N° 2300
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ASSEMBLÉE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
QUATORZIÈME LÉGISLATURE
Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 15 octobre 2014
RAPPORT
FAIT
AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES SUR LE PROJET DE LOI ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, autorisant l’adhésion de la France à l’accord portant création de la Facilité africaine de soutien juridique,
PAR M. Jean-louis DESTANS
Député
——
ET
ANNEXE : TEXTE DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES
Voir les numéros :
Sénat : 403, 629, 630 et T.A. 141 (2013-2014).
Assemblée nationale : 2057.
SOMMAIRE
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Pages
INTRODUCTION 5
I. DES PROBLÉMATIQUES CRUCIALES QUI APPELLENT DES TRAITEMENTS SPÉCIFIQUES 7
A. L’AFRIQUE FACE AU PILLAGE 7
1. Problématiques de la dette des pays en développement 7
a. La rapacité des fonds vautours 7
b. Les incidences et les premières réactions de la communauté internationale 9
2. Problématiques de l’exploitation des matières premières 10
3. Les négociations et contrats complexes 15
a. Les besoins considérables du continent africain en infrastructures 15
b. Des contrats particulièrement complexes 15
B. LA NÉCESSITÉ DE RENFORCER LES CAPACITÉS AFRICAINES 16
1. Diverses initiatives ont émergé ces dernières années 16
a. Au plan multilatéral et international 16
b. La France s’intéresse également à ces problématiques depuis longtemps 18
2. Vers la constitution de la Facilité africaine de soutien juridique 18
3. Depuis lors, d’autres Facilités ont été lancées 19
II. UNE ORGANISATION INTERNATIONALE À VOCATION TEMPORAIRE 23
A. LE TEXTE DE L’ACCORD CONSTITUTIF 23
1. Le rôle de la Facilité africaine de soutien juridique 23
2. Les axes stratégiques de la FASJ 24
B. LA MONTÉE EN PUISSANCE DE LA FACILITÉ MONTRE L’ADÉQUATION DE LA RÉPONSE AUX BESOINS 31
1. Les projets que met en œuvre la Facilité 31
2. Un bilan d'ores et déjà positif 33
CONCLUSION 35
EXAMEN EN COMMISSION 37
ANNEXE 1 : AUDITIONS 41
ANNEXE : TEXTE DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES 43
L'Assemblée nationale est saisie du projet de loi, adopté par le Sénat au mois de juin, autorisant l’adhésion de la France à l’Accord portant création de la Facilité africaine de soutien juridique, institution internationale créée en 2008, que notre pays a rejoint l’an dernier.
La Facilité vise d’une part à apporter aux pays africains une assistance juridique indépendante dans le cadre des litiges avec leurs créanciers et d’autre part, à leur permettre de renforcer leurs capacités de négociation de contrats complexes, relatifs aux activités extractives, aux ressources naturelles ou aux accords de partenariat public-privé.
On peut en effet rappeler que les cours des matières premières et énergétiques sont entrés dans un cycle haussier au cours de la dernière décennie. Essentiellement tirés par la forte demande des pays émergents, au premier rang desquels la Chine, les prix moyens ont atteint des records : fin 2011, ils étaient trois fois supérieurs à ce qu’ils étaient dix ans plus tôt. Cette tendance est durable et selon la Banque mondiale, les projections restent orientées vers le maintien de prix élevés : en 2025, ils devraient encore être supérieurs de 20 % à 25 % pour la plupart des métaux, minerais et ressources énergétiques et de 90 % pour l’or et les autres métaux précieux.
Si cette conjoncture favorable a contribué à la croissance économique que les pays africains connaissent depuis une quinzaine d’années, il n’en reste pas moins que nombre d’entre eux se trouvent toujours dans les tréfonds des classements en termes de développement : sur les douze pays les moins avancés, PMA, neuf sont riches en ressources naturelles. Ainsi en est-il de la RDC, du Niger, de la Guinée équatoriale, du Tchad ou de l’Angola.
Certes, des questions de gestion publique et de gouvernance interne entrent en ligne de compte pour expliquer le faible bénéfice que ces pays tirent de la richesse de leurs sous-sols, qui contribuent insuffisamment à leur développement économique et social. Mais d’autres facteurs jouent aussi fortement, qui tiennent à leur manque d’expertise juridique : les pays africains sont souvent incapables d’être en position de négocier équitablement les contrats de concessions avec les multinationales du secteur. Il en est de même en matière de partenariats public-privé, PPP, qui tendent à se développer, par exemple en matière d’infrastructures.
En outre, les pays africains sont parmi les premières cibles des fonds vautours qui ne reculent devant aucun moyen pour les acculer aux paiements de leurs dettes commerciales, ruinant ainsi les efforts que la communauté internationale met de son côté en œuvre pour les alléger.
C’est précisément pour répondre à ces situations que la Facilité africaine de soutien juridique, FASJ, a été créée. Que ce soit dans le cadre de litiges commerciaux ou dans la négociation de contrats, il s’agit de permettre aux pays africains d’être en mesure de discuter d’égal à égal, et le renforcement de leurs capacités juridiques est au cœur des missions d’assistance assignées à la Facilité africaine de soutien juridique.
Votre rapporteur se propose de vous présenter le contexte et l’historique qui ont présidé à la création de l’institution, avant de vous en détailler l’organisation et le fonctionnement.
L'insuffisance des capacités, notamment juridiques, en Afrique, se fait surtout sentir dans un certain nombre de secteurs particulièrement sensibles ou cruciaux pour le continent : endettement et action des fonds vautours ; exploitation de matières premières et négociations commerciales complexes.
Les fonds vautours sont des entités spéculatrices qui acquièrent des créances à bas prix sur le marché secondaire de la dette, dont les titulaires initiaux ne sont pas en mesure d’obtenir le paiement de la part de leurs débiteurs en difficultés financières, pays en développement pour l’essentiel. Leur stratégie est ensuite des plus simple : refuser de participer aux procédures de restructuration de la dette et lancer des procédures judiciaires ou arbitrales de recouvrement, le plus souvent devant les juridictions anglo-saxonnes ou relevant de paradis fiscaux - Îles Vierges, Îles Caïman, Bermudes, Bahamas, principalement - pour tenter d’en obtenir le remboursement intégral à leur valeur nominale, augmentée le cas échéant de dommages, arriérés, frais légaux et autres pénalités. S’il est moralement indéfendable, le procédé est juridiquement inattaquable.
Leur expertise juridique et leur capacité de lobbying, leur intransigeance et les pressions qu’ils exercent, par exemple en essayant d'obtenir la saisie à l'étranger des biens et avoirs financiers de l'État débiteur ou de sociétés nationales qui lui sont assimilées, permettent aux fonds vautours, au terme de procédures longues de plusieurs années et fort onéreuses, d’obtenir des résultats spectaculaires : on estime que leurs taux de recouvrement représentent de trois à vingt fois leur investissement. Ainsi, le fonds Kensington International Ltd a-t-il obtenu il y a quelques années la condamnation de la République démocratique du Congo à lui verser une somme de près de 120 M$, pour une dette d’une valeur nominale de 29,6 M$ qu’il avait rachetée au créancier initial 1,8 M$. Le tableau ci-dessous présente quelques cas récents particulièrement représentatifs de cette situation.
|
Pays |
Fonds vautours |
Montant de la dette originale |
Montant réclamé |
Décision judiciaire |
Cameroun |
Winslow Bank (Bahamas) |
9,0 |
46,3 |
46,3 |
Congo |
FG Hemisphere (États-Unis) |
35,9 |
152 |
151,9 |
Congo |
Kensington International Ltd. (Îles Caïman) |
29,6 |
118,6 |
118,6 |
Congo |
Walker International Holding Ltd. (Îles Vierges britanniques) |
20,8 |
47,8 |
47,8 |
Ouganda |
Transroad Ltd. (Royaume-Uni) |
4 |
16,7 |
16,7 |
RDC |
FG Hemisphere (États-Unis) |
55,8 |
81,7 |
81,7 |
Zambie |
Donegal International Ltd. (Îles Vierges britanniques) |
15,4 |
55 |
15,4 |
Exemples de procès intentés à des États africains, (en millions de US$) (1)
Si les pays en développement sont des cibles fréquentes, il n’est pas inutile de préciser que ces actions ne visent pas seulement les États les plus faibles, en témoigne actuellement le cas de l’Argentine, membre du G20. Elle avait réussi à restructurer 93 % de sa dette au début des années 2000, mais certains fonds vautours, refusant la négociation et détenant 1 % de la dette restant à acquitter, l’ont fait condamner en juin dernier par un tribunal américain à leur payer plus de 1,3 milliard de dollars, au terme d’une guérilla judiciaire de plusieurs années qui a vu, entre autres épisodes, l’un des trois créanciers réussir à faire saisir l’un de ses navires de guerre, l’Ara Libertad, dans les eaux territoriales du Ghana en octobre 2012. Le vaisseau resta deux mois et demi retenu avant qu’un tribunal statue sur le fait qu’un navire de guerre, expression de la souveraineté de l’État dont il bat le pavillon, jouit à ce titre de l’immunité, y compris dans les eaux intérieures. Le jugement newyorkais de juin ouvre en outre la voie à d’autres contentieux risquant de contraindre l’Argentine à devoir payer quelque 15 milliards de dollars, la menaçant, de ce fait, de cessation de paiement.
Au moins vingt pays pauvres très endettés ont été menacés ou ont fait l'objet de telles actions en justice depuis 1999, dont la Sierra Leone, la Côte d'Ivoire et le Burkina Faso. D'autres pays africains ont été concernés, comme l’Angola, le Cameroun, le Congo, l’Éthiopie, le Liberia, Madagascar, le Mozambique, le Niger, São Tomé-et-Principe, la Tanzanie et l’Ouganda. Parmi les pays les plus visés figure la RDC, selon un rapport pour le ministère belge de la coopération qui faisait état de six affaires d'ores et déjà jugées en faveur des fonds vautours. (2)
Dans les années qui ont précédé la constitution de la Facilité, en moyenne huit nouveaux procès étaient intentés chaque année et en 2008, le nombre d’affaires en cours contre des pays débiteurs avait doublé par rapport à 2004.
L’action des fonds vautours a des effets très négatifs à plusieurs niveaux. En premier lieu, pour les pays débiteurs visés : en excluant toute possibilité d’allégement de la dette, en les contraignant à dépenser des millions de dollars en frais de justice et à acquitter des sommes astronomiques à l’issue des procédures, les fonds vautours sapent les fondements fragiles du développement des pays les plus vulnérables en faisant peser de fortes contraintes sur leurs budgets et en captant des ressources qui leur seraient indispensables. Ainsi, selon le FMI, dans certaines affaires, les plaintes déposées par les fonds vautours représentent jusqu'à 13 % du produit intérieur brut (PIB) du pays visé. La FASJ indique que les actions intentées contre douze des pays les plus pauvres de la planète ont porté sur des réclamations se chiffrant à plus de 1,5 milliard de dollars, dont 1,2 milliard avaient déjà été reconnus par les tribunaux en 2007.
Indépendamment de l’aggravation des difficultés financières des pays pauvres endettés, l’action des fonds vautours a également pour effet de saper les efforts de la communauté internationale en faveur du développement via l’allègement de la dette, dont l’incidence est fortement atténuée.
Il faut en effet rappeler que les institutions financières internationales - FMI et Banque mondiale, initialement – ont lancé à partir de 1996 une politique en matière d’allègement de la dette : l’« Initiative pays pauvres très endettés », PPTE, à laquelle les créanciers ont été invités à participer sur une base volontaire. Cette première initiative, a été complétée en 2005 par l’IADM, « Initiative d’allègement de la dette multilatérale », qui prévoit l’allégement de la totalité des dettes admissibles par le FMI, la Banque mondiale et le Fonds africain de développement (FAD) pour les pays parvenus au bout du processus de l'initiative PPTE. Les allègements consentis permettent aux pays en développement de disposer de ressources additionnelles à consacrer à des programmes au bénéfice des populations pauvres. Selon le FMI, « avant l’initiative PPTE, les pays admissibles dépensaient en moyenne légèrement plus pour le service de la dette que pour la santé et l’éducation combinées. Aujourd’hui, ils ont nettement relevé les dépenses consacrées à la santé, à l’éducation et à d’autres services sociaux. En moyenne, ces dépenses représentent six fois le montant des paiements au titre du service de la dette ».
Cela étant, un minimum de participation de 80 % des créanciers est nécessaire pour que les pays endettés atteignent le point d’achèvement de l’initiative PPTE. Les procédures contentieuses agressives peuvent donc avoir pour effet de priver les pays visés du bénéfice des initiatives internationales, bloquer leur retour à des ratios de dette soutenable et les empêcher de régulariser leurs relations financières avec la communauté bancaire internationale. Les menaces que les fonds vautours font peser sont telles qu’il est arrivé que, alors que des négociations étaient en cours dans le cadre de l’initiative PPTE, certains pays ont remboursé aux créanciers commerciaux l’intégralité de leur dette avant d’atteindre le point de décision, pour éviter une rupture des relations commerciales ou de perdre des biens productifs, leur dette commerciale étant parfois garantie par un nantissement.
En outre, les pays et institutions qui participent à la restructuration de la dette se trouvent seuls à consentir à cet effort, et il s’ensuit une répartition inégale des charges entre créanciers, le montant des créances auxquels ils renoncent étant détournés au profit de fonds spéculateurs. Il est également arrivé que, à l’issue de procédures contentieuses, les fonds vautours réussissent à capter pour le paiement des créances des fonds d'aide au développement que le pays attaqué avait reçus.
C'est la raison pour laquelle, à partir de 2007, le Club de Paris a adopté plusieurs mesures pour prévenir les actions contentieuses agressives à l’encontre des PPTE, en particulier en s’engageant à ne pas vendre leurs créances à des créanciers qui n’envisageraient pas de mettre en œuvre les allègements de dette de l’Initiative, et en appelant les autres à les suivre sur ce terrain, position qui fut réitérée dans la contribution du Club de Paris à la Conférence de Doha sur le financement du développement en décembre 2008. L’union européenne et le Commonwealth se sont engagés sur la même voie.
Le Club de Paris a également renforcé son rôle de conseil aux PPTE sur les termes d’allègement de dette qu’ils doivent attendre de tous leurs créanciers dans le cadre de l’initiative. Pour soutenir les pays en négociation avec d’autres créanciers, le Club peut aussi proposer son assistance pour analyser les offres qui leur sont faites.
La richesse de l’Afrique en ressources naturelles en fait un continent particulièrement convoité. En l’état actuel des connaissances, on considère qu’elle recèle des proportions considérables des réserves minérales non énergétiques de la planète : 30 % de la bauxite et du titane, près de 40 % de l’or, 60 % du manganèse et du cobalt, 75 % des diamants et des phosphates, 80 % du chrome, 85 % du platine, mais aussi du cuivre, du coltan, etc. Le continent produit une soixantaine de minéraux et métaux différents.
Après le Moyen-Orient, l’Afrique est aussi la deuxième région exportatrice de pétrole, et les récentes découvertes tout au long de sa façade orientale, du Mozambique à la Somalie, sont venues ouvrir de nouvelles perspectives, inespérées il y a peu. Ses ressources en gaz sont considérables et l'Afrique est aussi des plus attractives pour ses réserves de bois tropicaux.
Ces données expliquent que la croissance économique du continent soit encore en grande partie tirée par les exportations de matières premières, qui occupent une place écrasante dans son commerce extérieur. Selon la dernière édition des « Perspectives économiques en Afrique (3) , les exportations africaines sont en effet dominées, à hauteur de près de 70 %, par les produits pétroliers et miniers, les combustibles représentant plus de 60 % de ce total.
En outre, comme le rappelait un récent rapport ( (4) ) , l’Afrique dispose d’un potentiel agricole et hydroélectrique immense : elle possède par exemple la proportion de terres arables la plus élevée et la plus grande part de terres arables non cultivées au monde, propices pour certains pays, tel l’Angola, à une agriculture et à un élevage de qualité. Le potentiel hydroélectrique du continent est également considérable, cf. l’Éthiopie, « château d’eau de l’Afrique » et futur fournisseur l’électricité à ses voisins grâce au développement d’infrastructures de grande ampleur. En Afrique de l'Ouest, il en est de même de la Guinée, irriguée par les fleuves Sénégal, Niger et Gambie.
L’exploitation de ces ressources suppose que les pays africains, qui ne disposent encore ni des technologies ni des capitaux leur permettant la mise en valeur de ces richesses, soient en négociation avec des entreprises multinationales avec lesquelles cependant, compte tenu de leur niveau de développement, ils ne sont pas en mesure de rivaliser équitablement. Ce manque de capacités a des conséquences particulièrement dommageables.
Cartographie des richesses en ressources naturelles de l'Afrique : sélection de pays et de matières premières (5)
Le dernier rapport de l’Africa Panel Progress, présidé par l’ancien Secrétaire général des Nations Unies, Kofi Annan, a apporté d’utiles précisions sur les pertes que subissaient les pays africains du fait de leurs moyens insuffisants et notamment de leur incapacité à pouvoir mobiliser des équipes de juristes de haut niveau dans le cadre des négociations commerciales avec les multinationales. Plus que de longs développements, le graphique ci-dessous illustre la réalité de l’asymétrie qui conduit les pays africains à ne pouvoir être en mesure de négocier à leur profit les contrats d’exploitation qu’ils concèdent.
Il montre tout d'abord le déséquilibre flagrant des moyens entre le revenu de deux entreprises multinationales opérant en Afrique subsaharienne et le PIB de certains des pays dans lesquels elles sont implantées. Le revenu annuel de Shell est ainsi 27,3 fois supérieur au PIB du Gabon, plus de quatre fois supérieur à celui de l’Angola et quasiment du double de celui du Nigeria, première puissance économique du continent africain. Les PIB de la Zambie et de la RDC représentent respectivement 8,9 % et 7,3 % du revenu annuel de Glencore… De même le chiffre d'affaires total annuel d'Areva est-il d'environ 9,2 milliards d’euros, à comparer aux 2,9 milliards de dollars du budget annuel du Niger.
Comparaison entre le revenu annuel des entreprises multinationales et les données nationales sur le PIB (6)
Pour rester dans le domaine des matières premières, on peut aussi rappeler qu’avec l’envolée des cours au début des années 2000, le résultat net cumulé des trois premiers groupes miniers mondiaux (Rio Tinto, BHP Billiton, Anglo American) est passé de 4,3 milliards de dollars en 2002 à 26,9 milliards en 2006, cependant que leur capitalisation boursière faisait plus que quadrupler, de moins de 100 milliards en 2002 à plus de 400 milliards USD en 2008, Anglo American distribuant par exemple 10 milliards de dollars de dividendes en 2006.
Ce déséquilibre des moyens se répercute directement sur les capacités de négociation des contrats et il a des effets immédiats considérables sur le développement économique et social des pays concernés et, consécutivement, sur leurs populations. Cet état de fait est largement répandu en Afrique : le rapport de l’APP précise en effet que d’une manière globale, on a évalué « les pertes moyennes annuelles de l’Afrique entre 2008 et 2010 à 38 milliards de dollars. Si l’on replace ce chiffre dans son contexte, il correspond à un montant légèrement supérieur à l’aide au développement perçue par la région sur la même période. Autrement dit, l’Afrique pourrait doubler l’aide reçue en éliminant la falsification des prix des échanges commerciaux. D’autres flux sortants de capitaux illicites lui font perdre 25 milliards de dollars. » (7)
Selon les évaluations réalisées par l’APP, les pertes qu’a par exemple subies la RDC sur cinq contrats de concessions minières, du seul fait de la sous-évaluation du prix de ses matières premières, se chiffrent à 1,6 milliard de dollars sur la période 2010-2012, soit plus du double des budgets cumulés que ce pays consacre à la santé et à l’éducation : « Les actifs ont été vendus en moyenne à un sixième de leur valeur au prix du marché. Autrement dit, les sociétés de négoce offshore ont pu obtenir un retour de 1,63 milliard de dollars sur des actifs achetés à 275,5 millions de dollars, soit une marge moyenne de 512 %. » (8)
Comparaison entre les pertes de la RDC dans le commerce des concessions et les budgets de la santé et de l’éducation (9)
C’est la raison pour laquelle le rapport souligne que les audits des accords de concession signés par le Liberia entre 2003 et 2006 ont recommandé l’annulation pure et simple de 36 des 105 contrats étudiés et la renégociation de 14 d’entre eux, ou qu’une commission gouvernementale congolaise a considéré qu’aucune des 61 transactions minières conclues entre 1996 et 2006 n’était acceptable ; elle a recommandé la renégociation de 39 d’entre elles et l’annulation de 22. (10)
Le manque de capacités des États, juridiques essentiellement, mais aussi techniques, géologiques, par exemple, les met à la merci de contrats léonins, les compagnies multinationales leur imposant des conditions qu’ils ne peuvent contester. En résultent directement un appauvrissement et des pertes considérables de recettes qu’ils pourraient consacrer à leur développement économique et social : ainsi, lorsque la Norvège conserve près de 80 centimes de chaque dollar de pétrole qu’elle produit, les pays d’Amérique Latine ou d’Afrique n’en n’obtiennent au plus que 10 à 15. La capacité de négocier des contrats équitables jouent donc un rôle clef pour une meilleure distribution de la rente.
Le développement du continent africain souffre d’un manque crucial d’infrastructures, qui impacte sérieusement les divers secteurs de l’économie. L’Afrique est la région qui dispose des réseaux d’infrastructures les plus faibles au monde, ce qui entrave la croissance, nuit à la qualité des services rendus aux populations, induit des dépenses élevées ; des pertes considérables, notamment en matière de production agricole, ont pour origine l’insuffisance des infrastructures routières et de stockage, ou encore le manque d’électricité.
Au début de la décennie en cours, la Banque mondiale avait estimé les besoins annuels du continent en investissement en matière d’infrastructures à 93 milliards de dollars, représentant quelque 15 % du PIB global de l’Afrique. L’effort d’investissement des pays africains en matière de transports, d’électricité, d’eau et de télécommunications notamment, devait doubler par rapport à ce qu’il était pour répondre aux besoins et permettre de consolider durablement la croissance économique. Ainsi, non seulement le continent n’avait qu’une capacité de production électrique comparable à celle de l’Espagne, mais un quart de la production, au demeurant coûteuse, était perdue compte tenu de la vétusté des centrales et du manque de maintenance. Dans le même esprit, plus de 40 % de la population africaine n’ont pas accès à l’eau potable, cependant que le continent n’a pas réussi à développer l’irrigation des terres agricoles comme d’autres régions, telles l’Inde et la Chine, ont su le faire. Le déficit en matière de transports est tout aussi criant : réseaux ferroviaires obsolètes, ports mal équipés, connectivité aérienne en déclin, réseaux routiers impraticables certaines saisons, sont des problèmes majeurs : « à peine 40 % des Africains vivant dans les zones rurales habitent dans un rayon de deux kilomètres d’une route utilisable en toutes saisons, contre environ 65 % dans les autres régions en développement. » (11) Enfin, si la téléphonie mobile a connu des progrès spectaculaires en Afrique au cours de la dernière décennie, les coûts sont encore considérablement plus élevés que dans les autres régions du monde en développement.
Indépendamment des aspects budgétaires, cet effort indispensable en matière d’infrastructures suppose que les pays concernés, notamment les plus fragiles, qui n’ont ni les capacités ni les moyens nécessaires pour les réaliser, négocient des contrats par nature complexes avec des groupes internationaux pour la réalisation de leurs grands projets, notamment dans le cadre de partenariats public-privé, PPP, modalité de plus en plus fréquemment utilisée pour les opérations de construction et de gestion à long terme. De la même manière que face aux fonds vautours ou qu’en matière d’exploitation des ressources naturelles, les pays africains sont ici tout autant désarmés pour négocier en toute connaissance de cause les volets techniques, économiques, financiers, fiscaux, environnementaux ou juridiques de contrats qui les engagent durablement ; ils sont en conséquence en position de faiblesse sur des sujets majeurs tels que le partage des risques ou la répartition des coûts et des bénéfices.
Comme le font remarquer les informations fournies par la Facilité, les difficultés auxquelles sont confrontés les pays pauvres endettés du fait de l’action des fonds vautours n’est en fait que la partie émergée de l’iceberg : le manque de compétences et spécialement d'expertise juridique que les pays africains peuvent présenter dans les transactions commerciales complexes est criant ; l’insuffisance des cadres juridiques, fiscaux ou réglementaires appropriés jouent en leur défaveur face aux équipes d'experts juridiques très compétents défendant les intérêts des investisseurs. Les retards dans les négociations ou la dénonciation de contrats une fois que le pays a pris conscience, tardivement, de la signification et de l’incidence des diverses clauses, sont autant d’éléments qui peuvent être source de litiges. De nombreux gouvernements s’y sont risqués ces dernières années pour tenter de rétablir les déséquilibres. Les arbitrages qui ont été rendus se sont souvent révélés extrêmement coûteux par rapport aux bénéfices escomptés.
Ces éléments justifient d’intervenir autant que possible en amont.
Les problématiques auxquelles se heurtent les pays en développement, notamment africains, sont à l’origine de nombreuses solutions que la communauté internationale a imaginées pour leur venir en aide. La Facilité africaine n’est ni la seule ni la première des initiatives qui ont été lancées.
Depuis un certain nombre d’années, diverses institutions internationales et partenaires bilatéraux des pays en développement se sont proposés pour leur apporter une assistance dans certains des domaines dont la FASJ s’occupe désormais. C’est tout particulièrement le cas en matière de négociation de contrats complexes, pour laquelle les efforts se multiplient afin de réduire l’asymétrie de capacités.
Ainsi peut-on signaler que la Banque mondiale a créé en juillet 2009 la Facilité d’assistance technique pour les industries extractives, « Extractive Industries Technical Advisory Facility », EI-TAF, fonds fiduciaire multi-donneurs qui apporte une assistance aux gouvernements des pays en développement riches en ressources minières, pour renforcer leur capacités en matière de négociations contractuelles et de réformes politiques.
De même le FMI a-t-il lancé en 2011 le Fonds fiduciaire pour la gestion de la richesse en ressources naturelles, « IMF Topical Trust Fund Managing Natural Resource Wealth », MNRW, dédié à l’assistance technique et au renforcement des capacités en matière financière dans le cadre des investissements relatifs à l’exploitation des matières premières. Il vise à répondre aux besoins spécifiques des pays richement dotés en ressources en pétrole, en gaz et minerais, afin qu’ils maximisent les bénéfices qu’ils peuvent retirer de l’exploitation de leurs sous-sols pour stimuler le développement économique et réduire la pauvreté. À cet effet, le Fonds met à leur disposition une assistance technique destinée à renforcer leurs capacités et compétences politico-économiques et administratives. Notamment soutenu par l'Australie, les Pays-Bas, la Norvège, le Koweït et la Suisse, ce Fonds apporte une aide technique en matière de régime fiscal applicable aux industries extractives, en matière de contrats de licence et de sous-traitance, de gestion des revenus des industries extractives, de politique macro-budgétaire vis-à-vis des industries extractives, de gestion des finances publiques et de politique des dépenses, ou de statistiques permettant la gestion des ressources naturelles. Lancé en mai 2011, il comptait 31 projets après un an et demi, dans 17 pays, dont la moitié à bas revenu en Afrique subsaharienne, les principaux projets étant menés en RDC, au Mozambique et en Sierra Leone.
De son côté, le PNUD a également piloté pendant quelques années un projet de renforcement des capacités de négociation des contrats d’investissements. La Cour internationale de Justice de La Haye dispose aussi d'un fonds, créé pour surmonter les difficultés du règlement judiciaire des différends entre États, qui appuie les pays les moins développés appelés devant la Cour. Certains pays de l'Organisation mondiale du commerce sont membres fondateurs du Centre de services consultatifs sur le droit (ACWL) de l'institution, qui fournit une assistance technique en matière juridique dans le règlement des différends et les négociations relatives au droit de l'OMC. Le Secrétariat du Commonwealth fournit également des services de conseil pour les pays membres.
Dans le même esprit, des associations de juristes et des instituts de politique économique se proposent de soutenir les pays africains. C’est le cas de l’ACET, Centre africain pour la transformation économique, qui intervient notamment en matière de renforcement des capacités dans le secteur des industries extractives, de l’IDLO, Organisation pour le droit international du développement, qui propose des formations et des soutiens à la négociation de traités et de contrats complexes, en matière d’infrastructures. D’autres associations internationales de juristes et avocats, comme l’ISLP, Projet international juristes seniors, ou la PALU, Union panafricaine des avocats, fournissent également une assistance du même ordre. La Norvège apporte une aide aux pays en développement dans le cadre du projet « Pétrole pour le développement » de son ministère de la coopération.
Pour sa part, la France a élaboré une stratégie spécifique sur ces questions il y a quelques années (12) . Elle part du constat selon lequel « la répartition des produits de l’exploitation des ressources entre les États, les compagnies minières et les groupes sociaux, fait l’objet de négociations d’autant plus complexes et difficiles qu’elles mettent en présence, dans un contexte changeant, des acteurs de puissance très asymétrique : États industrialisés anciens ou nouveaux, hypergroupes industriels mondiaux et États en développement », et que les responsables africains, relevant que le cadre contractuel établi dans le passé avec les investisseurs étrangers ne leur permet pas de profiter de l’envolée actuelle des prix, cherchent à le faire évoluer afin d’obtenir un partage équitable de la rente minière.
Dans le cadre de la politique d'aide au développement de la France, cette stratégie reconnaît donc les besoins spécifiques des pays en développement dans le secteur des industries extractives en appuyant notamment les administrations publiques sectorielles, en soutenant des partenariats et initiatives internationaux tels que le processus de Kimberley, ou l’Initiative pour la transparence des industries extractives.
Il était logique que la France appuie ensuite la création de la Facilité africaine de soutien juridique.
La nécessité de mettre en place une facilité qui interviendrait dans les domaines identifiés comme cruciaux pour les pays africains en développement a été soulignée systématiquement dès le début de la décennie 2000. Au cours de leur réunion d’Addis-Abeba de juin 2003, les ministres africains des finances ont lancé un appel en faveur de la création dans les meilleurs délais d’une facilité juridique d’assistance technique qui aiderait les pays pauvres très endettés, PPTE, à faire face aux litiges les opposant à leurs créanciers.
En mars 2005, les Nations Unies, par le biais de la Commission économique pour l’Afrique, ont plaidé à leur tour pour des mesures visant à alléger les dettes risquées, soulignant la nécessité de prendre en compte la question spécifique de la dette à l’égard des créanciers bilatéraux et commerciaux non membres de l’OCDE qui ne participent pas à l’initiative PPTE, en pointant le fait que ces dettes donnaient lieu, de plus en plus fréquemment, à des litiges intentés par des spéculateurs véreux. La Commission économique pour l'Afrique a ainsi apporté son soutien à la position des ministres africains des finances et lancé un appel en faveur de « la création d’un mécanisme juridique d'intervention rapide pour l’assistance technique, indépendant des institutions de Bretton Woods afin d’aider les pays africains à anticiper ainsi qu'à éviter les procès et afin d’amender les lois nationales relatives à l’allégement de la dette ».
D’autres rencontres régionales, en 2007 notamment, ont permis de faire avancer la réflexion. Le manque d’expertise juridique spécialisée, d'expérience de la négociation et des litiges avec les fonds vautours, ainsi que les transactions commerciales complexes, ont fait l’unanimité au sein des pays africains et des organisations régionales. La nécessité s’est imposée d’une Facilité de soutien juridique visant à permettre aux États Parties de profiter pleinement des bénéfices des politiques d’allègement de la dette, à empêcher le détournement des sommes concernées et à renforcer l’assistance aux États fragiles et en situation de post-conflit. Comme le souligne le site de la BAD, il s’agit de « rendre les pays membres régionaux concernés capables de relever les défis posés par les fonds vautours et de mieux s’engager dans des transactions commerciales complexes, y compris celles concernant le secteur des ressources naturelles. »
La Facilité africaine de soutien juridique, pour la constitution de laquelle la Banque africaine de développement aura joué un rôle moteur, a finalement été lancée en 2008 dont votre rapporteur vous présentera plus loin l’organisation et le fonctionnement.
Si la FASJ n’est pas la seule des initiatives qui ont visé au renforcement des capacités juridiques des États Parties, d’autres continuent d’être proposées.
Certaines autres Facilités interviennent dans des secteurs plus restreints. C’est par exemple le cas de celle que la France et la Banque mondiale ont récemment promue : la Facilité pour les industries extractives en Afrique, ASEI, dont l’Accord de création a été signé en octobre 2013, résulte d’une initiative du département Afrique de la Banque mondiale et de la Direction générale du Trésor. La France y a apporté une première contribution de 10 M$ en décembre et ses opérations ont débuté cette année. Elle entend répondre aux besoins exprimés par de nombreux pays africains qui souhaitent mieux tirer profit de leur rente. Il s’agit, ici aussi, de travailler sur l’asymétrie en termes de compétences techniques et juridiques entre États producteurs et entreprises multinationales. Un système de financement innovant a été prévu aux termes duquel l’ensemble des pays africains auront la possibilité de recourir à cet instrument sans pour autant épuiser rapidement l’enveloppe initiale : les sommes engagées au bénéfice des États fragiles et en conflits seront des dons tandis que les pays relevant des guichets de l’AID (Association internationale de développement) et de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement devront respectivement rembourser 60 % et 100 % des montants avancés par l’ASEI.
À la différence de la FASJ, la facilité ASEI de la Banque mondiale est « verticale » : elle n’intervient que dans le seul secteur des industries extractives. Elle se concentre sur le renforcement des capacités des pays d’Afrique dans le domaine de la négociation des contrats, mais intervient aussi en amont, au niveau des cadres législatifs, et en aval, sur les questions de retombées économiques, sociales et environnementales. La Banque mondiale apporte son expertise multisectorielle (géologues, économistes, experts en négociation, etc.). Cinq domaines d’intervention de la Facilité sont prévus : le financement du recours à des conseils juridiques de haut niveau pour appuyer la négociation des contrats ; la fourniture de conseils relatifs aux politiques publiques visant à créer des interactions en amont et en aval dans l’ensemble de l’économie ; une aide technique relative aux risques environnementaux, sociaux et sanitaires et enfin, le renforcement des institutions.
A l’heure actuelle, trois projets sont en cours de préparation : au Niger, pour le renforcement des capacités des ministères des mines et des finances, au Mali, pour le renforcement des capacités des ministères des mines, du pétrole, et de la Direction générale des impôts, en République centrafricaine pour un audit des conventions minières, la réforme du cadre législatif, la remise en place du cadastre minier et la négociation de contrats.
Selon les informations qui ont été communiquées à votre rapporteur, les mandats des fonds fiduciaires de la Banque mondiale, de la Banque africaine de développement et de la Facilité africaine sont complémentaires. Les institutions se coordonnent systématiquement lorsqu’elles reçoivent des requêtes des pays d’Afrique. En outre, la demande allant en augmentant, elles ne sont pas encore en mesure de répondre à toutes les sollicitations.
Consécutivement, si ces projets sont sans doute opportuns, on peut néanmoins se demander s’il ne serait pas préférable de renforcer les institutions existantes qui font leur preuve et répondent aux attentes que leur promoteurs ont mises en elles, comme la Facilité africaine de soutien juridique, plutôt que de risquer un certain éparpillement. A l’heure où la FASJ est en phase de croissance, tant par le nombre de ses adhérents que par le nombre de projets qu’elle conduit, la question se pose de savoir s’il ne conviendrait pas plutôt concentrer les efforts et la renforcer.
À cet égard, il peut paraître surprenant que le G7 vienne de décider de lancer une nouvelle initiative lors de sa réunion de Bruxelles en juin dernier, tendant à la création de la CONNEX, nouvelle initiative pour une assistance renforcée pour les négociations de contrats complexes, destinée fournir aux pays en développement une expertise étendue et concrète pour la négociation de contrats commerciaux complexes, en particulier dans le secteur des industries extractives.
S’il est prématuré de préjuger de l’utilité et de l’articulation de cette nouvelle instances avec les initiatives existantes, force est de constater que les problématiques pour lesquelles elles ont surgi en quelques années font désormais l’objet d’une attention particulière.
Le texte de l’Accord portant création de la Facilité africaine de soutien juridique se compose de 29 articles précédés d’un préambule rappelant les problématiques auxquelles la communauté internationale a décidé de faire face, que votre rapporteur a présentées.
Aux termes de l’article 2 de l’Accord, la Facilité africaine de soutien juridique, FASJ, ALSF en anglais (13) , a tout d'abord pour but de mettre à disposition des pays africains des services et conseils juridiques dans leurs litiges avec les créanciers, ainsi qu’une assistance technique en matière juridique « afin de renforcer leur expertise juridique et leur capacité à négocier dans les domaines liés à la gestion de la dette, aux contrats relatifs aux ressources naturelles et aux activités extractives, aux accords d’investissement ainsi qu’aux transactions touchant aux commerces et aux affaires ».
Il est également indiqué que la FASJ intervient dans le renforcement et la facilitation de l’utilisation des moyens et des procédures juridiques dans le processus de développement des États Parties.
Pour atteindre ces buts, l’article 2 de l’Accord précise que la Facilité exerce un certain nombre de fonctions et d’activités.
Elle identifie tout d'abord « l’expertise juridique requise pour la résolution des litiges avec les créanciers, la gestion de la dette, les contrats liés aux ressources naturelles et aux activités extractives ainsi que les accords d’investissement », et met à disposition des Etats africains des ressources financières en vue de les soutenir, tant dans les procès les opposant à leurs créanciers que lors des négociations de transactions commerciales complexes.
Afin de renforcer les capacités des Etats Parties, la Facilité investit dans la formation des conseillers juridiques qui en proviennent en vue de leur permettre d’acquérir l’expertise nécessaire en matière de procès contre les créanciers et fonds vautours. Elle organise cette formation et met également à disposition des pays une assistance technique juridique autre que celle offerte en matière de litiges.
La Facilité est également chargée de créer et de mettre à jour une liste de cabinets d’avocats spécialisés et d’experts juridiques pour représenter les Etats africains engagés dans des litiges avec les créanciers et dans la négociation des transactions commerciales complexes, elle développe un système et une base de données permettant la disponibilité et l’accessibilité des décisions antérieures rendues dans des litiges initiés par des créanciers contre des débiteurs souverains. Un travail de promotion est également à sa charge, « pour une meilleure compréhension, au sein des pays africains, des questions d’identification et de résolution des problèmes ayant trait aux litiges avec les créanciers, impliquant des débiteurs souverains contre des fonds vautours, et aux négociations de transactions commerciales complexes, en particulier en matière de contrats relatifs aux ressources naturelles ».
La Facilité a d’emblée choisi de se concentrer sur les litiges avec les fonds vautours et les transactions commerciales complexes dans un certain nombre de domaines choisis.
Dans ce cadre, les activités que la Facilité a privilégiées dès le début ont visé à l'identification et à la mise à disposition d'une expertise juridique et technique, ainsi qu’à la création et la mise à jour d'une liste de cabinets juridiques et d’experts disponibles, pour représenter les pays membres régionaux, PMR, dans les litiges et la négociation de transactions commerciales complexes, sur la base de tarifs préalablement négociés.
La Facilité a aussi travaillé à l'identification et au partage de problèmes communs entre les pays membres régionaux, ainsi qu’à la promotion d’une compréhension commune des questions d'identification et de résolution des problèmes liés aux litiges avec les fonds vautours ou aux transactions commerciales complexes. Elle a également œuvré au développement d'une base de données et d'un système permettant de retrouver facilement des décisions précédentes rendues dans des affaires judiciaires, ainsi qu’au renforcement des cadres juridiques concernés dans les pays membres régionaux.
Enfin, la FASJ s’est attachée à la mise à jour des compétences juridiques nécessaires aux pays membres régionaux pour soutenir les efforts des économistes, cadres, gestionnaires et administrateurs impliqués dans le processus de dette souveraine et a investi dans la formation et l’équipement d'avocats dans les PMR, dans le but de leur faire atteindre le niveau d’expertise juridique et financière nécessaire pour traiter les litiges avec les fonds vautours et les transactions commerciales complexes.
Très vite cependant, sur la base de l’expérience et du bilan d’activité des premières années qui ont été en partie consacrées à la constitution de l’institution ex nihilo, les autorités de la Facilité se sont attachées à élaborer une feuille de route quinquennale, la « Stratégie à moyen terme 2013-2017 », qui résulte d’un processus consultatif auquel ont pris part les instances dirigeantes et le personnel de l’institution. Cette stratégie définit la vision, les valeurs et les missions de la Facilité ; elle trace ses objectifs stratégiques et détaille les activités fondamentales qui seront mises en œuvre au cours des cinq années qu’elle couvre.
Trois piliers stratégiques sont prévus dans le document.
Le premier, « Services concernant les contentieux avec les créanciers commerciaux », vise au renforcement des capacités des pays en développement à réagir aux poursuites engagées contre eux par les créanciers commerciaux et à assurer la gestion de ces contentieux. Pour cela, la FASJ recrute des cabinets d’avocats internationaux dont elle assure le financement des services de représentation. Le document précise que « l’assistance que fournit la Facilité portera prioritairement sur le renforcement de l’appui requis en faveur des États fragiles et ceux en sortie de conflit en Afrique. Ces derniers, tout comme les pays à faible revenu éligibles au bénéfice de l’appui de l’Association internationale de développement (IDA) et du Fonds Africain de Développement (FAD), sont les plus vulnérables aux contentieux avec les créanciers commerciaux. Par ailleurs, du fait du manque de capacités et de ressources à laquelle ils sont confrontés, les États fragiles et les pays en sortie de conflit sont les plus susceptibles de conclure des accords commerciaux inéquitables. » (14)
Le deuxième pilier stratégique, « Services de conseil », se propose d’agir sur le renforcement des capacités juridiques pour la négociation d’accords commerciaux complexes portant sur les ressources extractives, les infrastructures et la dette. En ce sens, pour éviter la redondance, la Facilité met opportunément l’accent sur les domaines hors du champ d’action d’autres institutions. Elle cherche par ces services à compenser l’asymétrie constatée en matière de capacités techniques et à harmoniser le niveau d’expertise entre les pays et leurs contreparties. À cet effet, elle met à disposition des Pays membres régionaux des conseils juridiques de qualité en vue de veiller à la défense et à la prise en compte de leurs droits, et leur fournit une assistance technique juridique en vue de renforcer leur expertise juridique et de leurs capacités de négociation propres. La stratégie précise que « par ordre de priorité, son action est notamment axée sur des questions liées : (a) à la gestion de la dette et aux contentieux, (b) à la gestion des ressources naturelles et des industries extractives et aux processus de passation de marchés dans ces domaines, (c) aux accords d’investissement et aux PPP et (d) à d’autres transactions commerciales complexes. » (15)
Enfin, le dernier axe stratégique, « Renforcement des capacités », propose une action coordonnée sur ce sujet dans les domaines d’intervention privilégiés de la Facilité. À cet effet, il est prévu d’« exiger des cabinets d’avocats recrutés pour assurer des services de conseils juridiques aux pays membres régionaux de transférer leur savoir-faire aux conseils et homologues nationaux », la Facilité intensifiant de son côté ses activités de renforcement des capacités juridiques en Afrique à l’intention des avocats et juristes africains par une diffusion des connaissances et des ressources en ligne dans ces domaines.
Aux termes de l’article 3 de l’Accord, la Facilité « a la forme d’une institution internationale possédant l’entière personnalité juridique ». Elle « a, en particulier, la capacité de conclure des contrats et autres accords ; d’acquérir et d’aliéner des biens meubles et immeubles ; d’être partie à une procédure judiciaire ou à d’autres formes juridiques ou administratives de procédures ».
L’article 4 précise que peuvent en être membres tous les États membres de la Banque africaine de développement ainsi que tout autre État, ainsi que la BAD elle-même et toute autre organisation internationale, les conditions d’éligibilité étant définies par le Conseil de gouvernance.
Au 30 juin 2014, après l’adhésion du Lesotho, 57 États étaient parties signataires de l’Accord, dont cinq - la Belgique, le Brésil, la France, les Pays-Bas et le Royaume-Uni - ne sont pas des membres régionaux. Tous les autres États membres sont africains, mais la totalité du continent n’est pas encore présente, puisque l’on relève que l’Algérie, l’Afrique du Sud, l’Angola, le Botswana, le Cap-Vert, l’Érythrée, la Guinée équatoriale et le Swaziland n’ont pas adhéré. Six organisations sont par ailleurs membres de la Facilité : la Banque africaine de développement (BAD), la Banque d’investissement et de développement (BIDC), qui relève de la CEDEAO, la Banque islamique de développement (BISD), la Banque ouest-africaine de développement (BOAD), l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), ainsi que l’Union africaine.
L’article 5 stipule que le siège de la Facilité est situé sur le territoire d’un État participant avec lequel un accord de siège doit être conclu dans un délai de 90 jours après la première réunion du Conseil de gouvernance, et devenir immédiatement effectif et juridiquement contraignant. Concrètement, la BAD héberge la Facilité. Le siège de la Banque, déplacé depuis 2003 à Tunis, a été rapatrié à Abidjan au début du mois de septembre 2014, un mois après que la Facilité l’ait précédée dans la capitale de la Côte d'Ivoire.
Selon les dispositions de l’article 6, les ressources financières sont constituées de contributions volontaires des États participants et non participants, des organisations internationales signataires de l’Accord, ainsi que d’entités privées approuvées par le Conseil de gouvernance. Hormis ces contributions volontaires, les parties à l’Accord ne sont pas tenues d’apporter de soutien financier à la Facilité. De son côté, la BAD lui verse une dotation, à laquelle s’ajoutent les revenus propres de la Facilité, provenant notamment de son portefeuille.
En l’état actuel, les ressources proviennent de plusieurs origines, ainsi que le récapitule le tableau suivant qui montre une augmentation de quelque 25 % des contributions en 2013 par rapport à l’année antérieure :
Contribution |
En % du total |
Contribution |
En % du total | |
Donateurs |
2013 |
2012 | ||
Belgique |
545 457 |
6,2 |
545 457 |
12,0 |
Banque mondiale |
35 489 |
0,4 |
35 488 |
0,8 |
France |
3 822 351 |
43,2 |
3 822 351 |
83,9 |
Pays-Bas |
2 485 904 |
28,1 |
- |
- |
Norvège |
1 767 456 |
20,0 |
- |
- |
BIDC |
38 209 |
0,4 |
- |
- |
BOAD |
152 349 |
1,7 |
152 349 |
3,3 |
Contributions des donateurs |
8 847 215 |
100,0 |
4 555 645 |
100,0 |
BAD |
12 339 973 |
12 339 973 |
||
Total des contributions |
21 187 188 |
16 895 618 |
||
Ressources de la FASJ en 2012 et 2013 (en euros) (16)
Selon le rapport annuel de la Facilité, d’autres contributions ont été annoncées en 2013, dont certaines émanent de sources qui ne sont pas membres de l’institution. C’est le cas de la Norvège, qui a signé un accord avec la BAD qui prévoit un soutien financier au programme de travail de la Facilité, notamment aux activités et opérations liées à la gestion des ressources naturelles et à la passation des contrats, de 30 millions de couronnes norvégiennes (environ 4,9 M$). C’est aussi le cas du Canada dont le gouvernement s’est engagé pour 5M$ canadiens sur quatre ans, et des États-Unis dont l’Agence pour le développement international (USAID), s’est engagée pour 3M$ sur trois ans.
S’agissant des membres, l’adhésion de la Banque islamique de développement s’est accompagnée d’un accord pour l’octroi d’un financement d’1M$ sur quatre ans. Les Pays-Bas apporteront de leur côté 5M€ entre novembre 2013 et décembre 2017. Le Département pour le développement international (DFID) du Royaume-Uni s’est de son côté engagé en juillet dernier pour 7M£ sur 3 ans, pour aider les gouvernements africains à négocier des contrats plus avantageux dans les secteurs du pétrole, du gaz, des mines et des infrastructures, et dispenser de la formation aux avocats et cabinets d’avocats africains. Par ailleurs, plusieurs bailleurs, notamment la France et les Etats-Unis, ont obtenu, lors des négociations de la treizième reconstitution du Fonds africain de développement, FAD, achevées en septembre 2013, que 16M$ de l’enveloppe « Assistance technique » de la Facilité « Etats fragiles » soient fléchés pour que ceux-ci puissent recourir aux services de la FASJ durant le cycle triennal 2014-2016. Selon les informations qui ont été communiquées à votre rapporteur, après ses premiers versements en 2012 et 2013, la France n’a pas prévu de contribuer de nouveau à court terme à la FASJ. Selon les responsables de la Facilité, « ces résultats positifs reflètent la confiance des donateurs dans le succès du processus de renforcement institutionnel à l’œuvre et dans la qualité des services de la Facilité, et permettent à l’ALSF, en sa qualité d’institution africaine, de grandir et de continuer à jouer un rôle déterminant sur le continent. » (17)
Le tableau reproduit ci-dessous présente le budget indicatif pluriannuel tel qu’il figure en annexe de la « Stratégie à moyen terme 2013-2017 », adoptée le 29 mai 2012.
Budget indicatif pluriannuel (montant en dollars américains) (18)
Classiquement, aux termes de l’article 16 de l’Accord, à l’instar des autres organisations internationales, la Facilité bénéficie des mêmes immunités, exemptions, privilèges, facilités et concessions sur le territoire des États participants, pour lesquels ils prennent les dispositions législatives ou administratives nécessaires. Les articles 17 à 26 en précisent le détail, s’agissant des actions en justice (article 17), pour lesquelles la Facilité bénéficie de l’immunité de juridiction, de l’insaisissabilité de ses biens et avoirs (article 18). Dans le même esprit, selon l’article 20, les archives et documents de la Facilité jouissent également de l’immunité, où qu’ils se trouvent. La Facilité bénéficie de privilèges en matière de communications officielles (article 21).
L’article 22 détaille les immunités, privilèges et exemptions dont jouissent l’ensemble des personnels de la Facilité, ainsi que les experts et consultants qu’elle est amenée à recruter, qui sont ceux traditionnellement accordés aux membres des organisations internationales, dans l’intérêt de celles-ci. L’article 23 prévoit que la Facilité peut y renoncer, dans le cas où le Conseil de gestion estimerait que cela favoriserait les intérêts de l’institution, étant par ailleurs entendu que « le Directeur de la Facilité a le droit et le devoir de lever l’immunité accordée à un fonctionnaire, agent, consultant ou expert de la Facilité, au cas où il juge que l’immunité entraverait le cours de la justice et qu’elle peut être levée sans préjudice pour les intérêts de la Facilité. » Selon l’article 25, la Facilité se voit accorder par les États participants les exemptions fiscales, les facilités financières et autres privilèges et concessions aussi favorables que ceux qu’ils accordent aux autres organisations internationales. Aux termes de l’article 24, la Facilité est exonérée de tous impôts directs et droits de douane, les États participants devant prendre toutes les dispositions nécessaires à l’effectivité de cette disposition.
Enfin, les trois derniers articles de l’Accord n’appellent pas de commentaires particuliers. L’interprétation de l’Accord, les amendements qui peuvent y être apportés et le règlement des différends sont traités à l’article 26 : les amendements sont présentés par au moins un dixième des Parties et adoptés à la majorité ; ils entrent en vigueur trois mois après leur notification. Les différends sont réglés par le Conseil de gouvernance, « qui prend une décision qui est définitive et qui engage les parties. ». Selon l’article 27, l’Accord est entré en vigueur après que dix parties l’ont signé et que sept instruments de ratification ont été déposés.
Enfin, la durée de vie de la Facilité a été fixée à quatorze ans par l’article 28, période qu’une décision du Conseil de gouvernance peut étendre ou réduire. En conséquence, la FASJ devrait s’éteindre en 2022. Cette disposition traduit le fait que les promoteurs de l’institution ont entendu créer une institution temporaire d’accompagnement des États membres le temps que leurs capacités juridiques soit effectivement mises à niveau. Un mécanisme d’arrêt progressif a en fait été prévu.
Il appartiendra au Conseil de gouvernance de décider le moment venu si les buts ont été atteints et si l’assistance apportée par la Facilité n’a plus lieu d’être.
L’article 7 de l’Accord annonce les instances de gouvernance de l’organisation, au nombre de trois : le Conseil de gouvernance ; le Conseil de gestion et le directeur et le personnel.
Composé de douze membres nommés par les Etats et organisations internationales participant à la Facilité (article 9), le Conseil de gouvernance est l’organe auquel, selon l’article 8, sont dévolus tous les pouvoirs de la Facilité, qu’il peut déléguer au Conseil de gestion, à l’exception des plus importants, tels que la nomination des membres du Conseil de gestion, de celle des commissaires aux comptes chargés de vérifier et certifier les comptes de l’institution, l’autorisation de reconstitution des fonds, la formulation d’amendements à l’Accord, l’approbation des politiques de l’organisation ou sa durée de vie.
Les membres du Conseil de gouvernance reflètent la composition de l’organisation : cinq représentent les Etats membres régionaux, à raison d’un par région d’Afrique ; un principe de rotation est prévu à l’alinéa 2 de l’article 9 afin que chaque État des différentes régions du continent soit représenté à tour de rôle. La durée du mandat du Conseil de gouvernance n’est pas précisée à l’Accord, elle relève du Règlement qui l’a fixée à deux ans. Les autres membres du Conseil de gouvernance représentent les États participants membres de l'OCDE, à raison de quatre, un membre représentant un État non membre de l’OCDE, un représentant de la BAD et un représentant une organisation internationale partie à l’Accord. Des membres suppléants sont également désignés.
En l’état actuel, parmi les membres, seuls quatre pays non régionaux sont également membres de l’OCDE. Il s’ensuit que tous sont de facto membres permanents du Conseil de gouvernance et que ce sera en conséquence le cas de la France dès que l’Accord aura été ratifié. Le Brésil, non membre de l'OCDE siège également au Conseil de gouvernance. Les cinq collèges électoraux régionaux ont désignés la Gambie (Ouest), le Gabon (Centre), le Malawi (Sud), l’Ethiopie (Est) et la Tunisie (Nord), pour siéger au Conseil durant la période 2013-2015. C’est actuellement la BOAD qui occupe le siège réservé aux organisations internationales. (19)
S’agissant du fonctionnement du Conseil de gouvernance, l’article 10 de l’Accord prévoit que, convoqué par le directeur de la Facilité ou à la demande des deux-tiers de ses membres, il se réunit une fois par an, éventuellement plus si les affaires de la Facilité le requièrent, le quorum étant également des deux-tiers.
Le Conseil de gestion, prévu aux articles 11 à 13, est l’organe chargé de conduire les opérations générales de la Facilité. Selon l’article 11, il désigne le Directeur de l’institution, approuve le budget annuel et les programmes de travail, le règlement intérieur et autres procédures de la Facilité et soumet les propositions de reconstitution des fonds. L’article 12 prévoit qu’il est composé de cinq « personnes de bonne moralité possédant des compétences dans les domaines juridique et financier ainsi qu’en matière de développement », désignées par le Conseil de gouvernance. Les membres du Conseil de gestion siègent à titre personnel et non comme représentant d’États ou organisations internationales parties. Le Directeur de la facilité en est membre de droit, sans droit de vote. Le Conseil de gestion se réunit deux fois par an, plus fréquemment en cas de besoin (article 13).
Désigné par le Conseil de gestion pour un mandat de cinq ans renouvelable une fois, le directeur de la Facilité en est le président ; il dirige l’administration quotidienne de l’institution.
Les critères de sélection du titulaire du poste sont énumérés à l’article 14 et précisent qu’il « doit être une personne de bonne moralité possédant des compétences dans les domaines concernant les aspects juridiques de la gestion de la dette, la conclusion de contrats relatifs aux ressources extractives ou aux transactions commerciales ainsi qu’une expérience professionnelle et managériale remarquables ». Il rend compte de sa gestion et du fonctionnement de l’institution au Conseil de gestion auquel il assiste sans droit de vote. Il nomme le personnel nécessaire. À cet égard, l’article 15 prévoit en outre que la Facilité peut conclure des accords de coopération et ainsi « recevoir des experts et du personnel d’autres institutions sur une base de prêt ou de détachement. »
Selon les informations fournies par le rapport annuel 2013, présenté par le directeur au Conseil de gouvernance, la Facilité fonctionne avec une équipe fort restreinte, de six conseillers juridiques à plein temps, dont un mis à disposition par la France, et de deux assistants sous l’autorité du directeur. Le secrétariat de la Facilité a été structuré en deux divisions, l’une chargée de la gestion des affaires administratives et institutionnelles, la seconde, de la responsabilité des projets et activités de l’institution, qui emploie quatre des six conseillers juridiques. Cette organisation permet à la Facilité de garantir des capacités institutionnelles et organisationnelles adéquates et d’assurer la réactivité opérationnelle nécessaire.
Enfin, bien que cela ne soit pas prévu à l’Accord, les documents internes de la Facilité indique qu’une Assemblée, constituée de tous les États membres, figure parmi les instances, dont le rôle est de superviser le fonctionnement de l'institution, de définir les orientations de politique, de surveiller les finances de la Facilité, et d'adopter le budget annuel.
En pratique, afin de répondre aux demandes d’assistance qui lui sont présentées par les États Parties, la FASJ exerce ses fonctions sur la base de projets répondant aux axes stratégiques qu’elle a définis.
Parmi les plus significatifs, on peut signaler, s’agissant de l’appui aux États Parties dans le cadre des contentieux qui les opposent aux fonds vautours, deux projets au bénéfice de la RDC. L’un concernant un litige avec le créancier FG Hemisphere, pour lequel la FASJ soutient le pays depuis 2010, l’autre concernant un litige avec les créanciers Themis et Des Moines, qui porte notamment sur la réclamation de principal et d’intérêts débiteurs dépassant 80 millions de dollars.
Le Zimbabwe a également reçu le soutien de la Facilité dans le cadre d’un litige qui a pour effet de bloquer sa stratégie de désendettement. Ce pays faisant face à 14 réclamations émanant de divers créanciers privés, à la fois devant des tribunaux étrangers et par voie d’arbitrage international, il s’agit de concevoir une stratégie globale permettant de répondre à toutes les réclamations pour favoriser la procédure de règlement de la dette.
On relève toutefois que bien que la lutte contre les fonds vautours ait été à la base de la création de la FASJ, ce n’est pas aujourd'hui le cœur de son activité, les États Parties préférant encore assez fréquemment opter pour la voie amiable, conclure des moratoires de paiement hors toute procédure judiciaire, de peur de voir leur image et leur crédibilité internationales, affectées lors des procès.
Dans le cadre de ses activités de conseil, la FASJ apporte son appui au Burkina Faso sur la concession de l’aéroport international de Ouagadougou et sur celle d’un nouvel aéroport à construire dans la région de Donsin en partenariat avec le secteur privé, et elle aide les autorités au cours des différentes phases, notamment l’évaluation préliminaire de la structure du projet, la sélection de l’investisseur privé international, la négociation ainsi que la mise en œuvre et la gestion du contrat de concession. En Guinée, la Facilité, conjointement avec la BAD, offre des services de conseil concernant le réexamen et la renégociation de 19 contrats miniers existants et nouveaux. Dans le cadre de négociations dans les secteurs du charbon et du gaz, le Kenya a souhaité des conseils concernant les accords potentiels de concession d’exploitation du charbon et les futurs accords de répartition de la production de gaz. Il bénéficie aussi d’analyses relatives aux anciens accords de concession afin de définir l’incidence sur ceux-ci des cadres législatifs et règlementaires proposés et combler leurs lacunes d’après l’expérience tirée des négociations en cours. Le Ghana élabore un projet de partenariat public-privé (PPP) d’une valeur de 580 M€ sur 30 ans pour l’approvisionnement en eau par le biais d’un contrat de conception-construction-financement-exploitation avec un promoteur privé. Il reçoit pour cela le soutien de la FASJ. D’autres projets existent au Togo (secteurs électriques et des mines), et dans divers autres pays.
Dans l’accord qu’Areva et le gouvernement du Niger ont récemment signé, la FASJ a joué un rôle non négligeable, en réponse à la demande d’assistance juridique et financière qui lui a été faite en août 2013 pour la négociation de conventions minières avec les filiales du groupe. Pour le Niger, l’objectif était de rehausser ses recettes minières à travers l’application des dispositions prévues par la loi minière de 2006 ; pour Areva, de maintenir des conditions similaires à celles en vigueur avant l’adoption de la loi de 2006 arguant que son application risquerait d’avoir un impact significatif défavorable sur la viabilité financière de ses filiales. Un accord de partenariat stratégique a finalement été signé en mai dernier, qui satisfait les deux parties.
De la même manière, le renforcement des capacités, troisième axe stratégique de la Facilité bénéficie d'ores et déjà à de nombreux pays membres.
La Zambie a par exemple demandé l’aide de la FASJ pour développer les capacités de son nouveau département dédié aux PPP (partenariats public-privé) créé au sein du ministère des Finances. Un conseiller juridique de la Facilité assiste les autorités sur les différents aspects des négociations et la définition d’un cadre de négociation. La Tunisie a également souhaité un renforcement de ses capacités liées à la négociation d’accords de prêt internationaux, ou en matière de négociations à mener avec des créanciers extérieurs. De même, le gouvernement du Sénégal a-t-il reçu un appui en matière de PPP et compte désormais un ministère de la Promotion des Investissements et des Partenariats, dont le champ de compétences englobe cette question.
Sur ce volet, d’autres projets sont mis en œuvre, qui bénéficient à plusieurs pays simultanément. Une formation itinérante sur les PPP est proposée sur un schéma régional. Ce projet est d’autant plus intéressant pour la France qu’il est mis en œuvre en coopération avec l’ADETEF et le CEFEB, l’université d’entreprise de l’Agence française de développement, qui conduisent un programme de formation sur trois ans consistant en des séminaires régionaux complété de séminaires d’approfondissement thématiques. La première édition de ce programme a rencontré un grand succès au cours des sessions qui se sont déroulées successivement à Abidjan (octobre 2012), Johannesburg (juin 2013) et Dakar (novembre 2013), et ont réuni 77 participants de 22 pays.
Pour répondre à la demande toujours croissante de formation dans ce secteur, les partenaires ont décidé en mai 2014 de renouveler l’opération, dont les ateliers thématiques porteront sur les thèmes suivants : aéroports, chemins de fer, ports, routes, services urbains (eau, assainissement, déchets, transports urbains), concessions minières et production, transports et distribution d’énergie.
Ces formations visent à aborder de manière cohérente et intégrée les aspects institutionnels, juridiques, contractuels et financiers des PPP, tout en permettant aux professionnels des différents pays ciblés, souvent confrontés aux mêmes enjeux et difficultés, de partager leurs expérience et expertise.
Très vite, avec un financement initial de 15 millions de dollars fourni par la BAD, la Facilité s’est forgée une solide réputation sur des créneaux qu’elle est parfois seule à occuper, comme celui de la lutte contre les fonds vautours. Elle est aussi devenue une institution incontournable aux yeux des pays africains cherchant à négocier ou à renégocier des contrats commerciaux complexes. De l’avis unanime des gouvernements des États Parties, tant bénéficiaires que contributeurs, le bilan de la Facilité est en effet très positif. En témoigne entre autres l’évolution de son portefeuille de projets : à la fin de l’année 2013, la Facilité gérait 32 projets couvrant les différents domaines d’intervention stratégique dans toutes les régions du continent. En août 2014, elle en soutient 35 dans 35 pays africains et instruit des demandes provenant de plusieurs autres.
Compte tenu de la charge fortement croissante de travail, - 17 projets ont été approuvés par le Conseil de gestion en 2013 contre onze en 2012, cependant que quarante autres étaient à l’étude à la fin de l’année dernière contre vingt en 2012 -, de nouveaux recrutements importants sont prévus au cours de l’année 2014, selon le rapport annuel de 2013, ainsi que l’adoption d’un code déontologique et d’un règlement du personnel.
L’évolution des contributions volontaires qui lui sont apportées témoigne également du soutien des principaux bailleurs mondiaux de l'aide au développement, dont certains contribuent au financement de l’institution sans en être membres.
Si les effets du renforcement des capacités ne peuvent être constatables qu’à long terme, il n’est pas indifférent de relever que les résultats sont plus immédiatement visibles en matière de contentieux contre les fonds vautours : le gouvernement de RDC a remporté en 2012 une victoire juridique notable à Jersey, où FG Hemisphere a perdu en appel ; le tribunal a débloqué plus 249 millions de dollars qui étaient détenus en garantie pour le jugement. Même si cette affaire n’est pas encore terminée, d’autres instances étant pendantes, ce succès est d’autant plus intéressant que les pays ciblés par les fonds vautours restent encore réservés sur l’opportunité de ne pas céder à la pression.
Au terme de son analyse, votre rapporteur ne peut que vous recommander sans réserve d’adopter le projet de loi autorisant l’adhésion de la France à l’accord portant création de la Facilité africaine de soutien juridique.
L’adhésion de notre pays apparaîtra sans doute un peu tardive mais ce retard est parfaitement justifié, la France ayant dans un premier temps, et à juste titre, expressément refusé de signer l’Accord. Le texte initial reconnaissait en effet au seul Conseil de gouvernance le pouvoir de modifier unilatéralement l'Accord, sans que les États membres aient eu préalablement à accepter les amendements proposés. Notre pays a plaidé, à raison, pour que le texte initial soit amendé de manière à redonner aux États leurs compétences traditionnelles en la matière. Cela a été fait en 2012 et a permis au gouvernement de signer l’Accord en février 2013.
L’adhésion de notre pays est en cohérence avec l’appui qu’il apporte à la Facilité, ainsi qu’avec sa politique de soutien aux initiatives pour la transparence et une meilleure gouvernance, en particulier dans le domaine des industries extractives, ITIE ou ASEI. Elle est aussi en cohérence avec la politique d'aide au développement générale de notre pays qui a fait de l'Afrique subsaharienne, et notamment de ses pays les plus pauvres, ses bénéficiaires prioritaires.
La commission examine le présent projet de loi au cours de sa séance du mercredi 15 octobre, à 9h30.
Après l’exposé du rapporteur, un débat a lieu.
M. Jean-Paul Dupré. Croyez-vous que la mise en œuvre effective de cet accord soit possible, compte-tenu de la situation institutionnelle fragile de la plupart des États africains ? Par ailleurs, Madagascar est-elle partie à cet accord ?
M. Jean-Louis Destans, rapporteur. C’est évidemment une longue marche pour les États africains. Mais j’ai bon espoir que l’accord soit susceptible d’atténuer un peu l’asymétrie observée entre les multinationales et les États africains. D’ailleurs, la République démocratique du Congo vient de remporter un procès contre un fonds vautour, c’est une première ! Quant à Madagascar, elle a adhéré à l’accord le 5 septembre 2008.
M. Thierry Mariani. Si j’ai bien compris, nous adhérons par cet accord à un organisme qui est susceptible de conseiller un État étranger contre une société française : c’est un peu ironique. Comment les cabinets d’experts sont-ils choisis ? En ce qui concerne les signataires non africains, cinq pays sont cités ; la Chine et les États-Unis ont-ils eux-aussi vocation à en faire partie ? Y a-t-il un Français au sein du Conseil de gestion ? Enfin, quel est le montant des cotisations ?
M. Jean-Louis Destans, rapporteur. Votre première remarque est pertinente ; mais à vrai dire, cela ne me choque pas que nous soutenions des États africains dans leurs contentieux contre des entreprises françaises. S’agissant d’Areva au Niger, la négociation s’est faite sous l’égide du Gouvernement français, et l’on peut espérer le Niger ne sollicitera pas la Facilité pour réexaminer les conditions de l’accord qui a été trouvé. Quant aux États-Unis, ils ne sont pas dans la Facilité mais la financent, tout comme la Norvège, depuis 2013. Comme je l’ai évoqué, il n’y a pas de cotisations mais seulement des contributions volontaires. Vous trouverez la liste de celles qui ont été annoncées dans mon rapport.
M. Philippe Cochet. Il me semble que nous confondons le mal et la cause du mal avec cet accord. La cause du mal est avant tout le problème de la corruption, qui gangrène de nombreux pays africains non signataires de cet accord. Nous sommes toujours à l’avant-garde sur ces sujets, mais nous nous auto-pénalisons. Dans le même registre, je serais curieux de savoir quel droit sera privilégié pour l’action de la Facilité, du droit romain ou du droit anglo-saxon. Enfin, j’ai des inquiétudes au sujet du financement de cette Facilité : comme aucun engagement n’est prévu dans la durée, les contributions reposeront sur le bon-vouloir des États.
M. Jean-Louis Destans, rapporteur. Le droit utilisé par la Facilité est le droit applicable au contrat concerné.
M. Jacques Myard. C’est fonction du litige !
M. Jean-Louis Destans, rapporteur. Au sujet de la corruption, nous ne pouvons que souscrire à cette réalité. Mais en prévoyant des instruments pour sécuriser les contrats, nous allons dans le bon sens. Au sujet du financement, la BAD fait une dotation annuelle qui permet de sécuriser le dispositif. Et de fait, les financements ont plutôt tendance à augmenter. Si la Facilité fait la preuve de son efficacité, ses financements s’accroîtront avec son activité, du moins à ce qu’il me semble.
M. Jacques Myard. Il y a dans cet accord des choses étranges. Par exemple, l’article 28 porte sur sa durée de validité, que le Conseil est censé pouvoir étendre. Comment va-t-il procéder pour le faire ? Cela n’est pas précisé. Il s’agit là d’une règle piège : lorsqu’un accord peut être modifié de la sorte, certains de ses membres risquent d’être laissés sur le bord de la route. L’accord relatif au Fonds monétaire international le montre bien. J’ai aussi une question de fond : comment allons-nous intéresser nos cabinets à cette structure ? C’est important pour faire prévaloir notre droit en Afrique, où il est concurrencé par le common law.
M. Jean-Louis Destans, rapporteur. Les modalités de fonctionnement du Conseil sont précisées par son règlement intérieur.
M. Jacques Myard. Mais ce règlement est adopté par le Conseil, et l’on ne sait pas comment il prend ses décisions !
M. Jean-Louis Destans, rapporteur. Je vous présente ce que le Gouvernement a négocié ; il a dû estimer que les garanties étaient suffisantes.
M. Noël Mamère. Areva est détenue à 80 % par la France, et pourtant il a fallu plusieurs mois pour obliger l’entreprise à restituer une partie de ce qu’elle extrait du pays, davantage grâce à l'action d’Oxfam qu’à celle de notre Gouvernement. De manière générale, ce problème de l’avidité des multinationales qui prélèvent les ressources minières des pays pauvres est très grave, et à cet égard, il ne semble pas que la Facilité ait permis de modérer l’asymétrie des contrats. Le phénomène de land grabbing est très préoccupant : plusieurs pays, à l’image du Costa Rica ou de l’Éthiopie, ont vendu des centaines de milliers d’hectares à des multinationales ou à des États comme la Chine, mais aussi l’Indonésie. Quand on voit que les dirigeants sont prêts à vendre le territoire national pour s’enrichir sur le dos de leur peuple, on peut avoir quelques doutes sur l’efficacité de la Facilité, tant les problèmes de gouvernance sont prégnants.
M. Jean-Louis Destans, rapporteur. Vous décrivez là une réalité objective. C’est pour y faire face que la Facilité a été créée. L’avenir nous dira si cet outil permet de réduire une asymétrie que nous ne pouvons que déplorer.
M. Michel Terrot. Lorsqu’on connaît l’Afrique, on mesure à quel point l’asymétrie entre les grands groupes et les États africains est forte, en matière de négociations commerciales, a fortiori lorsque des fonds vautours sont impliqués. Cet accord est donc une excellente initiative. Je m’interroge toutefois sur la politique d’influence de la France : il faut que nous déployions des experts de qualité et des cabinets d’avocats, sinon nous serons supplantés. Le droit minier est déjà totalement inspiré du droit anglo-saxon. Je crains que nos juristes aient quelque peine à faire prévaloir nos règles de droit, y compris en Afrique francophone. Avons-nous mené la réflexion à ce sujet ?
M. Jean-Pierre Dufau. J’observe que le présent accord est rédigé en français et en anglais : c’est déjà un bon point. Mais cela ne nous dit pas quel droit sera appliqué.
M. Jean-Louis Destans, rapporteur. Je le répète, le droit des contrats afférents sera appliqué. Par ailleurs, un expert français est mis à disposition du Conseil, et nous menons d’importantes actions de formation itinérantes sur le continent africain : l’influence de la France me semble donc préservée. Je rappelle que nous avons été le contributeur le plus important de la Facilité.
M. Guy-Michel Chauveau. Jacques Myard et moi-même avions la même question : où la Facilité va-t-elle s’installer ? En termes de stratégie d’influence, c’est aussi intéressant.
M. Jean-Louis Destans, rapporteur. La Facilité est hébergée au sein de la BAD ; elle était provisoirement à Tunis et vient de regagner la Côte d’Ivoire.
M. le Président. Toutes les précisions me semblent avoir été apportées. Le débat a plutôt porté sur les rapports de force entre multinationales et États africains que sur le principe de la Facilité en lui-même.
Suivant les conclusions du rapporteur, la commission adopte sans modification le projet de loi (n° 2057).
Néant
TEXTE DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES
Article unique
(Non modifié)
Est autorisée l’adhésion de la France à l’accord portant création de la Facilité africaine de soutien juridique, signée à Paris le 11 février 2013 et dont le texte est annexé à la présente loi.
NB : Le texte de l’accord figure en annexe au projet de loi (n° 2057)
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