utiliser les dispositifs pénaux en vigueur à l'encontre des contrefacteurs.

Aux États-Unis, 3 000 poursuites auraient été diligentées en 2003. En Europe, en 2004, selon les données du snep (syndicat national des éditeurs de phonogrammes), 700 actions civiles ou pénales auraient été lancées en Europe (Italie, Allemagne et Danemark, puis France, Royaume-Uni et Autriche), et plus de 8 millions de messages d'avertissement auraient été adressés aux internautes en Europe. Les actions de l'industrie musicale auraient permis la fermeture de 60 900 sites pirates, la suppression de 477 serveurs illégaux et de 1,6 milliard de titres dans 102 pays.

Toujours selon les données du snep, issues d'une étude ipsos-insight publiée le 10 février 2005, l'efficacité de ces actions serait attestée par le fait que, entre avril 2003 et janvier 2005, le téléchargement illégal aurait diminué, dans le monde, de 30 %, passant de 1,1 milliard à 870 millions de fichiers, et la fréquentation du système peer-to-peer le plus utilisé ayant enregistré une baisse de 20 % (diminuant de 3 millions à 2,4 millions d'internautes), mais avec une migration parallèle vers d'autres réseaux plus petits. De même, si, en décembre 2002, 19 % des internautes américains déclaraient procéder à des téléchargements illégaux, ils n'étaient plus que 11 % en décembre 2004, soit une proportion équivalente à celle de ceux déclarant désormais acheter légalement des titres musicaux.

3. De nouvelles possibilités permises par la technique pour protéger la propriété intellectuelle

Pour une grande partie des ayants droit, et plus particulièrement pour les éditeurs de phonogrammes, titulaires de droits voisins, la voie la plus prometteuse, et en l'occurrence déjà mise en œuvre, consiste en la généralisation de l'implantation de mesures techniques de protection sur les supports physiques ou les fichiers dématérialisés.

Cette pratique est d'ores et déjà répandue : le format des dvd, comme des sacd (23), a prévu, ab initio, de telles protections. Les livres commercialisés sous forme électroniques en comprennent également parfois, qui peuvent d'ailleurs, dans certains cas, empêcher la lecture par les logiciels de synthèse vocale utilisés par les personnes mal-voyantes. Enfin, les cd musicaux en comportent également de plus en plus, notamment pour les nouveautés, avec des pratiques diverses suivant les éditeurs.

Globalement, en 2003, selon les données de la scpp(24), 23,4 % des 3 314 titres de cd commercialisés dans l'année étaient ainsi protégés. Sur ces 777 cd protégés, 84 % ont été édités par emi, qui protège 90 % de sa production, ainsi que, pour 16 % par bmg, qui n'en protège que 22 %. Les autres éditeurs (Sony, Universal et Warner) ne recourent que peu, ou pas du tout à ce type de dispositif. Universal Music, en France, s'est jusqu'à présent refusé à protéger ses cd au double motif que, dans l'état de l'art, la protection n'est pas réellement efficace, et peut, a contrario, gêner voire empêcher l'usage normal de l'œuvre licitement acquise.

S'agissant des volumes commercialisés, la proportion de cd protégés n'atteint globalement que 11,7 % (soit 11 millions sur 95 millions), dont 29 % des cd vendus par emi, 32 % de ceux de bmg, et 9,8 % de ceux de Warner.

Malheureusement, ces mesures de protection ne présentent pas une garantie de fonctionnement absolue, leur efficacité dépendant du lecteur, et parfois même de certains paramètres liés à la fabrication de celui-ci, à l'intérieur d'un même modèle. La difficulté, en la matière, résulte de ce que le format du cd n'a pas intégré la mesure de protection au départ, et que ce format correspond à un type de support sur la partie déclinante de sa vie économique. En conséquence, le brevet étant maintenant tombé dans le domaine public, les développements du promoteur initial du format ont cessé pour ce type de support physique, et les développements de mesures de protection sont le fait de plusieurs intervenants, sans standardisation du marché.

Par ailleurs, les mesures de protection constituent également, dans certains cas, des obstacles mis délibérément à l'interopérabilité technologique entre les fabricants de lecteurs et les producteurs et titulaires des droits des contenus. Un nombre non négligeable de lecteurs au format mp3, aujourd'hui commercialisés en France, ne permettent pas de lire des fichiers musicaux téléchargés, y compris licitement contre rémunération, sur des sites musicaux internet détenus par des producteurs ou des diffuseurs n'utilisant pas la même norme de protection, et auxquels est refusée, y compris contre paiement, la possibilité d'utiliser ce format et surtout ses mesures de protection.

4. Des solutions alternatives encore insuffisamment matures

Des solutions alternatives, orientée dans un sens plus collectif que celui des droits exclusifs qui fondent notre régime de propriété intellectuelle et artistique, ont été fréquemment évoquées. Elles ne s'inscrivent ni dans la logique du projet de loi, ni dans celle de la directive, et poseraient de multiples problèmes de toutes sortes, notamment techniques ou d'équité dans la répartition des droits collectés. Deux d'entre elles appellent un commentaire plus précis : l'extension d'une forme de « licence légale » apparentée à la copie privée, et la taxation plus ciblée du flux de données mises à disposition des autres internautes.

a) Le principe de la taxation des fournisseurs d'accès internet à haut-débit 

Certains, notamment les gestionnaires institutionnels des droits des artistes-interprètes, considèrent que la lutte contre le téléchargement du type peer-to-peer constitue une forme de tonneau des Danaïdes, qu'aucun dispositif juridico-technique ne serait en mesure de complètement vider.

En effet, selon eux, les mesures de protection technique ne résisteront pas indéfiniment à la capacité et à l'ingéniosité des « pirates » dans leur appétence à contourner les logiciels de protection. Or une fois la protection levée, il suffit d'une seule mise à disposition sur internet pour que le monde entier puisse y accéder immédiatement. Au demeurant, les logiciels de protection ne sont encore qu'imparfaitement fiables, en interdisant parfois même l'utilisation du produit sur des lecteurs standards du commerce, à l'instar de certains autoradios utilisant des lecteurs de type informatique et non audio. Par ailleurs, la condamnation pénale des protocoles déconcentrés de type peer-to-peer, organisés et développés précisément pour échapper à celle-ci, semble aujourd'hui peu vraisemblable, comme le montrent effectivement certains jugements de juridictions étrangères(25).

Au-delà de ces considérations de nature plutôt techniques, les comportements de copie gratuite seraient, selon l'analyse des mêmes ayants droit des interprètes, entrés dans les habitudes à un point tel qu'un retour en arrière apparaîtrait difficile.

Les tenants d'un tel dispositif évaluent aujourd'hui, très grossièrement et sans étude réellement approfondie, le montant de la rémunération qui serait nécessaire à environ 5 euros par abonné et par mois. Celui-ci s'ajouterait au prix des abonnements à internet en haut-débit, actuellement étalés, en France, entre 10 et 30 euros par mois, selon le débit et l'opérateur, mais en tout cas en voie de diminution progressive très sensible.

Pour autant qu'une telle proposition soit économiquement équilibrée, et ne pèse pas de manière inéquitable sur des utilisateurs d'internet à haut débit honnêtes ne procédant jamais à des téléchargements illicites (26), elle soulève en tout état de cause des objections très importantes, de toutes natures et aujourd'hui non résolues :

-  la principale, en amont, tient au fait que, pour la filière du cinéma, elle ruinerait totalement le mécanisme de chronologie des médias qui équilibre subtilement l'exploitation commerciale des films, entre le passage en salle, la location, l'achat sous forme de dvd, la cession des droits pour la diffusion télévisée cryptée puis libre, ...En effet, la licence légale aurait peur effet d'autoriser, sans la moindre entrave, le téléchargement sur internet des films dès leur sortie en salles, en supprimant ainsi les recettes nécessaires attendues des étapes ultérieures de la vie du film ;

-  pour l'avenir, économiquement, elle contredirait le souhait unanime consistant à développer des plates-formes de vente de musique et/ou de films en ligne, sous forme dématérialisée, avec des tarifications adaptées. Leur émergence est encore limitée en France, mais leur développement rapide aux États-unis, apparaît particulièrement dynamique et porteur de recettes commerciales futures ;

- elle poserait en aval, en termes d'équité pour les auteurs, la question centrale des modalités de la redistribution des sommes ainsi collectées dans le cadre d'une gestion collective obligatoire et forfaitisée, alors que les échanges concernés porteraient sur des centaines de millions, voire des milliards de fichiers échangés de toute nature (photo, musique, films, ...), et qu'il serait très difficile d'établir des répartitions entre ayant droit autrement que par des outils statistiques plus ou moins précis ;

-  plus juridiquement, elle paraît difficilement compatible avec la directive en vigueur, comme sans doute avec les traités signés au sein de l'ompi en 1996, dont elle exigerait donc une renégociation préalable, sauf à considérer que le téléchargement est assimilable à une copie privée, selon une interprétation qui semble quelque peu extensive, voire laxiste. Dans cette hypothèse, il conviendrait de modifier l'assiette et le barème de la rémunération pour copie privée, soit en assujettissant le fournisseur d'accès, soit en assujettissant les disques durs d'ordinateurs récepteurs des copies, décision à laquelle la commission de l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle s'est en pratique refusée jusqu'à présent, malgré une première décision de principe en ce sens (27). Encore faudrait-il, dans une telle perspective, considérer que la rémunération ainsi perçue au titre de la licence légale soit en mesure de satisfaire au test dit « en trois étapes » précisément prévue par ces traités et par la directive, c'est-à-dire ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre, et ne pas causer de préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit (28). Une telle licence légale exigerait, plus généralement, un nouvel accord international, aujourd'hui peu vraisemblable.

-  enfin, sur le plan des principes, elle transformerait une exploitation normalement accessoire - la copie privée encadrée et rémunérée - en un mode d'exploitation à terme principal ou en tout cas essentiel, inversant complètement, ce faisant, la logique des droits d'auteur à la française, fondés sur le droit exclusif attaché directement à la personne de l'auteur.

b) L'hypothèse d'une taxation asymétrique sur le chargement de fichiers 

D'autres études récentes s'appuient sur des propositions proches, mais sensiblement plus sophistiquées, consistant à modifier les conditions de facturation des accès à internet à haut débit pour modifier les comportements économiques des fournisseurs et les comportements pratiques des consommateurs, et non seulement pour créer une contrepartie plus ou moins équitable à des droits légitimes, mais éludés.

En l'occurrence, l'idée préconisée (29) consisterait à procéder à une taxation asymétrique, en fonction du volume, du seul flux montant (upload) de données sur internet. Le flux montant correspond en effet à la pratique indubitablement prohibée dans le cadre du protocole peer-to-peer, c'est-à-dire la mise à disposition du public des fichiers détenus sur son propre ordinateur par un internaute connecté à un tel logiciel.

L'hypothèse envisagée consisterait en une tarification obligatoire des accès à internet à haut débit (30). Cette tarification, qui ne serait pas une taxation complexe à gérer, mais un simple relèvement obligatoire et commun des prix, présenterait l'avantage d'interdire aux fournisseurs de se livrer une concurrence trop âpre sur les prix, imposant aux fournisseurs de s'appuyer sur la promotion de l'acquisition gratuite, éventuellement illicite, de contenus financés par d'autres acteurs, comme cela a été le cas jusqu'à présent. La tarification envisagée « contraindrait » ainsi, en quelque sorte, les fournisseurs à obtenir un niveau de recettes commerciales suffisant pour leur permettre de ne plus inciter au piratage des œuvres, mais à rechercher, a contrario, une coopération entre les gestionnaires des liaisons et des accès, et les financeurs des œuvres. En sens contraire, le surcoût de la tarification inciterait l'internaute à renoncer à des téléchargements illicites, sans empêcher le développement des plates-formes de ventes licites, qui fonctionnent en sens contraire (du site vers le consommateur).

Pour reprendre les conclusions de l'auteur de l'étude, « ce principe donne la priorité à la distribution par rapport à l'échange, lequel est identifié comme source d'externalités négatives(...) associées au contournement des droits de propriété intellectuelle. Il s'oppose à la logique économique actuelle dans laquelle priorité est donnée aux externalités positives de l'échange, au détriment de la valorisation des contenus. »

Quoique intellectuellement séduisante, et déjà utilisée par le passé avec succès dans d'autres secteurs technologiques (31), une telle démarche présenterait des inconvénients notables, proches de ceux de la licence légale, et qui ne peuvent être mésestimés:

-  en premier lieu, elle ferait peser un surcoût illégitime sur des consommateurs d'internet haut débit et de téléchargements de fichiers autres que des œuvres couvertes par des droits exclusifs, notamment des fichiers de travail, des fichiers de photos personnelles, ...

-  elle supposerait sans doute, pour que les fournisseurs d'accès à internet ne la considèrent pas comme un obstacle majeur à leur développement, que celui-ci ait déjà atteint un certain plateau, de façon à inciter les fournisseurs à s'intéresser à la valeur des contenus ;

-  elle exigerait un logiciel de contrôle des flux sur chaque poste connecté au réseau, lequel pourrait lui-même sans doute être contourné ;

- elle imposerait, pour fonctionner efficacement, d'être appliquée au plan mondial, car, à défaut, les internautes français seraient certes dissuadés de mettre leur fichiers à disposition du reste du monde, mais pourraient continuer comme aujourd'hui à procéder à des téléchargements en provenance d'autres pays.

En tout état de cause, cette solution semble donc également difficilement praticable en l'état actuel du droit, et de la technique.

II. - QUELLES ÉVOLUTIONS DU CADRE JURIDICO-ECONOMIQUE ?

Aux difficultés découlant, pour les industries culturelles, du développement du numérique et plus particulièrement d'internet, les solutions susceptibles d'être proposées ne peuvent plus, pour l'essentiel, être purement nationales, mais s'inscrivent nécessairement dans un cadre communautaire, sinon international.

A. AU PLAN INTERNATIONAL, UNE ANTICIPATION AMBITIEUSE

1. Au sein de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (ompi)

Longtemps avant la généralisation de l'accès à internet haut-débit, les deux traités de l'ompi de 1996 ont rappelé le droit exclusif des auteurs, artistes-interprètes et producteurs de phonogrammes d'autoriser la communication au public de leurs œuvres, interprétations fixées et phonogrammes, y compris par la mise à disposition électronique. Ils ont ainsi imposé aux États signataires de sanctionner la neutralisation des dispositifs anticopie, ainsi que la suppression ou l'altération d'informations portant sur le régime des droits applicables.

Les deux traités de l'ompi n'ont pas encore été ratifiés par les États membres de l'Union européenne. Mais une décision du Conseil du 16 mars 2000 a approuvé ces deux traités au nom de la Communauté, pour les domaines pour lesquelles celle-ci est compétente, conditionnant cependant le dépôt des instruments de conclusion des traités auprès du directeur général de l'ompi à l'entrée en vigueur, dans tous les États, des mesures d'adaptation communautaire de ces traité. L'ensemble aura donc pour conséquence de transférer en grande partie à la Commission la compétence extérieure de négociation des régimes de droits d'auteur - incluant la représentation et la négociation au sein de l'ompi - ce qui ne peut que contribuer à renforcer sa détermination, s'il en était besoin, à convaincre les États d'opérer une transposition rapide.

2. La réaction rapide des États-Unis avec le Digital millenium act de 1998

Les États-Unis ont réagi très vite aux risques potentiels pour les industries culturelles résultant du développement du numérique, et ont traduit les engagements internationaux pris au sein de l'ompi dès le 28 octobre 1998 dans leur législation nationale, à travers le Digital millenium copyright act (dmca).

Celui-ci prévoit notamment l'interdiction, à compter de 2000, de la neutralisation des dispositifs de contrôle d'accès autorisés par le titulaire des droits, ainsi que, dès 1998, de la fabrication et de la vente de techniques, produits ou services visant principalement à contourner les dispositifs d'accès et de protection contre la copie. Sont cependant prévues diverses exceptions à cette dernière interdiction : en cas d'évaluation pré-achat par les bibliothèques, à des fins d'interopérabilité, pour des tests de sécurité, pour les activités de recherche sur le cryptage, pour garantir la vie privée...

Par ailleurs, l'apport essentiel du dmca réside dans les zones de sécurité (safe harbors) instituées au profit des fournisseurs d'accès à internet de services en ligne, sous réserve que ceux-ci respectent un certain nombre de règles telles que l'information de leurs clients que le service sera interrompu en cas de contrefaçons répétées, le respect des technologies de protection contre la copie, la désignation d'un responsable qui reçoit et gère les plaintes pour contrefaçon, ... Sous ces conditions, le fournisseur ne peut être tenu responsable ni de la transmission ou du stockage temporaire de contenus contrefaisants initiés par des tiers, ni du stockage temporaire et automatique pour accélérer la consultation des pages les plus demandées (caching), ni non plus du lien avec des sites contrefacteurs, tant que le fournisseur n'a pas connaissance de ce caractère contrefaisant. Enfin, par la voie de sommations judiciaires, le dmca impose au fournisseur internet de collaborer avec les titulaires de droits d'auteur pour l'identification de contrefacteurs présumés.

Le dmca a également entériné l'accord intervenu entre les diffuseurs de radios sur internet (webcasters) et les titulaires de droits - en l'occurrence la puissante riaa (Recording industry association of America), permettant aux diffuseurs de souscrire une licence unique payante pour l'exécution en ligne d'enregistrements sonores.

B. LA DÉMARCHE LONGUE DE LA DIRECTIVE EUROPÉENNE

La démarche européenne a pour sa part été sensiblement moins rapide ; il est vrai qu'elle a d'abord dû traiter du rapprochement des législations applicables aux droits patrimoniaux dans les différents États membres.

1. Une procédure étalée sur plusieurs années

L'élaboration de la directive sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information a suivi une démarche longue. Proposée par la commission le 10 décembre 1997 et adoptée le 9 avril 2001 par le Conseil, elle a donné lieu à une position commune du Conseil le 28 septembre 2000, puis a été examinée et complétée par le Parlement européen en seconde lecture le 14 février 2000.

La directive devait être transposée par tous les États membres au plus tard le 22 décembre 2002, soit dans le délai de 18 mois suivant sa publication. Plusieurs pays n'ont pas encore satisfait cette contrainte, dont la France (cf. infra).

Pour l'avenir, la directive prévoit également ce qu'il est convenu d'appeler une forme de « clause de revoyure », en chargeant la commission d'établir un rapport dès le 22 décembre 2004, puis tous les trois ans, sur son application, et notamment de ses articles 5, 6 et 8, « à la lumière du développement du marché numérique ». La première de ces échéances a été dépassée en raison du retard mis par la plupart des États dans leur procédure de transposition. Le principe retenu montre cependant clairement que le droit qu'il s'agit ici de transposer n'est pas nécessairement pérenne, et devra légitimement tenir compte de la réalité des évolutions de la technologie côté offre, des habitudes des consommateurs côté demande, et des marchés dans leur confrontation.

2. Le choix de l'harmonisation des droits nationaux et des mesures techniques de protection

Pour l'essentiel, la directive 2001/29 harmonise les droits de reproduction, de distribution, de communication au public et leurs exceptions, et prévoit une protection juridique des mesures techniques de protection et d'identification des œuvres.

En dépit d'avancées significatives, notamment sur la question centrale de la protection des mesures destinées elles-mêmes à protéger les œuvres, le texte de la directive, dont l'élaboration a été difficile, apparaît plus pragmatique que réellement ambitieux.

En particulier, le souhait initial d'une harmonisation complète des exceptions aux droits économiques exclusifs, aux fins d'unification du marché européen, s'est réduit au choix d'une seule exception obligatoire et commune à tous les États membres - l'exception en faveur des copies techniques sur les serveurs internet - et à la consolidation sous une forme facultative de la trentaine d'exceptions existant préalablement dans les différents États membres, en particulier celle de la copie privée, mais assortie de l'obligation d'une compensation équitable.

Ainsi, aucun État n'est contraint, en dehors de l'exception obligatoire précitée, de modifier la liste de ses exceptions aux droits d'auteur et aux droits voisins, que ce soit pour l'élargir ou pour la restreindre. Ce faisant, le régime juridique du marché européen demeurera naturellement morcelé, y compris s'agissant d'œuvres à vocation internationale, même si le texte « recèle de grandes potentialités de rapprochement des législations » (32).

Ainsi qu'il a été précédemment indiqué, la transposition de la directive devrait également permettre aux États membres, ainsi qu'à l'Union européenne, de ratifier les deux traités de l'ompi de 1996 sur le droit d'auteur et sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes.

3. Des questions demeurées temporairement en suspens

La directive 2001/29 n'a cependant pas épuisé la liste des questions à régler au plan communautaire en matière de droits d'auteur, qui sont donc renvoyées à un examen ultérieur.

En premier lieu, contrairement à ce qu'ont pu prévoir certaines étapes intermédiaires d'élaboration de la directive, le texte finalement adopté a exclu toute disposition relative aux droits moraux, pour se consacrer exclusivement aux droits patrimoniaux, c'est-à-dire à l'aspect économique du droit d'auteur, selon une démarche marquée par l'approche anglo-saxonne du copyright. Les spécificités françaises en matière de droit d'auteur n'ont donc été ni harmonisées ni étendues à d'autres États. Mais il convient de souligner qu'elles n'ont pas non plus été contredites.

De même, la directive ne mentionne qu'accessoirement les sociétés de gestion collective (33). Leur rôle n'est pas expressément reconnu par la directive, et est même, au contraire, parfois contesté par la Commission européenne en raison des éventuels abus de position dominante auxquels elles pourraient donner lieu dans leur activité, eu égard à leur gestion par nature monopolistique. Mais, même si certains s'interrogent parfois sur la rigueur de la gestion des sociétés de perception et de répartition des droits, comme le sous-entend par exemple le rapport de 2004 de la commission permanente chargée de leur contrôle, il ne fait pour autant aucun doute que, conformément au précepte de Pierre Caron de Beaumarchais, les auteurs, seuls, ne peuvent rien, et que c'est la réunion de leurs intérêts particuliers au sein d'un organisme représentant leur intérêt général qui leur confère la puissance nécessaire pour faire valoir leurs droits.

Enfin, la directive n'aborde pas le sujet sensible du droit applicable et de sa territorialité. La directive relative à la diffusion satellitaire avait choisi, par souci de simplicité, d'ériger en principe l'application de la loi de l'État membre d'origine du service. Aucune extension de ce principe n'a été ici prévue.

*

* *

Tel est l'ensemble des raisons pour lesquelles, globalement, et malgré les particularités du régime du droit d'auteur français, la directive 2001/29 n'exige que peu de modifications de fond du régime des droits d'auteur aujourd'hui en vigueur en France.

C. LA TRANSPOSITION EN DROIT FRANÇAIS

1. La nécessité de préserver la conception française du droit d'auteur

La France détient le privilège historique d'avoir élaboré le principe du droit d'auteur en tant que droit attaché à la personne, par opposition au dispositif anglo-saxon du copyright, plus protecteur des droits de celui qui permet la diffusion de l'œuvre, c'est-à-dire de l'investisseur. Cette conception trouve ses racines historiques au XVIIIe siècle, comme le rappelle la déclaration de Le Chapelier, en 1791, pour qui « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et (...) la plus personnelle des propriétés est l'ouvrage fruit de la pensée d'un écrivain ».

Naturellement, quelques amodiations sont venues tempérer, au fil du temps, la pureté du principe, de façon à tenir compte de la réalité et du champ des contraintes économiques qui s'imposent aux éditeurs, aux producteurs, aux journaux, comme aux auteurs eux-mêmes. Mais ces modifications - notamment les limites prévues pour les œuvres collectives, les exceptions pour copie privée ou pour diffusion radiophonique hertzienne, ou encore la suppression du droit d'auteur du salarié concepteur de logiciel au profit de son employeur - n'ont constitué qu'autant d'exceptions à un droit demeuré essentiellement le même.

L'élaboration de la directive, comme sa transposition, se devaient donc, du point de vue français, de préserver cet acquis.

2. Une exigence de transposition urgente, mais d'ampleur relativement limitée

a) Une exigence de transposition devenue urgente

Selon le paragraphe 1 de l'article 13 de la directive 2001/29, les États membres devaient mettre en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à celle-ci au plus tard le 22 décembre 2002. Bien que cette date soit dépassée depuis maintenant près de deux ans et demi, cinq États sur vingt-cinq n'ont pas encore procédé à cette transposition.

La France, qui a déposé le projet de loi de transposition sur le bureau de l'Assemblée nationale le 12 novembre 2003 mais n'a pas été en mesure de l'inscrire immédiatement à l'ordre du jour parlementaire, fait partie de ceux-ci, au rang desquels il convient également de compter la Belgique, l'Espagne, la Finlande et la Suède. Par un arrêt du 27 janvier 2005 (cf. annexe), la France a été condamnée pour manquement par la cjce, saisie le 11 février 2004 par la Commission européenne, après une première mise en demeure du 23 janvier 2003.

Après cette condamnation, la Commission a engagé, le 8 mars 2005, une nouvelle procédure, lui permettant, in fine, d'obtenir éventuellement le prononcé d'une sanction financière contre la France, et rendant ainsi la transposition plus urgente encore. Le Gouvernement français lui a répondu que le projet de loi serait examiné par l'Assemblée nationale au début du mois de juin 2005. Dans le cas contraire, la Commission transmettrait vraisemblablement à la France une nouvelle mise en demeure, puis un avis motivé, avant de saisir à nouveau la Cour européenne pour obtenir le paiement de l'astreinte prévue par l'article 228 du Traité.

b) De nombreuses dispositions déjà inscrites dans le droit français

Pour les raisons décrites précédemment, la transposition de la directive en droit français n'appelle que peu de modifications de celui-ci : les dispositions de la directive 2001/29 sont en effet déjà intégrées dans le code de la propriété intellectuelle  (34), seuls le paragraphe 1 de l'article 5, ainsi que les articles 6 et 7 de la directive devant faire l'objet de mesures de transposition.

Ainsi la directive a-t-elle reconnu et entériné :

-  la notion même de « propriété intellectuelle », en tant qu'élément du droit de propriété. Cette notion, longtemps contestée par une partie de la doctrine, est mentionnée aux considérants 3 et 9 de la directive ;

-  les principes essentiels d'exclusivité régissant, aujourd'hui en France, les droits patrimoniaux des auteurs au titre de l'exploitation par reproduction de leurs œuvres, indépendamment  du type d'œuvres et de leur vecteur de diffusion. Ces droits patrimoniaux n'étaient jusqu'à présent, en droit communautaire, reconnus qu'en ce qui concerne les auteurs de logiciels et de bases de données par la directive 91/250. De son côté, la Cour de justice des communautés européenne avait limité la portée de ce principe en jugeant que la directive câble-satellite n'était pas en mesure de fournir une définition de l'acte de communication au public en dehors des deux modes de diffusion, par câble et par satellite, qu'elle avait précisément pour objet de régir.

L'article 2 de la directive, qui pose le principe d'exclusivité pour l'ensemble des droits d'auteur et droits voisins, ne fait que confirmer les articles en vigueur en la matière en droit français - articles L. 122-1 et L. 122-3 pour les auteurs, L. 212-3 pour les artistes-interprètes, L. 213-1 pour les producteurs de phonogrammes, L. 215-1 pour les producteurs de vidéogrammes, et L. 216-1 pour les entreprises de communication audiovisuelle ;

-  le droit exclusif de communication au public, par fil ou sans fil, - prévu par l'article 3 de la directive - incluant la mise à disposition du public de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement, c'est-à-dire en ligne et de manière interactive, à la demande. Cet article correspond aux dispositions déjà en vigueur des articles L. 122-1 et L. 122-2 (droit de représentation des auteurs), L. 212-3, L. 213-1, L. 215-1 et L. 216-1 (droit de représentation pour les titulaires de droits voisins) ;

-  le droit exclusif de distribution au public de l'original de l'œuvre ou de ses copies. Prévu par le 1. de l'article 4 de la directive, sous réserve du principe de son épuisement posé par le 2. du même article (cf. commentaire de l'article 4 du présent projet), il est déjà prévu par l'article L. 131-3 du cpi (code de la propriété intellectuelle), qui impose l'obligation d'une mention distincte de chacun des droits cédés dans l'acte de cession des droits et prévoit que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue, à sa destination, à son lieu et à sa durée ;

-  l'obligation pour l'État de prévoir des sanctions et des voies de recours contre les atteintes aux droits et obligations prévus par la directive, elle-même imposée par l'article 8 de la directive. Cette obligation est déjà satisfaite par les multiples articles du code de propriété intellectuelle sanctionnant pénalement les contrefaçons (L. 332-1 à 332-4 ; L. 333-1 ; L. 335-1 à 335-10).

Les principes d'exclusivité étant déjà acquis, la transposition portera essentiellement sur leurs exceptions (cf. tableau ci-après), les modifications nécessaires n'apparaissant toutefois que d'ampleur limitée. En effet, d'une part, hormis les deux exceptions de la représentation dans le cercle de famille (35) et des analyses d'œuvres (36), la directive a admis la totalité de celles actuellement en vigueur dans le droit français, en leur conservant un caractère facultatif. D'autre part, elle a fait de même pour la législation des autres États membres.

En conséquence, aucune exception prévue dans le droit d'un autre État membre mais pas en France ne s'impose dans le droit français. Seule l'obligation de prévoir une exception de nature technique pour les dispositifs transitoires rendus nécessaires par l'exploitation rationnelle des serveurs sur internet exigera une modification du droit en vigueur, prévue par les articles 1er, 2 et 3 du projet.

S'agissant des exceptions facultatives, le projet de loi a fait le choix de n'ajouter aux exceptions en vigueur que celle en faveur des personnes handicapées (cf. commentaires des mêmes articles 1er, 2 et 3).

Le projet de loi n'a pas non plus prévu de préciser dans le droit français le régime des exceptions déjà en vigueur pour les aligner sur le dispositif communautaire. Ainsi, aurait-il pu en particulier prévoir de mieux définir, ou de consolider dans la loi française :

-  l'exception pour revue de presse, qui est plus clairement délimitée dans la directive (37) que dans la loi française,

-  l'exception jurisprudentielle, admise par la directive (38), pour les reproductions d'œuvres placées dans des lieux publics, que la jurisprudence française admet tant qu'elles présentent un caractère accessoire,

-  l'exception pour l'utilisation d'œuvres visant à annoncer des expositions publiques ou des ventes d'œuvres artistiques (39), qui doivent aujourd'hui s'inscrire dans la jurisprudence applicable aux courtes citations.

En revanche, la transposition de la directive exige que soient déterminées les modalités de protection de certaines exceptions, lorsqu'elles sont prévues par la directive (cf. tableau ci-après), relevant du domaine de la compétence des États.

MODALITÉS DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2001/29, PAR ARTICLE

Articles de la directive 2001/29 :

Obligatoire

Obligation de protéger l'exception prévue par la directive (par ex. par médiation)

Droit en vigueur

Code de la propriété intellectuelle

ou jurisprudence

Projet de loi

Exceptions au droit de reproduction

Article 5.1

Actes de reproduction provisoire de nature technique

Oui

Non encore prévue

Art 1 et art 2.

Article 5.2 :

a) Photocopie (contre compensation équitable)

Oui

L.122-10

-

b) copie privée (contre compensation équitable)

Non obligatoire, mais prévue à titre facultatif

L.122-5 2°) (droits d'auteur) et L.211-3 2°) (droits voisins)

Art 8 et 9

c) actes de reproduction spécifiques effectués par des bibliothèques, des établissements d'enseignement ou des musées ou des archives

Oui

Non encore prévue

Pas en tant qu'exception au droit d'auteur, mais au titre du dépôt légal, art 25, modifiant le code du patrimoine

d) enregistrements éphémères par des radios par leurs propres moyens et pour leurs propres émissions. Conservation autorisée dans les archives officielles

Oui

Non encore prévue

-

e) reproduction d'émissions par des institutions sociales sans but lucratif, telles que hôpitaux ou prisons, contre compensation équitable

Oui

Non encore prévue

-

Exceptions au droit de reproduction et de communication

Article 5.3

a) utilisation à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement ou de la recherche scientifique, sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur, dans la mesure justifiée par le but non commercial poursuivi

Oui

Non encore prévue

-

b) lorsqu'il s'agit d'utilisations au bénéfice de personnes affectées d'un handicap qui sont directement liées au handicap en question et sont de nature non commerciale, dans la mesure requise par ledit handicap

Oui

Non encore prévue

Art. 1, 2 et 3

c) reproduction par la presse, de la communication au public ou de la mise à disposition d'articles publiés sur des thèmes d'actualité à caractère économique, politique ou religieux ou d'œuvres radiodiffusées

Revues de presse, après divulgation de l'œuvre, sous réserve d'indication de la source

L.122-5 3° b) et L.211-3 3°)

d) citations faites, par exemple, à des fins de critique ou de revue, pour autant qu'elles concernent une œuvre ou un autre objet protégé ayant déjà été licitement mis à la disposition du public, que, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur, soit indiquée et qu'elles soient faites conformément aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi

Analyses et courtes citations

L .122-5 3°) a) et L.211-3 3°)

e) utilisation à des fins de sécurité publique ou pour assurer le bon déroulement de procédures administratives, parlementaires ou judiciaires, ou pour assurer une couverture adéquate desdites procédures

Oui

L.331-4 (communs aux droits d'auteur, droits voisins et logiciels)

et bases de données sui generis

f) utilisation de discours politiques ainsi que d'extraits de conférences publiques ou d'œuvres ou d'objets protégés similaires, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi

Diffusion, même intégrale, par presse ou télédiffusion, de discours prononcés dans les assemblées politiques, administratives, judiciaires et académiques

L.125-5 3°) c et L.211-3 3°)

g) utilisation au cours de cérémonies religieuses ou de cérémonies officielles organisées par une autorité publique

Non encore prévue

-

h) utilisation d'œuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures, réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics

En jurisprudence, lorsque l'œuvre visible dans le domaine public, ne présente qu'un caractère accessoire.

-

i) inclusion fortuite d'une œuvre ou d'un autre objet protégé dans un autre produit

-L 212-10 artistes interprètes

-

j) utilisation visant à annoncer des expositions publiques ou des ventes d'œuvres artistiques, dans la mesure nécessaire pour promouvoir l'événement en question, à l'exclusion de toute autre utilisation commerciale

Dans la loi, uniquement le cas particulier  des reproductions intégrales ou partielles d'œuvres d'art graphiques ou plastiques destinées à figurer dans le catalogue d'une vente judiciaire en France - L.122-5 3°) d

En jurisprudence, dans le cadre de la citation.

k) utilisation à des fins de caricature, de parodie ou de pastiche

Parodie, pastiche et caricature, compte tenu des lois du genre

L.122-5 4°)

l) utilisation à des fins de démonstration ou de réparation de matériel

Non encore prévue

-

m) utilisation d'une œuvre artistique constituée par un immeuble ou un dessin ou un plan d'un immeuble aux fins de la reconstruction de cet immeuble

Non encore prévue

-

n) utilisation, par communication ou mise à disposition, à des fins de recherches ou d'études privées, au moyen de terminaux spécialisés, à des particuliers dans les locaux des établissements visés au paragraphe 2, point c), d'œuvres et autres objets protégés faisant partie de leur collection qui ne sont pas soumis à des conditions en matière d'achat ou de licence

-dépôt légal (titre III du livre Ier du code du patrimoine)

-

o) utilisation dans certains autres cas de moindre importance pour lesquels des exceptions ou limitations existent déjà dans la législation nationale, pour autant que cela ne concerne que des utilisations analogiques et n'affecte pas la libre circulation des marchandises et des services dans la Communauté

Non encore prévue

-

c) Une partie de la transposition opérée dans le cadre d'un autre texte

Par ailleurs, la directive 2001/29 a d'ores et déjà fait l'objet d'une transposition partielle, dans le cadre de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

En effet, le 3. de l'article 8 de la directive, qui prévoit que les États veillent à ce que les titulaires de droit puissent demander qu'une ordonnance sur requête soit rendue à l'encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin, a déjà été transposé en droit français. L'article 8 de la loi précitée a ainsi inséré un nouvel alinéa au sein de l'article L. 332-1 et modifié l'article L. 335-6 du code de la propriété intellectuelle. Ces deux dispositions permettent notamment d'obtenir la suspension du contenu d'un service de communication au public en ligne portant atteinte à l'un des droits de l'auteur, et ce dans un délai court de quinze jours.

3. Le cœur de la transposition : la légitimation et le cadre juridique des mesures techniques de protection

Le cœur de la transposition de la directive est en pratique double. En premier lieu, elle autorise les mesures techniques de protection des œuvres, et en organise la protection par des sanctions pénales lourdes.

Compte tenu des jurisprudences parallèles, qui semblent se contredire, cette validation est maintenant indispensable. En effet, s'agissant d'un cd musical protégé par une mesure technique de protection empêchant l'utilisateur d'écouter le cd sur certains autoradios et empêchant également toute copie numérique, la Cour d'appel de Versailles a pour sa part jugé, le 15 avril 2005, que la preuve de l'illicéité d'une mesure technique de protection contre la copie n'était pas rapportée et que rien n'interdisait au producteur du phonogramme de commercialiser un cd avec une mesure de protection dont le fonctionnement serait normal. En revanche, compte tenu du vice caché que recélait le cd ainsi protégé, elle condamnait le producteur à des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif des consommateurs, sans cependant interdire ni la commercialisation du cd litigieux, ni l'utilisation d'une mesure technique de protection.

A contrario, ainsi qu'il a été indiqué supra, la Cour d'appel de Paris a, pour sa part, le 22 avril 2005, interdit l'utilisation de toute mesure technique de protection sur un titre de dvd, dont aucune copie à usage privé n'était possible.

Quoi qu'il en soit, l'équilibre de la directive européenne, et du projet de loi qui la transpose, tient en grande partie au fait que la protection accordée aux mesures de contrôle des œuvres sous forme numérique ne doit pas s'opérer au détriment de l'usage habituel et des exceptions aux droits en vigueur, dès lors qu'elles ne sont pas illégitimes.

À cet effet, la directive, par son considérant 46, n'exclut pas l'intérêt potentiel du recours à la médiation pour aider « utilisateurs et titulaires de droits à régler les litiges ». Pour aller plus loin, la Commission est d'ailleurs chargée de réaliser une étude sur de nouveaux moyens juridiques de règlement des litiges concernant le droit d'auteur et les droits voisins, une fois naturellement que ceux-ci auront été mis en place et auront entamé leurs activités.

Malgré son caractère peu coercitif, le projet de loi a retenu cette simple suggestion au regard des avantages qui peuvent en être attendus. Il en a prévu les modalités suivantes :

-  s'agissant des procédures de définition des règles, la détermination dans la loi de l'ensemble des principes et règles applicables est incompatible avec la vitesse d'évolution des technologies numériques. Ont donc dû être arrêtées par le projet de loi des modalités de définition des règles suffisamment souples pour y faire face. En particulier, le mécanisme de base retenu est celui de la conciliation préalable, plutôt que de la réglementation imposée, fût-elle décidée après consultation ;

-  est également consacré le choix de confier le pouvoir de décision à un organisme indépendant du Gouvernement, confirmant ainsi celui déjà effectué à de multiples reprises, notamment en 1985 avec la création de la commission dite « de l'article L. 331-5 du cpi » (40). À la différence de celle-ci, le choix a toutefois été fait de rendre le collège des trois médiateurs prévu par le projet de loi indépendant des intérêts contradictoires en présence, au lieu de les équilibrer par une représentation proportionnée (41). Cette indépendance et cette collégialité devraient permettre de trancher plus facilement les inévitables conflits entre les intérêts concernés.

D. DES QUESTIONS DEMEURÉES EN SUSPENS, FAUTE D'UNE MATURITÉ SUFFISANTE

La transposition de la directive aurait également pu constituer l'occasion de régler différents problèmes liés au régime juridique des droits d'auteur dans le cadre de la société de l'information, et plus particulièrement du développement d'internet. Mais les solutions susceptibles d'être proposées demeurent aujourd'hui insuffisamment matures pour pouvoir être raisonnablement envisagées.

1. Le régime juridique des droits des auteurs salariés, et en particulier des journalistes

Comme le mentionne le rapport du Conseil d'État de 1999 sur « internet et les réseaux numériques », « l'actualité (...) a mis en lumière l'acuité des problèmes liés à la titularité des droits sur les œuvres mises en ligne sur l'internet, en particulier en ce qui concerne les œuvres réalisées par des auteurs salariés ».

Or cette titularité des droits se pose en effet en termes différents selon qu'il s'agit de salariés ou non salariés. Le cas des journalistes est d'ailleurs à cet égard particulièrement significatif. En effet, l'article L. 761-2 du code du travail définit le journaliste professionnel comme celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou dans une ou plusieurs agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources. A contrario, le correspondant de presse qui n'exerce pas la profession à titre principal n'a pas le statut de journaliste. Contrairement aux journalistes qui sont présumés, en application de l'alinéa 4 de l'article précité, être liés à l'entreprise de presse par un contrat de travail, le correspondant de presse est considéré comme un travailleur indépendant et ne relève pas à ce titre du régime général, mais du régime des non-salariés non agricoles.

En ce qui concerne les salariés, la titularité des droits est liée à la façon dont on considère un journal, entre sa conception en tant qu'« œuvre de collaboration » et celle d'« œuvre collective ». Selon l'article L. 113-2 du code de la propriété intellectuelle, l'œuvre de collaboration est l'œuvre à laquelle ont concouru plusieurs personnes. L'œuvre collective, définie par le même article, est, quant à elle, « l'œuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie, la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des différents auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé ».

Les journalistes estiment pour leur part que la mise en ligne de leurs articles initialement édités sous forme papier est subordonnée à leur autorisation expresse préalable, donnant lieu à une nouvelle rémunération. À plusieurs reprises, des décisions de justice ont donné raison à cette thèse (42). Ainsi le tribunal de grande instance de Strasbourg, dans une ordonnance de référé du 3 février 1998, a jugé que l'internet étant un nouveau moyen de communication présentant une spécificité technologique et un produit qui n'est pas le même que celui du journal, le code du travail et le code de la propriété intellectuelle exigent qu'un accord de cession préalable et écrit des auteurs soit recueilli.

Pour les éditeurs de presse, en revanche, le journal est une «  œuvre collective » et à ce titre, ils doivent pouvoir disposer des droits d'exploitation permettant de mettre en ligne le journal.

Devant cette ambiguïté génératrice d'insécurité juridique, et afin d'éviter le développement d'actions contentieuses, de nombreuses entreprises de presse ont signé, depuis 1999, des accords collectifs portant sur la rémunération des droits d'auteur des journalistes dans le cadre d'une utilisation de leurs contributions sur des supports numériques. Ces accords organisent la cession des droits d'auteur détenus par les journalistes à leur employeur ou commanditaire. La rémunération des journalistes dans le cadre de la cession du droit d'exploitation de leurs contributions s'appuie sur un système de répartition contractuel. Les accords définissent pour ce faire les recettes auxquelles est appliqué un taux fixé, la somme obtenue étant ensuite répartie entre les journalistes. Mais la conformité de ces accords d'entreprise aux règles du droit d'auteur suppose que ceux qui les ont signés aient été dotés du pouvoir de représenter les journalistes à cet effet, alors que, précisément, la conception française des droits d'auteur en fait plutôt un droit lié à la personne. Dans ces conditions, la situation actuelle, même si elle n'est pas bloquée, appellera sans doute, à moyen ou court terme, une nécessaire clarification.

2. L'exception pédagogique et de recherche

Constatant que la directive 2001/29 autorisait, à titre facultatif, une exception en faveur des activités pédagogiques et de recherche, au double titre du c) du 2. de son article 5 en ce qui concerne « les actes de reproduction spécifiques effectuées par des bibliothèques accessibles au public, des établissements d'enseignement ou des musées », et du a) du 3. de ce même article, s'agissant des « utilisations à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement ou de la recherche scientifique (...) », nombreux ont été ceux qui, bénéficiaires potentiels de son éventuelle mise en œuvre, ont jugé le moment opportun d'en revendiquer l'inscription dans la loi française.

Bien qu'effectivement en place dans certains autres États membres, et malgré l'avantage qui pourrait à l'évidence en être retiré à court terme en faveur de la diffusion de la culture et du savoir - en particulier pour certaines formes d'enseignement, telle l'histoire de l'art, qui reposent par nature sur la reproduction d'œuvres encore souvent protégées -, l'introduction d'une telle exception paraît toutefois difficilement compatible avec l'exigence de maintenir l'équilibre nécessaire à la rentabilisation des investissements indispensables pour permettre aux œuvres elles-mêmes de voir le jour.

À cet égard, une démarche de nature contractuelle, entre les ayants droit et les éditeurs, d'une part, et les représentants institutionnels des chercheurs et des enseignements, notamment du supérieur, d'autre part, est manifestement plus satisfaisante. Elle impose en effet une réflexion et des efforts communs tenant compte de l'intérêt collectif, qui ne peut faire fi de l'évidence que toute création mérite rémunération.

Dans cette perspective, le ministre de l'Éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche et le ministre de la Culture et de la communication ont signé le 14 janvier 2005 une déclaration commune, sur l'utilisation des œuvres protégées à des fins d'illustration des activités d'enseignement et de rechercher. Cette déclaration constitue le cadre général des négociations sectorielles en cours, entre le ministère chargé de l'éducation nationale et les représentants des différentes catégories d'ayants droit. Ces négociations de protocoles d'accord sur l'utilisation des œuvres devraient permettre de traiter l'ensemble des problèmes. Il serait souhaitable qu'elles aboutissent avant la fin de la procédure d'examen parlementaire du présent projet de loi.

La diversité des types d'utilisations à prendre en considération et le souci d'éviter une gestion inutilement complexe pour les utilisateurs militent, en tout état de cause, pour que s'applique un dispositif de rémunération forfaitaire, tenant compte des moyens disponibles, appuyée sur le dispositif dérogatoire à celui de la rémunération proportionnelle sur le prix de vente prévu par l'article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle, notamment lorsque la base de calcul de la participation proportionnelle est matériellement impossible, lorsque celle-ci n'est pas susceptible d'être contrôlée, ou lorsque les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient disproportionnés.

En ce qui concerne le cas plus particulier de la consultation des œuvres sous une forme numérisée dans les bibliothèques ouvertes au public, le ministre chargé de la culture avait demandé, en 2004, à M. François Stasse, conseiller d'État, un rapport , remis en avril 2005. Celui-ci préconise notamment l'extension de la consultation sur place, après numérisation, aux œuvres du domaine dit « gris », c'est-à-dire non encore « tombées» dans le domaine public, mais ne faisant plus néanmoins l'objet d'une exploitation commerciale. Cette proposition devrait s'accompagner d'une rémunération limitée et d'une certaine forme de centralisation de la numérisation pour bénéficier également aux bibliothèques de province. Elle devrait être rapidement soumise à la négociation contractuelle entre les parties concernées.

Le rapport envisage également d'autres voies possibles, qui méritent une analyse approfondie, comme l'autorisation automatique du téléchargement, payant, d'extraits limités des documents sous forme numérique, ou la mise en place d'une expérience de consultation à distance d'œuvres numérisées sous droits, dans des conditions rigoureusement encadrées.

3. Le droit d'usage de l'œuvre légalement acquise et la copie privée 

Plusieurs aspects importants de la problématique très médiatisée de la préservation des droits des ayants droit dans l'univers numérique et particulièrement de l'internet ne sont que partiellement traités par le projet de loi et nombreux sont ceux qui souhaiteraient que la loi excède, en la matière, les exigences minimales de transposition de la directive en vigueur :

-  la définition d'un droit d'usage par le consommateur d'une œuvre légalement acquise pourrait constituer une mesure d'équilibre au regard des dispositifs prévus par la directive 2001/29 pour préserver les droits patrimoniaux des ayants droit. Ce droit d'usage a en effet parfois été « malmené » par les premiers logiciels de protection des œuvres, interdisant leur lecture sur certains types d'appareil sans que l'information en eût toujours été préalablement donnée à l'acheteur. Des instructions judiciaires ont été ouvertes et des mises en examen prononcées pour cette raison.

La détermination d'un droit d'usage, sous la forme d'une obligation d'information ou d'une labellisation pourrait représenter une contrepartie équitable des mesures de protection des œuvres proposées au titre de la transposition de la directive 2001/29. À tout le moins, une obligation d'information des consommateurs sur les restrictions à l'utilisation ou à la copie, dont le non-respect engagerait la responsabilité de l'éditeur, semble s'imposer ;

-  le périmètre de la copie privée demeure défini de manière relativement imprécise. L'article 5 de la directive mentionne seulement l'exception au profit des « reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable qui prend en compte l'application ou la non application des mesures techniques (...) ». Le 2° de l'article L. 122-5 du cpi mentionne pour sa part « les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective  (...) ».

Or, dans aucun de ces deux textes n'est mentionnée l'exigence du caractère licite ou non de la version de l'œuvre utilisée pour en faire la copie. Cette exigence n'est précisée qu'à l'article L. 331-6, résultant de l'article 8 du projet de loi. Celui-ci réserve l'obligation pour les titulaires de droits de permettre le bénéfice de l'exception de copie privée en prenant les mesures nécessaires dans un délai raisonnable, au cas où le bénéficiaire de l'exception a un accès licite à l'œuvre.

Par ailleurs, la notion d'usage privé à été étendue par la jurisprudence à l'utilisation personnelle ou familiale, puis, par un récent arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 10 mars 2005, au cercle des amis proches... mais celui-ci est par nature difficilement contrôlable et, dans l'univers d'internet, peut rapidement s'étendre à des milliers de personnes, elles-mêmes distantes de dizaines de milliers de kilomètres. La multiplication des échanges entre internautes sur des sites de discussion, la mise en relation d'amis d'amis, la pratique des envois de courriers électroniques par groupes de destinataires, etc....constituent autant de pratiques qui peuvent, en prolongeant le raisonnement, élargir considérablement ce cercle d'amis, y compris à des personnes qui ne se sont jamais vues...C'est là l'une des conséquences du caractère mondial du réseau.

De même, l'internaute procédant à une copie, via un logiciel spécifique d'un titre diffusé par une radio uniquement sur internet, avec ou sans contrat d'exploitation avec les titulaires des droits, procède à une copie privée autorisée, comme le montre la reconnaissance de la licéité de ce type de logiciel par les représentants institutionnels des producteurs de phonogrammes. En revanche, le cas de l'internaute réalisant une copie sur son disque dur par téléchargement d'une œuvre illégalement mise à sa disposition via un logiciel de type peer-to-peer, mais sans mettre à disposition du public de copies d'œuvres, apparaît juridiquement plus ambigu même s'il est clair que, au moins moralement, l'utilisation de l'œuvre demeure illicite et pourrait s'apparenter à un recel de contrefaçon ;

-  le régime général de la rémunération pour copie privée n'est pas modifié par le projet. Cette rémunération traduit simplement la compensation équitable de droits de propriété privée éludés par l'utilisation de moyens techniques : malgré les positions contraires avancées par certains (43), il n'y a donc pas lieu que le barème en soit fixé par l'État, même si l'assiette et la procédure de fixation du barème sont elles-mêmes déterminées par la loi, et si certains États membres de l'Union, minoritaires, confient à l'État le soin de fixer le niveau de cette rémunération de droits privés.

En revanche, il semble légitime que, ainsi que l'indique, au-delà des considérants, le b du 2 de l'article 5 de la directive 2001/29, qui prévoit explicitement que « la compensation équitable » reçue par les titulaires de droits en contrepartie de l'exception pour copie privée « prend en compte l'application ou la non-application des mesures techniques », le barème de la rémunération pour copie privée tienne compte, à l'avenir, de l'incidence réelle sur les pratiques de copie privée des consommateurs de l'utilisation effective des mesures techniques de protection. Il serait sans doute envisageable de laisser la commission en décider souverainement elle-même, mais fixer ce principe dans la loi permettrait d'orienter efficacement sa position sur ce point.

Dans le même sens, rendre publics les comptes-rendus des délibérations de la commission, et exiger d'elle la publication annuelle d'un rapport transmis au Parlement, qui pourrait notamment inclure des éléments détaillés sur les pratiques réelles de copie privée, permettraient de justifier l'évolution du montant de la rémunération perçue sur les consommateurs et les industriels en contrepartie équitable des pertes de droits.

EXAMEN EN COMMISSION

La Commission a examiné le projet de loi au cours de sa séance du mardi 31 mai 2005. Après l'exposé du rapporteur, plusieurs commissaires sont intervenus dans la discussion générale.

M. Christian Paul a noté que la complexité du droit modifié par le projet de loi ne devait pas faire oublier l'importance du risque que ce droit fait aujourd'hui courir aux jeunes générations. Il a ainsi rappelé que le téléchargement gratuit de musiques sur internet était juridiquement qualifié de contrefaçon, délit pouvant être puni de plusieurs années d'emprisonnement et de plusieurs dizaines de milliers d'euros d'amendes, comme l'ont prouvé diverses condamnations récentes.

Un sondage de l'institut ipsos publié il y a quelques jours a montré que 87 % des Français souhaiteraient que le législateur autorise les échanges par internet de créations artistiques en contrepartie du paiement d'une rémunération spécifique à leur fournisseur d'accès. Il ne s'agit pas de légitimer la gratuité de l'accès à ces œuvres sur internet mais de légaliser des pratiques qui se sont progressivement généralisées dans la société, en accompagnant cette légalisation de la mise en place d'une source de rémunération complémentaire pour les ayants droit.

S'agissant du projet de loi lui-même, il est regrettable que son examen ait été sans cesse reporté alors que le rapporteur avait commencé à l'étudier il y a un an et demi. En outre, la directive dont le projet de loi assure la transposition témoigne d'un contexte technologique ancien, puisqu'elle est l'expression d'un accord intervenu à l'ompi en 1996, alors que les conséquences des nouvelles possibilités d'échange offertes par la « révolution numérique » ne sont apparues en Europe qu'ultérieurement.

Le retard pris pour son examen n'a pas permis pour autant de travailler sérieusement sur ce projet de loi, le Président de l'Assemblée nationale, M. Jean-Louis Debré, ayant refusé de constituer une mission d'information sur le sujet. Or une telle mission d'information aurait permis à tous les acteurs du dossier de débattre des conséquences de cette révolution numérique et d'aborder le problème dans sa globalité.

Dès lors, ce projet de loi paraît refléter le choix gouvernemental d'ignorer l'intérêt général, celui des artistes comme celui de l'ensemble de la chaîne de création, de production et de diffusion des œuvres. La philosophie générale du texte du Gouvernement consiste en effet à rejeter toute recherche d'équilibre entre les intérêts en présence et à mener une répression excessive à l'encontre des internautes - alors que le nombre de « pirates » potentiels est aujourd'hui estimé à 8 millions. On peut légitimement s'interroger sur le sens de la poursuite de cette politique répressive et il serait souhaitable de s'orienter plutôt vers une légalisation des échanges d'œuvres sur internet, à condition que le produit de la rémunération versée aux fournisseurs d'accès soit réparti équitablement entre les auteurs.

Entre la « croisade répressive » engagée par le Gouvernement depuis plus d'un an et se traduisant par la défense de toutes les mesures techniques de protection contre le piratage, y compris les plus absurdes comme celles qui empêchent la lecture des disques par certains appareils, et la défense des droits des consommateurs et des usagers, il faut faire un choix et les amendements du groupe socialiste se placent résolument dans la seconde perspective.

Enfin, l'enjeu central pour les artistes et la création culturelle en France est aujourd'hui, par un accès libre aux œuvres - qui ne signifie pas la gratuité -, de soutenir la création et la diversité culturelle ; le refus d'adopter un tel système comprenant une rémunération spécifique dont le produit serait reversé par les fournisseurs d'accès aux artistes, priverait ces derniers de plusieurs centaines de millions d'euros.

M. Xavier de Roux a fait part de son soutien au projet de loi et a rappelé que l'extension de l'accès à la culture supposait avant tout l'existence d'une production culturelle, c'est-à-dire d'une création artistique. Or, les auteurs, comme l'ensemble de la chaîne de production artistique, sont aujourd'hui particulièrement affectés par la « révolution numérique ».

La proposition de M. Christian Paul consiste à s'éloigner du système classique de rémunération des auteurs au moyen de la perception de droits individuels, pour y substituer un mécanisme dans lequel les auteurs seraient rémunérés grâce à la répartition « équitable » du produit de la contrepartie d'une licence légale, payée par les fournisseurs d'accès. Un tel système n'est pas réaliste, compte tenu de la difficulté déjà éprouvée pour assurer la gestion d'organisations collectives telles que les sociétés d'auteurs. Cette nouvelle logique s'éloignerait fortement du principe de rémunération des artistes au titre de leur création propre et de nombreux interprètes sont totalement hostiles à un bouleversement de cette nature.

S'agissant de l'article 9 du projet de loi, il est étonnant que l'on envisage de substituer aux juridictions ordinaires un « collège de médiateurs » disposant de pouvoirs quasi-juridictionnels, tout en maintenant, en cas d'appel, la compétence de la cour d'appel de Paris. Ce système complexe ne permettrait pas d'accélérer les délais de jugement, et il est regrettable que les affaires concernées soient à l'avenir jugées par ces nouveaux médiateurs, alors même que les jugements des contentieux traditionnels de presse et de droits d'auteur par des chambres spécialisées donne aujourd'hui satisfaction. Il serait, par conséquent, préférable de supprimer cet article.

Reprenant la parole M. Christian Paul a précisé que les artistes étaient actuellement privés d'une rémunération dont ils pourraient pourtant bénéficier si une redevance existait, alors que les plates-formes de téléchargement légal rémunèrent très faiblement les artistes. Le sondage précédemment cité indiquait d'ailleurs qu'une majorité de personnes étaient prêtes à accepter de payer jusqu'à cinq euros par mois pour pouvoir télécharger librement de la musique. Compte tenu du nombre d'abonnés à internet, cela permettrait ainsi des financements nouveaux considérables pour la création, en général, et pour les artistes en particulier car il est techniquement envisageable de lier la rémunération au nombre de téléchargements de chaque titre réellement effectués. Il est donc faux de faire croire que le débat opposerait les partisans de la gratuité à ceux d'un système organisé et structuré. Au contraire, le groupe socialiste propose la mise en place d'un véritable système de financement de la culture alors que la situation actuelle est un déni de rémunération des artistes, que la solution proposée par le projet de loi ne modifiera pas.

Par ailleurs, chercher à éradiquer le téléchargement libre n'est pas, avec le développement des technologies numériques, une solution historiquement tenable. Enfin, ce système profite essentiellement à quelques grandes multinationales, généralement américaines, du disque et du logiciel, qui ne sont probablement pas les vecteurs les plus efficaces de la diversité culturelle.

Soulignant comme M. Christian Paul, le caractère plus politique que technique du projet de loi, M. Jean Dionis du Séjour a considéré qu'il s'adressait à toute une génération, habituée à télécharger gratuitement sur internet : il faut prendre en compte cette réalité, sans verser cependant dans l'idéologie. En effet, ce texte applique le droit européen, centré sur la notion de droit exclusif et il va donc falloir orienter les internautes vers ce cadre nouveau pour eux. Ce sera probablement difficile et cela exigera de répondre très concrètement aux questions et objections posées par les utilisateurs concernant le fonctionnement des systèmes de musique en ligne payante, relatives notamment aux prix trop élevés et au nombre de titres disponibles insuffisant.

Quant à la proposition d'instituer une licence légale, elle ne doit pas être diabolisée dans la mesure où ce mode de financement forfaitaire existe déjà en ce qui concerne les supports d'enregistrement vierges. La seule question à se poser est celle de l'équilibre entre avantages et inconvénients d'une telle solution par rapport à celle des droits exclusifs. Son premier inconvénient est d'être une taxe supplémentaire supportée par l'ensemble des usagers : or, si selon le sondage précédemment cité, 62 % des personnes se déclareraient prêtes à payer de 1 à 5 euros pour une telle taxe, 18 % seulement accepteraient une taxe entre 6 et 10 euros. Dans ce contexte, et compte tenu des tensions existantes sur le pouvoir d'achat des Français, instituer un prélèvement supplémentaire ne semble pas raisonnable. Le deuxième inconvénient de la licence légale réside dans la difficulté de rémunérer individuellement les artistes de façon précise. Ainsi, il semble préférable de suivre la philosophie proposée par le projet de loi, même s'il faudra tenir compte de l'évolution de la question dans l'avenir. Enfin, il semble que la contrepartie nécessaire de la reconnaissance des droits exclusifs soit de s'engager davantage dans la voie de l'interopérabilité des systèmes de lecture des œuvres numérisées.

Le président Pascal Clément s'est déclaré sensible à l'argument concernant le pouvoir d'achat des ménages. En effet, il est aujourd'hui incontestable que la diffusion croissante des nouvelles technologies a entraîné une baisse des sommes consacrées aux autres formes de consommation, par exemple dans la grande distribution.

M. Christian Paul a contesté la pertinence d'un argument tiré de l'amputation du pouvoir d'achat, dans la mesure où la redevance de l'ordre de cinq euros par mois qu'il propose permettrait d'accéder à des centaines de milliers de titres, alors que le prix moyen d'un cd récent est de l'ordre de 20 euros.

M. Jean Dionis du Séjour a rappelé que beaucoup d'utilisateurs d'internet ne téléchargeaient pas de musique et que l'augmentation de 5 euros de leur abonnement aurait nécessairement des conséquences négatives sur le développement du haut-débit.

Le rapporteur a apporté aux différents intervenants les éléments de réponse suivants :

- la proposition de licence légale n'émane que d'une partie d'une catégorie particulière d'ayants droit, en l'occurrence les artistes-interprètes, les autres ayants droit y étant tous hostiles. Or, dans ce type de débat, la recherche de l'intérêt général consiste précisément à éviter de privilégier l'intérêt d'une catégorie particulière, voire d'une sous-catégorie de personnes, au détriment de toutes les autres ;

- la répression pénale ne constitue nullement une fin en soi, mais un moyen qui s'inscrit, parmi d'autres, dans un ensemble de mesures prévues par une charte signée en juillet 2004. Celle-ci prévoit également le développement de plates-formes légales de vente en ligne, des actions de pédagogie vis-à-vis des internautes, et des modalités de réponse graduées selon le comportement des internautes indélicats. Ces modalités d'action, non pénales, sont actuellement en cours de discussion à la cnil. En tout état de cause, on ne peut se satisfaire d'une solution qui reviendrait à admettre le principe suivant lequel il est tolérable qu'une grande partie de la population soit « un peu » délinquante ;

- dans le débat sur la question de la licence légale, le conservatisme, au sens péjoratif du terme, est plutôt du côté de ceux qui préconisent des solutions simplistes, déjà appliquées trop systématiquement par le passé, et non de ceux qui privilégient, en se fondant sur les possibilités nouvelles de gestion des droits individuels qu'offre le progrès technique, la conception la plus humaniste des droits d'auteur. La licence légale conduirait pour sa part surtout à un « brouillard » de perception et de rémunération, et à des facilités de gestion collective qui ne s'imposent pas ;

- si la licence légale peut, éventuellement, constituer une forme de réponse technique s'agissant des œuvres musicales, elle est totalement inadaptée pour ce qui concerne le cinéma, et conduirait, à terme, à la disparition progressive du cinéma français, dont l'économie est fragile, ou à la survie des seuls films capables de mobiliser d'importantes ressources publicitaires ;

- la création d'autorités administratives indépendantes en réponse à chaque problème de société ne constitue pas une orientation à laquelle le rapporteur est lui-même favorable, mais, dans le cas considéré, l'ampleur des divergences de jurisprudence, en première instance comme en appel, milite pour retenir le principe de l'institution du collège de médiateurs, dont les décisions s'imposeront immédiatement et pour l'ensemble du territoire.

La Commission est ensuite passée à l'examen des articles du projet de loi.

1 () Loi n° 85-660  du 03/07/1985 relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.

2 () Loi no 92-597 du 1er juillet 1992 relative au code de la propriété intellectuelle (partie législative).

3 () Loi n° 95-4 du 3 janvier 1995 complétant le code de la propriété intellectuelle et relative à la gestion collective du droit de reproduction par reprographie.

4 () Loi n° 94-102 du 5 février 1994 relative à la répression de la contrefaçon et modifiant certaines dispositions du code de la propriété intellectuelle.

5 () Loi n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi n°  86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

6 () Loi n° 2000-642 du 10 juillet 2000 portant réglementation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques.

7 () Loi n° 94-361 du 10 mai 1994 portant mise en oeuvre de la directive (C.E.E.) n° 91-250 du Conseil des communautés européennes en date du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur et modifiant le code de la propriété intellectuelle.

8 () Loi n° 97-283 du 27 mars 1997 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle des directives du Conseil des Communautés européennes nos 93/83 du 27 septembre 1993 et 93/98 du 29 octobre 1993.

9 () Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données.

10 () Ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001 portant adaptation au droit communautaire du code de la propriété intellectuelle et du code des postes et télécommunications.

11 () Loi n° 2003-517 du 18 juin 2003 relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque et renforçant la protection sociale des auteurs.

12 () Organisation mondiale de la propriété intellectuelle.

13 () En raison de laquelle il est proposé, pour la suite des développements, de considérer que les articles de code mentionnés sans faire référence à un code identifié seront systématiquement relatifs au code de la propriété intellectuelle. Sauf en cas d'ambiguïté, ne seront indiqués que les autres codes.

14 () « Enjeux économiques de la distribution des contenus », par Olivier Bomsel ; étude réalisée pour le SNEP (syndicat national de l'édition phonographique), mars 2004.

15 () Selon une enquête Ipsos Redi, de 2003, portant sur 6 600 individus interrogés dans 12 pays, 44 % des internautes ont téléchargé de la musique au moins une fois en 2002.

16 () Selon une estimation de l'Idate.

17 () Même si la comparaison de ces deux données n'est pas parfaitement exacte, compte tenu du fait que le téléchargement ne peut concerner qu'un seul fichier à la fois, alors qu'un même album comprend une dizaine de titres en général.

18 () Une étude de la FNAC a ainsi conclu, au printemps 2004, à l'issue d'interviews individuels de consommateurs, que seuls 2 à 3 % sur les 15 % de baisse constatée en 2003 seraient imputables au téléchargement.

19 () Fédération internationale de l'industrie phonographique.

20 () Institut national de recherche en informatique et en automatique.

21 () Société civile des producteurs phonographiques.

22 () Tribune de M. Dominique Barella, président de l'Union syndicale des magistrats, dans l'édition de Libération du 14 mars.

23 () Super audio compact disc : format nouveau de disques compact, avec une qualité de rendu musical supérieure, et incluant des mesures de protection. Le SACD a été lancé par Sony et Philips en septembre 1999.

24 () Société civile des producteurs phonographiques.

25 () Par exemple, arrêt de la Cour fédérale des États-Unis, 19 août 2004, Metro-Goldwyn-Mayer and Studios and others vs. Grokster and others, qui a clairement distingué le cas de napster, logiciel qu'elle avait pu condamner, de celui des logiciels peer-to-peer, décentralisés, dont les propriétaires n'interviennent pas dans la mise en relation entre la personne recherchant un titre et l'ordinateur de l'utilisateur d'internet qui le fournit. Par ailleurs, l'arrêt a retenu le fait que les logiciels peer-to-peer peuvent également permettre d'échanger des fichiers tombés dans le domaine public, autorisés par leurs ayants droit ou libre de droits.

26 () Il est cependant loisible d'objecter, à cet égard, que la rémunération pour copie privée perçue sur des CD vierges utilisés aujourd'hui à 50 % pour stocker des fichiers, images et photos non protégés par des droits, au titre de moyens d'archivage, pèse de la même manière, par un mécanisme de mutualisation, sur des utilisateurs ne procédant à aucune copie privée.

27 () Dont l'annonce maladroite par Mme Catherine Tasca, alors ministre chargée de la Communication, mais juridiquement incompétente pour décider du barème de la rémunération pour copie privée, lui avait attiré de vives réactions émanant de sa propre majorité, en février 2001.

28 () Cf. commentaire sous l'article 1er du projet.

29 () « Analyse économique des remèdes au contournement des droits de propriété intellectuelle », CERNA, note de travail « Contango » par Olivier Bomsel et Gilles Le Blanc, 8 mars 2004.

30 () Il est vrai peu compatible avec le principe de liberté complète des prix qui régit notre économie depuis l'ordonnance du 1er décembre 1986...

31 () En Europe, dans le domaine de la téléphonie, c'est l'émetteur de l'appel qui paie seul la communication, sauf vers des téléphones mobiles localisés ponctuellement à l'étranger. Ce principe a été étendu à l'échange de messages de textes (SMS), à l'envoi de télécopies ...

32 () « La directive droit d'auteur, droits voisins et société de l'information : valse à trois temps avec l'acquis communautaire », par Valérie-Laure Benabou, chronique, Europe-éditions du jurisclasseur, août-septembre 2001.

33 () « L'adaptation communautaire du droit d'auteur et des droits voisins à un environnement numérique », par Xavier Buffet Delmas d'Autane et Elsa de Noblet, Gazette du Palais, 24 juin 2000.

34 () Qui sera dénommé CPI dans l'ensemble du rapport. Par souci de simplification de la lecture du rapport, les numéros d'article de ce code ne seront pas suivis de son nom. Les codes ne seront mentionnés que s'il s'agit d'autres codes que le CPI.

35 () 1° et a) du 3° de l'article L.122-5.

36 () Dont les incidences économiques potentielles demeurent, a priori, faibles et ne devraient donc pas être remises en cause, même si la directive ne les mentionne pas explicitement. Par ailleurs, l'exception pour analyse peut sans doute être considérée comme s'inscrivant dans le régime de la courte citation.

37 () c du 3. de l'article 5 de la directive.

38 () h du 3. de l'article 5 de la directive.

39 () j du 3. de l'article 5 de la directive.

40 () Longtemps appelée  « commission Brun-Buisson », du nom de son précédent président, M. Francis Brun-Buisson.

41 () D'ailleurs contestée par ceux qui y sont structurellement minoritaires et n'y présentent pas toujours, au surplus, ni un front uni avec les consommateurs, ni une position unanime entre eux-mêmes , à l'instar de la représentation des industriels.

42 () cf. sur ce point, rapport du Conseil d'État précité, et extrait de l'ouvrage de Christiane Feral-Schuhl « Cyberdroit - le droit à l'épreuve de l'internet », édition 2000.

43 () Rapport d'information n° 3466 de M. Didier Migaud, déposé en application de l'article 145 du Règlement par la commission des Finances, sur la rémunération de la copie privée, le 13 décembre 2001.


© Assemblée nationale
Retour haut de page